SECTION PREMIÈRE

Les incapacités .

Les empêchements, qui tiennent à une incapacité générale chez l'un des conjoints, sont au nombre de six. Ce sont : l"" l'âge {dBtas)y 2^ la qualité d'infidèle [ciiltiis disparitas) \ 3"" l'impuissance {coeundiimpossibilitas)\ 4^ l'engagement dans les liens d'un mariage précédent {ligamen) \ 5** le vœu solennel ; 6"* l'engagement de Thomme dans les ordres sacrés {ordo).

Pour être capable de contracter mariage, il faut avoir atteint un certain âge, qui est, d'après le droit canonique, celui delà

es dirimants ; ceux que contient cette liste sont en lettres italiques. — La seconde liste est donnée par Hostiensis, Sumrna^ p. 347; elle ne contient que des empêchements dirimants :

Error, conditio, votum, cognatio, crimen, Cultus disparitas, vis, ordo, ligamen, lionestas, Dissensus, et affmis, si forte coire nequibis, Haec facienda vêtant connubia, facta retractant.

1. Suivant le plan général, indiqué plus haut, p. 60 en étudiant les empêchements, je partirai du xil^ siècle, de Tépoque où le droit canonique se constitue définitivement, rappelant seulement les précédents, dans une exposition préalable.

LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE

puberté, telle que Favait déterminé le droit romain, c'est-à-dire douze ans révolus pour les filles et quatorze ans accomplis pour les hommes*. Cependant, tout mariag-e contracté par un impubère n'était point nécessairement nul. Le droit canonique défendait bien de contracter mariage avant la puberté; mais si, en fait, cette prohibition n'avait pas été respectée et que l'impubère marié eût été, d'un côté;, physiquement capable d'établir les relations sexuelles avec son conjoint, et, d'autre part, moralement capable de bien comprendre l'acte qu'il accomplissait, doli capax^ le mariage était reconnu valable ; la présomption cédait devant la vérité *.

Ce qui contribua surtout à faire admettre ce système, peutêtre équitable, mais sûrement imprudent et inconséquent, ce fut sans doute l'habitude, très répandue au moyen âge, de marier les enfants, même presque au berceau. \}xicapiit incertitm inséré aux décrétâtes de Grégoire IX, sous le nom du pape Nicolas, tout en défendant de semblables mariages semblait pourtant en reconnaître parfois la nécessité ^. Yves de Chartres, en prononçant sans hésitation la nullité d'une union contractée entre deux petits enfants, paraît avoir réagi contre les idées qui avaient cours de son temps; car, dans l'hypothèse, le chancelier même du rovaume lui avait demandé si ce mariage pouvait être dissous*.

Ce système du droit canonique ne laissait pas d'ailleurs que de présenter des difficultés sérieuses d'interprétation. On se demandait d'abord comment la puberté de fait pouvait être établie chez la personne qui, de droit, était impubère. Les uns

1. Panormit., sur c. m, X, De despons, imp,, IV, 2 : « Masculus regulariter débet complevisse anuum quartum decimum, femiua vero duodecimum. »

2. G. I, G. XXX, qu. 2; c. ii, m, vi, ix, x, xiv, X, De desp. imp.^ IV, 2.

3. G. II, X, De desp. imp., lY, 2 : « Districtius iuliîbemus ne aiiqui, quorum uterque vel alter ad aetatem legibus vel canouibus determinatam non pervenerit, conjungantur ; nisi f'o?'te, aliqua urgentissima iiecessitate interveiiientey iitpote fjro bono pacis, talis conjunctio tolcretur, »

4. Ep. CCXLIII (à Gualo, éveque de Paris), p. 431 : « Nuper cum essemus apud castruui Militonense narravit mihi domuus Stephanus cauceiarius quasdam nuptias fuisse celebratas in episcopatu vestro contra placituni vestruui inter quemdaui puerulum et quamdam puelluJam, cum adhuc pene in

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exigeaient pour cela que des relations sexuelles se fussent effectivement établies entre les époux; d'autres admettaient que la puberté pouvait être prouvée autrement, par exemple, par les signes corporels qui dénotent un plein développement \ D'autre part, on se demandait si, pour que le mariage fût valable, il suffisait qu'en fait les relations conjugales eussent pu s'établir, et s'il ne fallait pas en outre que Timpubère fiit très proche de la puberté. Plusieurs Décrétâtes relevaient expressément ce fait que, dans Thypothèse sur laquelle elles statuaient, il ne s'en fallait que d'un ou deux ans pour que la puberté fût atteinte. Cependant, quand il s'agissait d'an garçon impubère, on ne s'inquiétait guère de ce point ; dès qu'il était démontré que les relations conjugales s'étaient établies entre lui et son conjoint, le mariage, quant à lui, était reconnu valable : ici il était bien rare que l'aptitude sexuelle devançât de beaucoup la puberté, bienque les canonistes citassent traditionnellement un exemple surprenant de précocité-. Mais, pour les filles, cela devenait beaucoup plus délicat; à tout âge, une défloration était matériellement possible; cependant il eût été odieux d'admettre que, toujours, elle validait le mariage. L'opinion la plus sage disait que si la fille n'avait pas sept ans, jamais on ne pouvait recon-

cuDiiis esseut. Quœ nupticje cum siat sine fîde, sine proie, sine consensu, sine omni bono conjugali, sollicite quœsivit utrum possint légitime dissolvi. Cui secundum tramitem legum breviter respondi, quia quod contra leges pra?sumitur, per leges dissolvi meretur... Quibus auditis, rogavit me ut scriberem vobis quatinus taies nuptias aut fîeri non permitteretis, aut factas dissolvi praeciperetis... Quatinus hoc exemplo CcEteri doceantur ne imaginariis, imo falsis nuptiis de csetero copulentur. »

1. Panormit., sur c. ix, X, De desp, imp.^ IV, 2 : u Quidam ut Tancredus requirunt quod vere inter eos cojïula intercesserit... Sed Gofredus, abbas (antiquus), Innocentius et Johannes Andreœ tenent oppositum, dicentes satis esse quod potuerunt conjungi. Quid enim si juvenis minor alias mulieres cognovit, vel si femina minor ab aliis fuerit cognita : certe nemo negabit matrimonium consistere inter illos... Sed dubium est quando non constat clare, sed tantum per signa, puta ex aspectu corporis vel ex aliis signis extrinsecis, mulier vel masculus videtur aptus ad copulam ; Innocentius sensit haec signa sufficere, quod mihi satis placet. »

2. Glose sur C. XX, qu. 1, Quod intra : « Cum in matrimonio carnali malitia suppléât aîtatem... Gregorius refert in dialogo de quodem puero novenni qui nutricem suam gravidavit. »

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naître l'existence d'un mariag-e valable; si elle était majeure de sept ans, mais non proxima piibertati^ la validité du mariage était possible, mais la défloration subie ne suffisait pas pour la produire ; il fallait en outre qu'un examen par les gens de Fart établît que la fille élsXi viripotens'^ si, enfin, celle-ci était proxima piibertati^ la copiila suffisait pour valider le mariag^e, et la seule affirmation du mari suffisait pour prouver la copiila^ suivant les règles développées ci-dessus ^

On discutait aussi sur la façon dont devait être entendu le système du droit canonique, comparé à ceui du droit romain. Selon les uns, le droit canonique avait complètement repoussé les principes du droit romain ; quant au mariage, il n'aurait jamais pris en considération la puberté légale, se rapportant seulement à la puberté de fait. Selon les autres, la règle du droit romain aurait seulement, en passant dans le droit canonique^ subi celte modification, que le mariage de l'impubère était valable par exception, lorsque celui-ci était doli capax et copulœ. Bien que cette controverse fût principalement théorique, ce n'était pas une simple querelle de mots, et des conséquences pratiques s'y rattachaient. Si Ton admeltait la première interprétation, il fallait dire que le mariage contracté

1. Panormit., sur c. vi, X, De desp. imp,^ IV, 2 : « Sed quaero quod si puella tantum excessisset septimum annum, numquid copula superveniens habuit consummare inatrimonium ? Guillelinus Naso sentit quod uon ; dicit enim per istum textuiti requiri quod puella sit undecim annorum ad minus. Sed Johannes de Dec tenuit coutrarium et verius per c. fin.. De eo qui cognovit consaiig. uxoris^ ubi patet quod in decimo anno fuit matrimouium consummatum... Et ideo coucludit Johannes de Deo quod si major septennio fuit cognita a sponso, quod consummatum est matrimonium. Girca hoc multum instat hic Innocentius variando non parum. Sed mihi satis placet conclusio sequens. Quod aut puella est minor septennio, et tune quantumcunque fuerit cognita, uon dicatur matrimonium consistere, quia non videtur habere consensum aptum ad discernendum quid sit matrimonium, nisi sit multum doli capax et discreta. Si vero est major septennio, ita quod non sit proxhna pubertati, non statur simpliciter verbo viri dicentis se cognovisse illam puellam, nam possibile est quod puella sit deflorata, non tamen sequitur quod sitapta ad concipieudum. Tune ideo deberent mulieres expertœ assumi ad videndum an puella sit viripotens... Si autem puella esset proxima pubertati, tune esset standum verbo viri, et ex cognitione etiam praesumpta débet praesumi quod sit viripotens. »