Voyez spécialement les c. xix et xxr
5. Je suis Topinion de Boretius qui donne le Decretiim Vermey^iense comme postérieur au Decretum Compendiense.
6. Boretius, 1, p. 41 : « Si quae mulier se reclamaverit quod vir suus nunquam cum ea mansisset, exeant inde ad crucem et, si verum fuerit, separentur et illa faciat quod vult. »
LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE
vorce pour impuissance du mari est reconnu, mais où n'est point déterminée la manière de prouver l'impuissance \
D'ailleurs, on ne prenait en considération que l'impuissance du mari ; et même on ne permettait de l'invoquer qu'à la femme seule. Le mari ne pouvait alléguer sa propre impuissance pour demander la dissolution du mariage. C'est ce que décide expressément un texte de provenance incertaine, qui, dans cette matière, exerça encore son influence à d'autres points de vue, et qui est attribué au pape Grégoire (I^^ ou II)* dans le décret de Gratien, comme dans les recueils qui l'avaient accueilli précédemment. Ce texte justifiait ainsi la solution qu'il donnait : si le mari était véritablement impuissant, il ne pouvait pas être admis à contracter une nouvelle union, et, par suite, il n'avait pas un intérêt suffisant à faire annuler le premier lien; d'autre part, on /pouvait craindre justement que, de sa part, il n'y eût là qu'une feinte, pour se délivrer d'une épouse qui lui était devenue odieuse.
Jusque-là, on ne s'était pas inquiété, en théorie, de concilier ce cas de divorce avec le principe de l'indissolubilité du mariage. C'est Hincmar de Reims qui paraît avoir le premiertenté la conciliation juridique. Il établissait, nous l'avons vu, que le mariage n'était point un sacrement et que, par suite, il n'hélait pas parfaitement indissoluble, tant que la copiila canialis n'était pas intervenue entre les époux. Il en résultait, que, sans violer aucun principe, l'impuissance qui existait au moment du mariage, et qui empêchait la consommation de celui-ci;, pouvait être considérée comme une juste cause de dissolution et de divorce. C'est, en efl'et, à ce point de vue que se place très
1. Bened. Levita, VI, 55 : « Si vir et mulier conjunxerint se in matrimonium et postea dixerit mulier de viro non posse ilium nubere cuin ea, si ea poterit probare quod veruiii sit, accipiat alium. »> Le second texte, VI, 91, ajoute seulement ces mots : « Eo quod juxta apostolum non potuit illi reddere vir suus debitum. » — On remarquera que ce membre de phrase figure justement dans le j)assage où Hincmar prétend reproduire la décision du synode de Leptine, ci-dessus p. 235, note 1.
2. C. Il, G. XXXIII, qu. 1. Voir dans l'édition de Friedberg les références aux recueils antérieurs. Cf. Lombard, Sent., IV, D. XXXIV B.
nettement Hincmar \ et il donna, par là morne, une base solide à la théorie de rimpuissance. Il a fait plus, et, par un autre point, il a laisse sur cette théorie une empreinte qu'elle devait conserver plus profondément encore. Il a accueilli lespréjug^és populaires qui attribuaient, la plupart du temps, Timpuissance au sortilège. Il décide, eu effet, qu ilne faut point se hâter de prononcer le divorce dès que l'impuissance est constatée : il faut soigneusement rechercher si elle est naturelle ou si elle provient du sortilège*. Dans ce dernier cas, comme c'est à raison des péchés des hommes que Dieu permet au démon de les frapper ainsi^ il faudra, avant de rien décider, exhorter ceux qui sont victimes de tels accidents à confesser leurs péchés et à faire pénitence. Les exorcismes seront aussi employés, et c'est seulement après avoir tenté ces remèdes spirituels et constaté leur inefficacité, que l'autorité ecclésiastique prononcera le divorce^. Ce texte, reproduit dans les recueils de droit canonique qui faisaient autorité avant Gratien et dans le Décret de Gratien lui-même fit entrer dans le droit canonique l'impuissance dérivant du maléfice. Ajoutons, pour en finir avec la théorie d'Hincmar, que, très logiquement, admettant le divorce fondé sur l'impuissance, il le déclarait
1. De nuptiis Sfephani, Opéra, II, p. 665 : « Addendum etiam necessarium duximus ut his sanctorum sententiis cogaoscamus nuptias, quas concubitus pro quibusdam causis non sequitur, solvi posse et propter incontinentiam fcminas ad alias convolare valere. »
2. Ibidem^ p. 665 : « Sed subtilis investigatio et rationabilis discretio in his prius est adhibenda, utrum quasi naturalis sit in viris hujusmodi commixtionis impossibilitas ^quia et sunt eunuchi, ut scriptum est, qui de matris utero sic nati sunt) an hoc impedimentum operatione diaboli, sicut fieri adsolet, illis accidit, »
3. Loc, cit,^ p. 666 : « Quod si per sortiarias atque malefîcas, occulto sed nunquam vel nusquam iujusto Dei judicio permittente et diabolo opérante, accidit, Jiortandi sunt quibus ista eveniunt ut... Deo et sacerdoti de omnibus peccatis suis puram confessionem faciant et profusis lacrymis ac largioribus eleemosinis et orationibus et jejuniis Domino satisfaciant... et per exorcismos atque caetera medicinae ecclesiasticse munia ministri Ecclesiae sanare procurent. Qui forte si sanari non potuerunt, separari valebunt. »
4. G. IV, G. XXXni. qu. 1. Voyez dans l'édition de Friedberg les références aux recueils antérieurs.
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définitif une fois prononcé ; si les femmes séparées pour ce motif contractaient un nouveau mariage, elles restaient unies à leur second mari, alors même que l'impuissance du mari aurait disparu dans Tintervalle
La justification donnée par Hincmar de cette cause de divorce conduisait nécessairement à refuser tout efï'et à l'impuissance survenue après la consommation du mariage par la copula. A partir de ce moment, l'indissolubilité absolue avait pris naissance. Gratien, tout naturellement, accepta cette théorie : il admet le divorce fondé sur l'impuissance et le justifie de la même manière^. Mais, lorsque triompha^ avec Pierre Lombard, la doctrine de l'Église gallicane, d'après laquelle, dès que les paroles de présent sont échangées, le mariage existe comme sacrement, toute cette construction devait crouler. Deux solutions seulement étaient possibles : ou faire de rimpuissance une cause, non plus de dissolution, mais de nullité du mariage, en déclarant l'impuissant incapable de contracter, — ou déclarer que, malgré l'impuissance, le mariage n'était pas moins valable, et, partant, indissoluble. Pierre Lombard avait proposé la première solution^ toutefois avec un tempérament. Il faisait de l'impuissance une cause de nullité lorsque certaines circonstances s'y adjoignaient, au premier rang desquelles était l'ignorance de l'épouse. Il ne déclarait pas l'impuissant absolument incapable de contracter mariage; il le traitait comme sera traitée la personne de condition servile. Il tenait son mariage pour valable, si son conjoint avait connu l'impuissance, regardant l'union comme nulle s'il avait été épousé par erreur^. Mais ce fut, au contraire, la solution opposée que paraît avoir d'abord adoptée l'Eglise romaine. Elle ne
1. C. IV in fine^ C. XXXIII, qu. 1 : « Sed postquam alis nuptis expetieriiit, illis in carne viveutibas, quibus junctœ fuerint, prioribus, quos reliquerant, etiamsi potestas concumbendi eis reddita fuerit, recouciliari nequibuot. »
2. Dictuyn sur C. XXXIU, qu. 1 : « Gonjugium confîrinatur offîcio, ut supra probatum est; postquam vero offîtio confirmât u m fuerit, nisi causa fornicationis, non licet viro uxorem dimittere, vel uxori a viro discedere. Vevum antequarn confirmetur impossihiUtas offitii solvit vinculum co/ijugii, »
3. Sent.. IV, D. XXXIV, A : « Personne ad contrahendum matrimouium...
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prononçait dans aucun cas la nullité du mariage à raison de rimpuissance et ordonnait aux conjoints de vivre comme frère et sœur, puisqu'ils ne pouvaient vivre comme mari et femme. Un certain nombre de Décrétales, insérées dans la. Prima et la Secunda compilatio ^ attestent cette doctrine \ Elle se justifiait d'ailleurs par une conception élevée du mariage, mais divergente de celle qui devait dominer dans le droit canonique. Elle se recommandait aussi par des considérations d'utilité pratique^ puisqu'elle coupait court à toutes les difficultés de preuve, presque insurmontables, auxquelles on allait se heurter en cette matière; c'est à elle que notre législation civile est revenue en définitive.
Mais elle ne put se faire recevoir dans toute la chrétienté. L'Eglise gallicane persistait à reconnaître dans Timpuissance une cause de nullité du mariage et à prononcer, de ce chef, la séparation radicale des époux. La papauté elle-même admettait cette divergence^. En même temps qu'ils émettaient les décrétâtes plus haut citées, Alexandre III et ses successeurs en écrivaient d'autres adressées, au clergé gallican et où était
quœdam suut pieiie legitiaiae, quœdaiii oiimiao illegitimae, quaedam mediœ... MedifB vero suut iiec pleue légitimai nec omuiuo illegitimce per frigiditatem, per conditionem. Si enim j unguntur ignoranter^ commanere possiuit^ quibusdam accedentibus causis et eisdein de flcientibus ^ dividi, »
1. G. If, Comp. /, IV, 16 (Alex. III) : « Cousuetudo est Romauie Ecclesia3 lu siuiilibus taliter teuere, quod si iiou potest eam sicut uxorem habere, ipsam babeat sicut sororeui. ^> — G. iv, ibid. (Glément III), « Sedis apostolicce litteras recepisti, iu quibus coutiaebatur, quod de RomaucB EcclesifB coasuetudiae uon erat talium uiatriucioaiuiii separauduin. Uude couvocatis eis ad tuam priesentiaiu, cum vivereiit separalim, compuUsti eos ad habitationem redire commuuem, et licet postuioduoi iu eadeui domo et lecto fuisseut et idem homo multa verba, sicut tibi coustitit, eidem feminœ contulisset, ei tameu non potuit carnaliter commiscerl propterque... nos consulere voluisti... 3Iandamus, quatiuus pro memoratis occasiouibus non dimittas quia predictos virum et uxorem per ceasuram ecciesiasticara iasimul habitare compellas. » Dans l'hypothèse, le mariage avait déjà duré ciaq aas. — G. u, Comp. Il, IV, 9 (Alex. ïll).
2. G. If, Comp. /, IV, 16 : « Respoademus quod diversa suat iade décréta et diverse seateatioi. » — Beraard de Pavie, Summa, IV, 16, § 8, p. 180 : u Item illud aotaaduai quod ex speciali Ecclesiae consueludiae aoa soleat hujusaiodi separari, sed illa coasuetudo ia aliis proviaciis aoa teaetur, quia orbis major est urbi.
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admise la nullité fondée sur l'impuissance^ Et c'était cette dernière doctrine qui, définitivement, devait l'emporter. Ce qui la fit triompher, ce fut sans doute une considération de la plus haute gravité^ que Ton trouve à la fois dans un passage d'Hincmar et dans une decrétale de Clément III^ Dans un âge de violence et de sang, retenir dans les liens du mariage deux époux, dont Fun était impuissant, n'était-ce pas pousser l'autre à sortir d'une condition intolérable par un assassinat ou un empoisonnement? Quoi qu'il eu soit, ce fut cette doctrine qui s'imposa universellement et complètement, ainsi que cela résulte de l'ensemble des Décrétâtes insérées au titre De f7ngidis et maie ficiatis dans la collection de Grégoire IX. On l'admit, même sans le tempérament proposé par Pierre Lombard : l'impuissance fut reconnue comme entraînant la nullilédu mariage, alors qu'elle aurait été connue de l'autre conjoint lorsqu'il avait contracté^. Raymond de Pénafort avait cependant inséré par mégarde l'une des Décrétâtes qui reproduisaient la thèse rigoureuse de l'Eglise romaine, enjoignant aux époux de vivre comme frère et sœur^, et, pour faire cadrer ce texte avec les principes désormais reçus, on l'entendait du cas où Tépoux connaissait en contractant Timpuissance de son conjoint; mais on considérait l'injonction du pape comme contenant un
1. C. II, Comp. /, TV, 16 (Alex. IH) ; z= C. ii, X, IV, 1^ ; — Comp, II (IV, 9), c. I (Alex. 111) et m (Gelest. lU) ; = c. m, v, X, IV, 15.
2. Hincmar, De divortio Lotharii^intei\ XV, (Migne, t. GXXV, p. 717) : « NuUo modo cum ea concumbere ex more praevaluit, et cum irremediabili odio taediosam vitam per bienuium ducerent, ad episcopum... necessitate cogente concursum est cum verbis suasoriis, precatoriis ac minatoriis, quia nisi permitteret dissolvi conjugium, ipse porrigeret gladium, quo fieret, si aliter dissolvi non poterat, homicidium. » — C. iv, Comp. /, IV, 16 : « Propterque tu timens ne idem vir homicidii reatum incurrat, quid in hoc casu esset agendum nos consulere voiuisti. »
3. Panormit., sur c. iv, X, De frig,^ IV, 15 : « Ideo dicunt doctores hic et bene, quod si potens, qui prius scienter contraxit, cum alia (contrahit), tenet matrimonium cum secunda, non obstante quod esset obligatus cum prima ad morandum tanquam cum sorore. »
4. C. IV, X, De IV, 15. C'est une décrétale d'Alexandre III, qu'on attribuait par erreur à Lucius III.
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simple conseil et non un précepte*. On reconnaissait aussi au mari le droit d'invoquer sa propre impuissance; enfin, comme on le verra bientôt, on assimilait à Timpuissance de Thomme rimpuissance particulière de la femme.
L'impuissance était ainsi devenue un empêchement dirimant fondé sur une idée d'incapacité juridique. Il en résulta que le moment où elle cessait d'être relevante ne fut plus celui qui avait été fixé par la doctrine antérieure, celle d'Hincmar et de Gratien. D'après Gratien, tant que la copida ne s'était pas établie entre les époux, Yimpoteyitia siiperveniens entraînait la dissolution du mariage. Dans la théorie nouvelle, au contraire, il était nécessaire, mais suffisant, que chacun des époux ne fut pas impotens lorsque leur consentement s'échangeait par paroles de présent. Dès lors, en effet, ils avaient été personne legitimeB ad contrahendiim ^ et l'impuissance qui pouvait survenir avant la consommation du mariage n'en laissait pas moins à celui-ci son entière validité^.
En même temps, se posait en droit une question nouvelle. La capacité d'entretenir des relations sexuelles étant devenue essentielle pour contracter un mariage valable^, que fallait-il penser des vieillards, totalement refroidis par Tâge, qui se mariaient néanmoins? La théorie naturaliste, qui prévalait, ne conduisait-elle pas à décider qu'Hun tel mariage était nul ; que^ comme l'impubère, le vieillard était incapable de contracter mariage, plus radicalement incapable que celui-ci, caria décré-
1. Glose, Judicarc: « Sed hic non prsecipit ejus consuetudinem esse servandam ; sed potius consilium est. »
2. Panormit., sur c. m, X, De frigid,^ 3 : « Impedimentum accidens post matrimonium contractum licet nondum consummatum non tribuit facultatem separandi matrimonium. Nam matrimonium contractum per verba de praesenti, quod semel tenuit, non reperitur posse separari, nisi per religionis ingressum. Credo tamen quod sit causa sufflciens ut papa possit illud separare, si multum timetur de incontinentia sani. » Ces derniers mots font allusion au droit du pape de dissoudre par voie de dispensalio le mariage non encore consommé.
3. Panormit., sur c. iv, X, De frigidis : « Cum omnino impoteuti ad copuiam non potest consistere verum matrimonium ; nam desinit causa institutionis maLrimonii. »
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pilude est un état définitif? Les docteurs soulevèrent ce doute, mais ils Fécarlèrent. La principale considération qu'ils firent valoir, c'est que, le vieillard ayant éiê poteiis dans sa jeunesse et son âge mùr, on ne pouvait jamais affirmer que l'impuissance produite parle grand âge fût absolue et irrémédiable^ Cependant, écartant ce raisonnement subtil, ils reconnaissaient parfois que le mariage était permis aux vieillards, seulement par raison d'humanité, afin de fournir un appui et un adoucissement à leur vieillesse" ; mais ils sentaient que c'était se mettre en contradiction avec le principe fondamentaP.
Voilà comment se forma la théorie de 1 impuissance ; il faut maintenant la prendre, toute formée et complète, pour en étudier de plus près les principaux points.
L'impuissance de Thomme consiste dans l'impossibilité pour lui d'accomplir entièrement l'acte sexuel. Elle peut provenir soit de la nature, soit d'un accident. Elle provient de la nature, lorsque les organes génitaux font défaut ou sont atrophiés*^ ou lorsquel'homme, quoiquenormalementconformé, est atteint de frigid ité irrémédiable. C'était surtout cette dernière cause d'impuissance naturelle qui était fréquemment invoquée. Mais, souvent, les faits se présentaient avec un caractère équivoque, qui était qualifié quasi- frigidité et rendait le jugement
1. Glose sur c. xli, C. XXVII, qu. 1, vis hi quibusdam : « Est argumeutum hic ex quo seiies, qui jaoi arrigere non possuiit, contrahunt; ergo et spado et frigidus potest matrimonium contrahere. Sed non est verum... non est siniile. Nemo enim est ita senex quin aliquando calere possit natura vel artificio, quod non est in frigido, vel in puero, vel spadone ; et ideo senex habilis est ad contrahendum. » Innocent IV, sur c. ii, X, h. t. « Senes licet sint impotentes propter dcfectum caloris, quia tamen benefîcio medicinae coire possunt, et contrahere possunt » Panorinit., ihid, : « Senex enim ideo contrahit, quia habet habitum quandocunque reducibilem ad exercitium. »
2. Glose citée sur c. xli, C. XXVH, qu. 1 : « Unde in senibus est humanitatis solatium, id est contrahitur ut eis serviatur in suis necessitatibus. » Déjà, on trouve dans la Summa de Paucapalea, p. 113 : « In quibusdam vero humanitatis solatium.,. Et in senibus qui nihil possunt in gravedine sua, nisi haberent uxores, quae infirmis compati sciunt. »
3. Glose citée : « Vel die humani solatii, id est contrahitur causa prolis, quae patris solatium est. »
4. Voyez les exemples cités par Hostiensis, Summa^ p. 380 v^.
bien difficile. Hostiensis, qui fournit des exennples, conseille de s'en référer alors à la décision du pape, songeant sans doute à la dissolution par voie de dispensatio du mariag-e non consonnmé^
L'impuissance accidentelle de l'homme pouvait résulter de deux causes, soit d'un acte matériel et violent détruisant les organes génitaux, et alors elle était dite violenta^ soit d'un maléfice ou sortilège, qui, sans attaquer matériellement les organes, rendait impossible Tacle sexuel^ et alors elle était dite occulta^. J'ai dit plus haut comment Hincmar avait définitivement fait admettre par le droit canonique l'impuissance fondée sur le maléfice, et d'autres passages de ses œuvres montrent combien il partageait sincèrement les superstitions populaires à ce sujet : il cite des faits arrivés de son temps et dans son voisinage, et raconte les sortilèges employés pour produire l'impuissance ou pour la faire cesser'. Ces idées se perpétuèrent, et les grands canonistes de l'époque classique croient fermement à ces maléfices et rapportent souvent des faits, dont eux ou leurs contemporains ont été les témoins*. Ce que celte cause d'impuissance avait de particulier, c'est qu'elle se présentait comme simplement relative, empêchant
1. Siimma^ p. 378 : « Quid si vir non est... naturaliter frigidus, sed quasi naturaliter frigidus : movetur et erigitur sed nullatenus perficit, vel habet duas virgas et una impedit reliquam ; vel quam cito apponit virgam semen spargit; vel bene iinmitlit sed non perfîcit (inulta talia et consimilia de facto habui corammeet tara injudiciis quam in confessionibus quotidie poteris experiri) ; dicas in talibus quod, si potest sauari electuariis vel medicinis aliquibus, planum ; si non potest, in aliquibus ex his consulendus esset papa. Tamen, si puella virgo sit et uterque confiteantur, in omnibus his expectandum erit triennium, quo elapso, quasi naturaliter frigidus, quem mulieres de provincia vulgaritcr desbarvatum vocant, forte poterit dividi, secundum ea quae dixi de naturaliter frigido ; tamen tutius est quod papa, super his quae merito videntur dubitabilia, consulatur. »
2. Gofredus, Sianma^ p. 186 v^ : « Accidentalis impotentia provenit propter duo : propter maleficium; item propter sectionem seu castrationem, quae impedimenta in viris, non in feminis, locum habent. »
3. De divortio Lotharii, interrog. XV (Aligne, t. GXXV, pp. 716, 717).
4. Bernard de Pavle, p. 176 : « Videntur tamen dicere caaoues talia non esse credenda, ut G. XXVI. qu. 5, fere per totum, et qu. 7 Admoneaîit^ Non observêtis \ ceterum plurima nos ad credendum expérimenta compellunt. »
LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE
le commerce de Thomme avec certaines femmes seulement, elle laissant possible avec une ou plusieurs autres. Hostiensis rapporte ainsi l'histoire d'un comte^ qui, pendant plus de trente ans, ne put connaître aucune autre femme que son épouse, ce qui constituait, dit-il, un bonum sortilegiitm\ mais il ajoute que, le plus souvent, c'est à l'égard de réponse seule que l'homme est rendu impuissant par le maléfice, et que le sortilège procède fréquemment d'une concubine jalouse ou d'une maîtresse abandonnée^. Les textes du moyen âge présentent beaucoup de cas semblables ^; et ces récits s'expliquent par des phénomènes psychiques et physiologiques, dont ils contiennent, par là même, la constatation ; parfois^ la cause même de l'impuissance apparaît directement, c'est un sentiment de répugnance invincible ^ .
La croyance persistant^ la conséquence, c'est-à-dire l'annu-
1. Hostiensis, Summa^ p. 377 « Aliquan lo enim maleficiautur homines ita quod reddaatur impotentes omnibus prœterquam uni : hoc malefîcium vocatur sortilegium sive factura. Et, si illa uxor sit, bonum videtur tune sortilegium, cum adulterium vitetur; unde hoc modo fuit maleficiatus comes quidam; quia, ut fertur et ut ego intellexi ab his qui veritatem noverunt, per XXX annos stetit et amplius quod non poterat cognoscere nisi uxorem suam, sed postea evanuit. Item aliquando malefîciatur homo, adeo quod non potest cognoscere uxorem suam sed bene cognoscit omnes alias. »
2. lljid : « Si maleficium prœcedit et matrimonium sequatur, ut quia concubina malefîciaverat amasium suum, ita quod aliis impotens reddebatur, sicut multœ invemuntiir ^ vel quia specialiter fuit factum maleficium ne cum illa cum qua volebat contrahere posset aliquando contrahere. »
3. On peut lire dans le Registre criminel du Cliàtelet de Paris tout un procès de la fin du xiv© siècle, où une pauvre fille, abandonnée par son amant, cherche à se venger ainsi^ I. p. 340 et suiv.
4. Decisioiies capellœ Tolosanœ^ qu. 381, p. 331 (addition d'Aufrerius) : ^ Et an abominatio impediat matrimonium, vide per beatum Thomam, in IV, dist. XXXIV et Clavas(ium), et concludit idem de maleficio,cum sit causa extrinseca et accidentalis : hoc intellige quando ex tali abomiuatione, in imaginativaphautasia aut aestimatura, concipiturhorror, quod nullo modo potest habere actum generandi cum tali. Et de tempore meo, semel filius cujusdam ditissimi mercatoris Tholo(sani) conventus ab ejus uxore, ut matrimonium solemnizaret, dictam abominationem allegavit coram me, sed, hoc non obstante, fuit condemnatus ad solemnizandum et eidem adhaerendum... et demum, solemnizato et consummato matrimonio, abominatio praedicta per vexationem sublata et in praesenti plures habet liberos. »
LES EMPECHEMENTS DE MARIAGE
lation du mariage, persista aussi ; le passage capital d^Hincmar fut, nous Tavons vu, inséré au Décret de Gralien, et fit autorité. Cependant, il s'éleva une remarquable contradiction. Certains docteurs, au nombre desquels est Innocent IV, se refusaient à voir dans le maléfice une cause de nullité du mariage. Leur raisonnement était bien simple. L'impuissance, tout le monde en convenait, devait, pour constituer un empêchement dirimant, être perpétuelle et irrémédiable ; or, disaient-ils, jamais l'impuissance, créée par le maléfice, ne pourra sûrement être regardée comme perpétuelle; elle disparaîtra, par la grâce de Dieu, si les époux obtiennent cette grâce par leurs pénitences et leurs prières ; dans tous les cas, le charme peut être détruit par celui-là même qui l'a créé Mais cette doctrine ne triompha pas; elle avait contre elle la tradition et l'opinion populaire, et, surtout, elle pouvait pousser les conjoints au crime, comme il a été dit plus haut Aux arguments spécieux qu^elle invoquait, on répondait en disant que Timpuissance, bien qu'on dût de prime abord la présumer temporaire^, pouvait ici être perpétuelle: il suffisait pour cela que celui qui avait jeté le charme fût mort, ou ne sût pas détruire son œuvre, que Tobjet au moyen duquel le maléfice avait été produit fût perdu ou détruit. Le mal était alors irréparable et perpétuel auquel
1. Gofredus, Siimma, p. 187 : « Quidam tamen dicunt illud c. {Per so?^tiarias) non tenere, quasi non sit aliquod maleficium perpetuum, quod saltem per eurn qui fecit deleri non possit, et ita cum per opus humanum subvenir! possit, non dirimit matrimoniuui. Quidquid enim ligatur solubile est. » — Hostiensis, 5umma, p. 337 vo : « Quidam tamen doctorum sentiunt in contrarium dicentes quod nullum maleficium séparât jam contractum nec est ex consuetudine Romance Ecclesiae quod separetur, unde dicunt quod illud c. Si per sortiarias hodie non tenet et est ratio, quia omne maleficium est temporale et soivi potest sine divino miraculo saltem per eum qui ipsum induxit. » — Innocent, sur c. vir, X, De frigidis^ n<> 2 : u Melius videtur quod propter maleficium nullum matrimonium separandum sit. »
2. Hostiensis, Summa^ p. 377 : «Sedopinio istorum omnino est abjicienda *anquam dura et nimis onerosa, quoniam praestaret materiam homicidio et adulterio, si homo staret cum uxore et eam cognoscere non posset, cum esset potens et idoneus aliis mulieribus. »
3. Ibid. : « Ab initio quodlibet maleficium praesumitur temporale, quia omnis homo pubes creditur potens ad coitum. »
4. Ibid. : « Nec semper solvi potest per illum qui fecit, vel quia maleficus
LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE
cas il devenait un empêchement dirimant \ Pour donner à cette décision une valeur pratique, on arrivait par des présomptions à établir le caractère perpétuel du maléfice Gonstatons, enfin^ qu'une décrétale d Honorius III prononçait la nullité du mariag*e à raison du maleficium ^ : elle ne contenait pas le terme même, mais elle impliquait la chose, puisque, dans rhypothëse, le mari avouait qu'il n'avait point pu connaître son épouse, mais déclarait qu'il pouvait avoir des relations avec les autres femmes
Il y avait g^rand intérêt à établir que Fimpuissance de l'homme tenait à la frigiditas ou au maleficium^ car les conséquences juridiques n'étaient point absolument les mêmes dans Tun ou l'autre cas. Si le mari était déclaré frigidiis^ le
mortuus est, vel quia perdituiii est maleficium; vel quia malefîcus non potest vel nescit delere. » — Gofredus, Summa, p. 187 : « Potest enim aliquod maleficium esse perpetuum, ut deleri non possit : puta aliquid datum est ad edendum vel bibendum, vel mortuus est malefîcus vel perditum est maleficium, vel maleficus aescit delere : iu liis igitur potest îocum habere c. Si per sortiarias . »
1. Hostiensis, Summa^ p. 337 v^ : « Si temporale est maleficium, nuUum praestat impedimentum matrimouio; si vero sit perpetuum^ impedit contrahendum et dirimit jam contractum. » — Voyez la question discutée à fond, dans la seconde moitié du xv® siècle, Decisiones capellœ Tolosanœ ^ qu. 381.
2. Ihid, : « Sed ex quo per triennium cohabitaverunt simul dantes operam studiosam carnali copulae, si adhuc durât impedimentum, prœsumitur esse perpetuum. »
