SECTION PREMIÈRE

Les incapacités.

Les empêchements, qui tiennent à une incapacité générale chez l'un des conjoints, sont au nombre de six. Ce sont: 1* Tàge (œtas); 2* la qualité d'infidèle {cultus disparitas)\ 3* l'impuissance (coeundi impossibilitas) ; i^ l'engagement dans les liens d'un mariage précédent (ligamen);5* le vœu solennel (t;o/t/m); 6* l'engagement de l'homme dans les ordres sacrés {ordo).

Pour être capable de contracter mariage, il faut avoir atteint un certain &ge, qui est, d'après le droit canonique, celui delà

es dirialants ; ceux que contient cette liste sont en lettres italiques. — La seconde liste est donnée par Hostiensis, Summa, p. 347; elle ne contient que des empêchements dirimants :

Error, conditio, votum, cognatio, crimen, GuUus disparitas, Tis, ordo, ligamen, hon estas, Dissensus, et affînis, si forte coire nequibis, Hœc facienda vêtant connubia, facta retractant.

1 . Suivant le plan général, indiqué plus haut, p. 60 en étudiant les empêchements, je partirai du zu» siècle, de l'époque où le droit canonique se constitue définitivement, rappelant seulement les précédents, dans une exposition préalable.

puberté, telle que Tavait déterminé le droit romain, c'est-à-dire douze ans révolus pour les filles et quatorze ans accomplis pour les hommes*. Cependant, tout mariage contracté par un impubère n^était point nécessairement nul. Le droit canonique défendait bien de contracter mariage avant la puberté ; mais si, en fait, cette prohibition n'avait pas été respectée et que l'impubère marié eût été, d'un côté, physiquement capable d'établir les relations sexuelles avec son conjoint, et, d'autre part, moralement capable de bien comprendre Facte qu'il accomplissait, doli capax, le mariage était reconnu valable ; la présomption cédait devant la vérité *.

Ce qui contribua surtout à faire admettre ce système, peutêtre équitable, mais sûrement imprudent et inconséquent, ce fut sans doute l'habitude, très répandue au moyen âge, de marier les enfants, même presque au berceau. Uncaputincertum inséré aux décrétâtes de Grégoire IX, sous le nom du pape Nicolas, tout en défendant de semblables mariages semblait pourtant en reconnaître parfois la nécessité '. Yves de Chartres, en prononçant sans hésitation la nullité d'une union contractée entre deux petits enfants, paraît avoir réagi contre les idées qui avaient cours de son temps; car, dans l'hypothèse, le chancelier même du royaume lui avait demandé si ce mariage pouvait être dissous^.

Ce système du droit canonique ne laissait pas d'ailleurs que de présenter des difficultés sérieuses d'interprétation. On se demandait d'abord comment la puberté de fait pouvait être établie chez la personne qui, de droit, était impubère. Les uns

1. Panormit., sur c. m, X, De despons. imp,y IV» 2 : « Masculus regulariter débet cooiplevisse aDOum quartum deciinuiUf femioa vero duodecimum. »

2. C. I, C. XXX, qa. 2; c. ii, m, vi, ix, x, xiv, X* De desp, imp.^ IV, 2.

3. C. Il, X, Dedesp. imp., IV, 2 : « Districtius iuhibemus ne aliqol, quorum uterque vel aller ad aetatem legibus vel caaonibus determinatam non perveneriti conjungantur; nisi forte^ aliqua urgentissima necessitate inlervenienle, utpote pro àono pacis, talis conjunctio toleretur, »

4. Ep. CCXUIl (à Gualo, évêque de Paris), p. 431 : « Nuper cum essemus apud castrum Militoueuse narravit mihi domnus Stephanus caucelarius quasdam uuplias fuisse celebratas in episcopatu vestro contra placitum vestrum inter quemdam puerulum et quamdam puellulam, cum adhuc pêne iû

exigeaient pour cela que des relations sexuelles se fussent effectivement établies entre les époux; d'autres admettaient que la puberté pouvait être prouvée autrement, par exemple, par les signes corporels qui dénotent un plein développement *. D'autre part, onse demandaitsi, pourque le mariage fûtvalable, il suffisait qu'en fait les relations conjugales eussent pu s'établir, et s'il ne fallait pas en outre que l'impubère fût très proche de la puberté. Plusieurs Décrétales relevaient expressément ce fait que, dans l'hypothèse sur laquelle elles statuaient, il ne s'en fallait que d'un ou deux ans pour que la puberté fût atteinte. Cependant, quand il s'agissait d'un garçon impubère, on ne s'inquiétait guère de ce point; dès qu'il était démontré que les relations conjugales s'étaient établies entre lui et son conjoint, le mariage, quant à lui, était reconnu valable : ici il était bien rare que l'aptitude sexuelle devançât de beaucoup la puberté, bien que les canonistes citassent traditionnellement Tin exemple surprenant de précocité'. Mais, pour les filles, cela devenait beaucoup plus délicat; à tout âge, une déQoration était matériellement possible; cependant il eût été odieux d'admettre que, toujours, elle validait le mariage. L'opinion la plus sage disait que si la fille n'avait pas sept ans, jamais on ne pouvait recon-

ctiDnis essent. Qus nuptise cum sint aine fide, sine proie, sine consensu, sine omni boQO conjugali, sollicite qtuesivit utrum possint légitime dissolvi. Cui secundum tramitem legum breviter respondi, quia quod contra leges prœsumitur, per leges dissolvi meretur... Quibus auditis, rogavit me ut scriberem vobis quatinus taies nnptias aut ûeri non permitteretis, aut factas dissolvi preeciperetis... Qaatinus hoc ezemplo cseteri doceantur ne imaginariis, imo falsis nuptiis de cœtero copulentur. »

1. Panormit., sur c. ix, X, De desp. imp., IV, 2 : « Quidam ut Tancredus requirunt quod vere inler eos copnla intercesserit... Sed Gofredus, abbas (antiquus), Innocentius et Johannes Ândreœ tenent oppositum, dicentes satis esse quod potuerunt conjungi. Quid enim si juvenis minor alias mulieres cognovit, vel si femina minor ab aliis fuerit cognita : certe nemo negabit matrimonium cousistere inter illos... Sed dubium est qnando non constat clare, sed tantum per signa, puta ex aspectu corporis vel ex aliis signis extrinsecis, mulier vel masculus videturaptusadcopulam; Innocentius sensit hœc signa sufficere, quod mihî satis placet. »

2. Glose sur G. XX, qu. 1, Y^*Quod intra : « Cum in matrimonio carnali malitia suppléât setatem... Gregorius refert in dialogo de quodem puero novenni qui nutricem suam gravidavit. »

naître Tezistence d'un mariage valable; si elle était majeure de sept ans, mais non proxirna pubertati, la validité du mariage était possible, mais la défloration subie ne suffisait pas pour la produire; il fallait en outre qu'un examen par les gens de Fart établit que la fille éiaii viripotens ; si, enfin, celle-ci était proxirna pubertati y la copula suffisait pour valider le mariage, et la seule affirmation du mari suffisait pour prouver la copula^ suivant les règles développées ci-dessus ^

On discutait aussi sur la façon dont devait être entendu le système du droit canonique, comparé à ceui du droit romain. Selon les uns, le droit canonique avait complètement repoussé les principes du droit romain ; quant au mariage, il n'aurait jamais pris en considération la puberté légale, se rapportant seulement à la puberté de fait. Selon les autres, la règle du droit romain aurait seulement, en passant dans le droit canonique^ subf cette modification, que le mariage de l'impubère était valable par exception, lorsque celui-ci était doli capax et copulœ. Bien que cette controverse fût principalement théorique, ce n'était pas une simple querelle de mots, et des conséquences pratiques s'y rattachaient. Si l'on admeltait la première interprétation, il fallait dire que le mariage contracté

1. Panormit., sur c. ti, X, De desp. imp,^ IV, 2 : <« Sed quaero quod si puella tantum excessisset septimum apnum, numquid copula superveniens habuit coDsummare matrimonium 7 Gaillelmus Naso sentit quod non; dicit enim per istum textum requiri quod puella sit nndecim auDorum ad minus. Sed Johannes de Deo tenuit contrarium et verius per c. fin.. De eo gui cognovU consang. uxoris^ ubi patet quod in decimo anno fuit matrimonium consummatum... Et ideo concludit Johannes de Deo quod si major septennio fuit cognita a sponso, quod consummatum est matrimonium. Circa hoc multum instat hic Innocentius variando non parum. Sed mihi satis placet conclusio seqaens. Quod aut puella est minor septennio, et tune quantumcunque fuerit cognita, non dicatur matrimonium consistere, quia non yidetur habere consensum aptum ad discernendum quid sit matrimonium, nisi sit multum doli capax et discreta. Si vero est major septennio, ita quod non sit proxima pubertati, non statur simpliciter verbo viri dicentis se cognovisse illampuellam, nam possibile est quod puella sit deflorata, non tamen sequitur quod sit apta ad concipiendum. Tune ideo deberent mulieres expertae assumi ad videndum an puella sit viripotens... Si autem puella esset proxima pubertati, tnnc esset êtandum verbo viri, et ex cognitione etiam prœsumpta débet prœsumi quod sit viripotens. »>

par une personne légalement pubère, mais dont le développement physique avait été retardé, était nul hic et nunc. Il était valable, au contraire, d'après la seconde interprétation, à moins qu'on n'en pût fonder la nullité sur l'empêchement d'impuissance; mais il fallait pour cela attendre, dans tous les cas, que le développement physique de l'époux fût devenu complet. C'est la seconde opinion qui parait avoir triomphé; elle était soutenue par les plus éminents canonistes, quoique^ parfois, avec des arguments quelque peu singuliers*.

Lorsque le mariage était nul pour împuberlé de l'un des conjoints, les verba de prœsenti qui avaient été échangées entre eux n'étaient cependant pas dépourvues de toute efficacité; elles valaient alors comme verba defuturo, comme fiançailles d'impubères. Les fiançailles, nous le savons, pouvaient être valablement contractées à un âge plus tendre que le mariage; et, bien que les parties eussent voulu plus que cela,

1. Hostiensis, Summa, p. 350 : « Et qualiter probetur pubertas? Primo per aspectam corporis. Aatiquissimo enim tempore inspiciebantur loca sécréta seu barbflB inferiores, an barbœ pungerent vel lanuginem ducerent, et tune judicabatur pubes non aliter; banc autem (probationem) dicunt doctores observandam etiam hodie, quoad matrimonia contrahenda... Hoc puto reprobandum, quia leges preecedentescontradicunt.. Sedipsi respondent eas locum habere quoad tutelas et curas... iEtas certa statuitur in legibus ad matrimonium contrahendum, scilicet 12 annorum iu muliere et 14 in homine. Sed ipsi dicunt aliud secundum cauones... Quid enim dicerem, secundum magistrum meum, si mulier piles inTerioris barbœ sibi eradicaret et deplumaret sicut quœdam faciunt ut juniores appareant; bœ enim secundum ipsos in perpetuura pubères non erunt, nisi forte pariant, et sic secundum ipsos nisi partum habuerint, contrahere non valent; unde nec virgines dici poterunt, quod est satis absurdum. » — Panormit., sur c. m, X, IV, 2 : « Nota istam glosam; vult enim quod babilis aptate, impotens autem ad coeundum, valide non contrahit matrimonium. Refert alios tenuisse contrarium et banc contrariam opinionem sequuntur hic communiter doctores reprobando glosam. Ex qno enim habet setatem legitimam ad matrimonium nec apparet impedimentum perpetuum tenet matrimonium. Hoc probatur, infra De frigidis c. Laudabilem. Nam si maritus non potest cogoosceremulierem, non dissolvitur illico matrimonium, sed debent dare operam per triennium, ut sic experiantnr utnim impedimentum sit perpetuum. Alias sequeretur quod impotens ad coeundum proptcr infirmitatem non posset contrahere matrimonium Et hœc opinio doctorum est œquior. »

on transformait leur volonté, pour lui faire au moins produire tout l'effet possible*.

Au milieu du xn' siècle, lorsque se fixe le droit canonique, c'est une règle reconnue, que le mariage d'un chrétien avec une personne infidèle, qui n'a pas reçu le baptême, est radicalement nul. Pierre Lombard* et Gratien* s'accordeut sur ce point. Bernard de Pavie s'exprime de la façon la plus nette*. Cela ne ressortait point, cependant, d'une tradition certaine et constante. Dès les premiers jours, les petites communautés chrétiennes, entourées de tous côtés par les juifs et les païens au milieu desquels elles vivaient, avaient dû se poser et résoudre la question ; mais elles ne lui avaient point donné une solution rigide. Saint Paul recommandait aux chrétiens de ne point frayer avec les païens; il ne fallait pas qu'un chrétien s'accouplât au même joug qu'un infidèle ; il ne fallait pas marie la lumière et les ténèbres". Mais lui-même montrait ailleurs qu'il ne considérait point comme impossibles les unions entre

1. C. XXV, X, De desp. imp., IV, 2 : « Quod bi puella nubilis non eratœtatîs, cum prœfatus vir desponsavit eamdem et eetatem in ea prudentia non sapplebat, proculdubio inter eos non conju^ium sed sponsalia contracta fuerunt, quamyis ab ipso viro fuerit subornata. »

2. Sent., IV, D. XXXlX,-<4; « Post hsec de dispari cultu videndum est ; hsec est enim una de causis quibus personœ illegitimae ûunt ad contrahendum matrimonium... Ex his aliisque pluribus testimoniis apparet non posse contrahi conjugium ab his qui sunt divers® religionis et fidei. »

3. Gratien, Dictum sur c. xiv, C. XXVIII, qu. 1 : « lUa itaqoe auctoritate jubentar separari ab invicem qui contra Dei vel EcclesisB decretum copulati sunt, utpote infidèles cum fidelibus, consanguinei cum consanguineis vel affines cum affinibiis. Hi omnes, si sibi invicem copulati fueriot, separandi sont. »

4. Summaf De matrimonio, p. 291 : « Dispar cultus impedit matrimonium contrahendum et dirimit contractum, si ab iuitio intercesserit. »

5. // Corin/h.y c. vi, v. 14 : « Nolite jugum ducere cum infîdelibus, quae enim participatio justitiae cum iniquitate? aut quae societas luci ad tenebras? 17 : Propter quod exite de medio eorum et separimini, dicit Dominus, et immundum ne tetigeritis. »

chrétiens et païens*. Les Pères de TÉg-lise, tout en répétant les mêmes avertissements, professaient la même doctrine tolérante : saint Augustin, en particulier, reconnaît que le droit ici était douteux et que les prohibitions n'étaient pas formelles'.

Les lois de l'empire romain avaient été plus sévères en un point ; elles avaient expressément prohibé le mariage entre juifs et chrétiens ^.

A partir du iv* siècle, des conciles locaux défendirent à mainte reprise le mariage entre chrétiens et infidèles*; mais il ne semble pas qu'ils en aient d'ordinaire prononcé la nullité* : dans tous les cas, il n'avait pas été édicté, dans l'Église, de règle générale sur cette matière. Ce qui paraît surtout avoir servi de base à l'empêchement dirimant, admis dès le milieu du xn* siècle, ce sont les textes de l'Ancien Testament prohibant le mariage des Juifs avec les femmes étrangères*, repris et commentés par les Pères de l'Église. Cela concordait logiquement avec le caractère de sacrement reconnu au mariage : pour se communiquer aux conjoints, le sacrement