C. I, X, De frig., IV

2. Summa^ p. 177 : « Ego autem puto, quod habito respecta ad qualitateili, setatem, et sanitatem personaruin, uao vel duobus mensibus sciri possit, ut iiifra eod., c. i (c. i, X, IV, 15). »

3. Conférences ecclésiastiques de Paris siu* le mariage^ t. IH, p. 161 : « Il faut avouer de bouue foi qu'il n'est guères certain que depuis le xii© siècle que la visite de la femme s'ordonne et se pratique dans les cas d'impuissance. Il n'en est point parlé dans les canons du Décret qui sont des deux paires Grégoire I^r et Grégoire II, du concile de Compiègne et d'Hincmar. II n'y en a pas un mot dans les deux premières collections des Décrétales. »

4. C. IV, x, De probat.^ II, 19 : « Mulier proposuit se nec a viro cognitam nec potuisse cognosci (glosCy propter frigiditatem viri) ; quod tam proprio juramento, quam testimonio septem mulierum probavit, quse per aspectum corporis eam esse virginem asserebant, viro per juramentum suum contrarium assereute. » Cette décrétale ne figure point dans la Prima compilation malgré sa date, mais seulement dans la Secunda (11, 10).

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sont produites par la demanderesse elle-même, en qualité de témoins, on pourrait presque dire de cojiirantes \ leur nombre même fait songer à la septima maniis^ dont il a été parlé plus haut. C'est seulement dans une décrétale d'Innocent III, de 1216, puis, dans des décrétâtes d'Honorius III, que la visite de la femme apparaît avec le véritable caractère d'une expertise*, que le juge pouvait ordonner d'office, comme on le dira formellement plus tard*. On n'avait pas, d'ailleurs^ admis ce procédé sans quelque hésitation; on n'avait point une confiance absolue dans la science des obstetrices, et, à propos de la constatation de la virginité faite à un autre point de vue, un texte célèbre, inséré au Décret, rappelait leurs erreurs fréquentes^. On l'adopta cependant , comme étant le seul possible^ et en prenant toutes précautions^. Enfin, on admit que le juge pourrait également ordonner la visite de l'homme; mais on voit aisément, à la manière dont raisonnent les canonistes^ que cela ne s'introduisit que par voie de conséquence ^ En effet, si, dans ce cas, la pudeur était moins alarmée, le résultat de la

1. C. VI, X, De frig.y IV, 15 : « Ta tamen volens habere certitadinem pleniorem, quasdam matrooas suœ parochiae, providas et bonestas ad, tuam praeseatiam evocasti, directe illis injuiigens, sub periculo animarum, ut mulicrem ipsam prudenter inspicerent, et perquirerent diligenter utrum idonea esset ad viriles amplexus. » — Cf. c. vu, ibid. (Honorius UI) : « A matronis bonœ opinionis, fide digiiis, ac expertis in opère nuptiali dictam fecistis inspici mulierem. » Et c. xiv, X, Deprob., H, 19 (Honor. Ul).

2. Panormit., sur c. vi, X, De frig., 4 : « Judex ex offîcio suo potest, allegato iiîipedimeiito, facere impeditam et impoteutem inspici. »

3. G. IV, C. XXVU, qu. 1 (Cyprianus) : « Nec aliqua putet se posse hac excusatione defcndi, quia inspici et probari possit an virgo sit, cum et manus obstetricum et oculi saepe fallantur. »

4. Panormit., sur c. vi, X, De frig.^ n^ 4 : « Matronae inspicientes debent esse providae et honestae de parochia mulieris quam inspicere debent, et hoc ideo quia praesumuntur pleniorem habere notitiam; et consuluit Hostiensis quod prius faciaiit lavari mulierem in aqua calida, et diu ibi morari, nam per medicinas reddunt se quaudoque arctas, quibus praedicto modo obviandum est. »

5. Hostiensis, Smnma, p. 379 v» : « Quid si mulier dicit quod vir non i3otest eam cognoscere, allegans super hoc defectum membri viri, in hoc casu die virum inspiciendum per homines expertos et honestos, sicut dixi de muliere arcta; quia eadem ratio est utrobiqxie ; ergo idem sit jus.,, hoc expertus sum

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visite était, presque toujours, beaucoup moins concluant que pour la femme.

Ces divers modes de preuve représentaient autant d'apports successifs^ d'âge et de provenance divers, dont le droit canonique s'était chargé au cours du temps. Les docteurs n'étaient point sans entrevoir cette vérité, mais, conformément à leur méthode traditionnelle^ comme tous ces moyens étaient consacrés par des textes qui faisaient autorité, ils s'efforcèrent de les coordonner dans le système définitif, en faisant à chacun sa place. Ils n'éliminèrent que le jiidichim Dei^ que Gratien admettait encore, mais qui avait été solennellement condamné à la fin du xu^ et au commencement du xui'' siècle ^ Restaient : Taffirmation des époux, la cohabitation triennale, le serment ciim septima manu et la visite corporelle ; comment devait-on les employer, fallait-il les appliquer distributivement ou les combiner ensemble? Selon Innocent IV, il fallait laisser cela à la prudence et à l'arbitraire du juge ; c'était à lui de voir s'il se contenterait d'un seul moyen de preuve ou s^'il en exigerait cumulativement plusieurs^. Mais cette opinion très sage était trop contraire à l'esprit de la théorie des preuves légales, qui dominait le droit canonique comme le droit civil, pour se faire accepter communément par les docteurs. Voici quelles distinctions faisaient les interprètes.

1^ Lorsque la cause de Fimpuissance était matérielle et tangible, comme la seclio pour Thomme, ou Varctatio pour la femme, on se contentait de la visite corporelle, et, sur le rap-

in duabus causis in quibus iiispici feci virum nedum per laicos sed etiam per clericos. » — Panormit.^ sur c. i, X, De frigid e 5 : « Tria sunt argumeata ad probationem impoteiitiae ; primum aspectus corporis ; nam sicut mulier potest iuspici, ita et masculus. »

1. De purgatlone vulgari^ X, V, 3o. J'ai indiqué plus haut comment on interpréta les textes qui parlaient judiciinn ; ci-dessus, p. 251, note 3.

2. Sur c. I, X, De frig., n^ 3 : « Et nota quod tria argumenta inventa sunt ad probationem frlgiditatis, scilicet aspectus corporis, juramenta septimae manus propinquorum et trieunium. Sed discretus judex providebit, et utrum unum solum, vel duo, vel omnia tria argumenta faciat praestari, et cum in sententia separationis matrimonii periculum animae vertatur, melius est quod surabundent probationes, quam quod deficiant. »

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port des experts, immédiatement la nullité du mariage pouvait être prononcée

Si la cause alléguée était la frigidité, alors il fallait distinguer, suivant que les deux époux étaient d'accord pour en reconnaître l'existence, ou que Tun d'eux, au contraire, la niait.

2*^ Si les deux époux étaient d'accord de ce chef, d'après Topinion la plus commune, la nullité, la sepaixitio pouvait être prononcée, sans quela cohabitation triennale eût été observée*; mais il fallait alors le serment solennel des époux avec celui des sept cojiirants^ car, autrement, il eût suffi d'une colhision entre les conjoints pour tourner la règle de l'indissolubilité du lien conjugal ^.

S"" Si l'un des conjoints affirmait l'impuissance, tandis que l'autre la )iiait, on sous-distinguait . Si c'était le mari qui alléguait sa frigidité, la femme, au contraire, prétendant avoir été connue par lui, en principe, on s'en tenait à l'affirmation de la femme. Gela paraissait, cependant, contraire au principe pro-

1. Panormit., sur c. i, X, De frig., 5 : « Quandoque sufficit probatio, ut si est necessario coiicludens ; exemi^lum, si ex toto virilia suut aiuputata mariti ; nam tune frustra requireretur alia probatio. » Le même, sur c. v, ibid,, no 1.

2. Hostiensis, Summa, p. 378, r^ : « Et si quidem masculus major xviii annis ad divortium provocat, et uxor confitetur hoc quod maritus asserit : dico tempus arbitrarium, aut unius mensis, aut triennium, aut anni per quod debent simul morari... quibus elapsis si per rectum Ecclesise judicium probari potest (juramentum septimfe manus) virum impotentem, divortium statim celebrabitur. »

3. C'était tout ce qu'exigeait le c. v, § 2, X, De frig,, IV, 15. — Cependant Panormitamus, tout en reconnaissant que c'était là Topinion commune, était d'un avis contraire ; sur c. v, X, De frig., no 5 : « Quando uterque confitetur, hoc casu potest statim separari matrimonium ad juramentum conjugum et propinquorum ; et licet iste intellectus videatur communis... mihi tamen non placet, quia istud cohabitare triennium datur ad experientiam copulae conjugalis, ut est quando frigiditas prius vere probari non potest ; sed haec ratio fortius vindicat sibi locum quando uterque confitctur frigiditatem, sine alia probatione, quara quando unus^asserit et alius negat. » — Le même, sur c. i, X, De frig.^ n» 6 : « Aut conjuges volunt in continenti separari, non expectato triennio, et oportet quod impedimentum probetur per justum judicium, id est per aspectum corporis, ut salteni appareant aliqua evidentia signa impotentiîP, et tune cum juramento proprio et propinquorum potest fieri separatio. »

LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE

clamé par le synode de Compiègne : Statur verbo vù^i^ quia capiit est mulieris. Mais on y répondait par des axiomes empruntés à la théorie des preuves, d'après le droit romain*, ou par des considérations puisées dans Texpérience de la vie*. Cependant, le mari avait un moyen de faire tomber la présomption résultant de l'affirmation de la femme ; il pouvait demander que celle-ci fût soumise à une visite corporelle, et, si elle était trouvée encore vierge, alors la parole du mari reprenait toute sa force', et la nullité pouvait être prononcée, sauf que quelques-uns exigeaient encore le juramentum propinquorum.

4® Si, au contraire, c'était la femme qui prétendait son mari impuissant, celui-ci soutenant avoir eu commerce avec elle, on s'en tenait à la parole du mari; et, cette fois, la règle du synode de Compiègne cadrait exactement Mais, ici encore, on admettait une preuve contraire : la femme pouvait demander la visite corporelle pour faire établir qu'elle était encore vierge. Selon quelques-uns, cette réplique paraît avoir été péremptoire; mais, selon d'autres, elle ne suffisait point pour faire annuler le mariage. Il n'était point impossible, en effet, fai-

1. Gofredus, Summa, p. 187 vo : « Sed poiie quod vir proclamet ad judiciutn : dicit se frigidum vel maleficiatum. Mulier e converso dicit eum potentem et ab eo se cognitam. Nunquid in hoc casu standum est juramento viri, eo quod caput est mulieris? Respondeo non, quia actor est, et, actore non probante, etc. Et ei qui dicit incumbit probatio... Item favor matrimonii répugnât. »

2. Gofredus, Summa^ p. 187 : « Item timendumest ne multi sic dicerent, si per proprium juramentum se crederent ab uxoribus separandos. » — Hostiensis, Swmma, p. 378 r^ « Si mulier se cognitam asserat ab eodem, in casu isto merito ei credi débet ; quia, ut credo, vix aliqua inveniretur quœ hoc assereret, nisi verum esset, cum sciret sibi praejudicium generari ; maxime quia taies consueverunt colaphizari stimulis Satanae. »

3. Hostiensis, Summa, p. 378 r» : « Quod si, marito provocante ad divortium ex hac causa, mulier asserat se ab eo cognitam, puto standum verbo mulieris, nisi vir eam convinceret per aspectum. » — Comparez, ci-dessus p. 201.

4. Hostiensis, Summa, p. 378 r^ : « Sin autem maritus asserat se cognovisse uxorem, muliere contradicente et divortium petente, standum est verbo viri qui caput est mulieris, nisi mulier ipsum convincat de perjurio per aspectum corporis. ^>

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sait remarquer Innocent IV, que la femme, par malice, refusât de consommer le mariage*; et Panormitanus exigeait en outre répreuve du triennium^ . Cette théorie ne laissait guère d'espoir à la femme qui s'était mariée n'étant plus vierge^ et qui voulait faire prononcer la nullité de son mariage pour impuissance du mari, lorsque celui-ci niait son impuissance^. Un autre obstacle se dressait aussi devant la femme, vierge ou non, qui poursuivait la nullité.

Un texte^ emprunté à Burchard et inséré aux décrétales de Grégoire IX, semblait n'admettre son action que lorsqu'elle réclamait peu de temps après son mariage : si elle laissait passer un an ou une demi-année sans se plaindre, on ne le l'écoutait pas*. Mais ce texte, qui remontait à une époque où la théorie était encore en formation, et où l'impuissance n'était encore qu'une cause de divorce, ne pouvait s'accorder avec la doctrine définitive, d'après laquelle Timpuissance était une cause de nullité. Le mariage étant radicalement nul, le temps et le silence de la femme ne pouvaient avoir pour effet de le

1. C'est ce que dit aussi Panormit., sur c. vu, X, De fiig-, 10: a Probatio virginitatis est argutnentum fallax, cum ratione odii possent matrimonium nou coasummare. »

2. Panormitanus exigeait toujours dans ce cas la cohabitation triennale, a moins que la femme ne montrât par quelque autre signe llmpuissance du mari, auquel cas il exigeait encore la septima mamis^ sur c. v, X, De frig.^ n» o : « Aut non potest probari vere (impotentia), et tune si unus confitetur et alter negat, non débet separari matrimonium nisi is, qui stat contra matrimonium, probet impedimentum per justum judicium, et intelligo hoc casu jnsium judicium quando cohabitaverunt per triennium et postmodum probat per aliqua signa, pu ta quia probat se virginem ; si tamen haberet signa magis evidentia, posset illico tune separari matrimonium cum juramento proprio et propinquorum. » On voit, par ce texte, que Panormitanus appliquait la même solution à l'hypothèse inverse.

3. Hostiensis, Summa, p. 378 vo : « Ergo si mulier sit corrupta caveat cui nubet ; quia statur verbo viri nec corrupta se potest virginem ostendere. »

4. C. i,X, I>e ff^ig- ' autem si prior post annum aut dimidium ad episcopum... proclaniaverit, dicens quod non cognovisses eam, tu autem contrarium affirmas, tibi credendum est... quia si proclamare voluit, cur tamdiu tacuit ? Cito enim et in parvo tempore scire potuit si secum coire potuisses. Si autem statim, in ipsa novitate, post mensem aut duos... proclamaverit.. si probari potuit per rectum judicium, separari potestis. »

LES EMPÊCHEMENTS DE MAHIAGE ^259

valider ^ Aussi une Décrétale permettait-elle formellement, d'invoquer l'impuissance du mari au bout de huit ans^ On n'admettait donc point cette ancienne fin de non recevoir^. Cependant, on cherchait à laisser une certaine portée au texte qui la contenait, et l'on voyait, dans cette réclamation tardive, une nouvelle présomption contre Fimpuissance, qui s'ajoutait à la négation du mari, et qui devait rendre plus difficile la preuve contraire

5^ Lorsque la cause d'inipuissaiice invoquée était le nialeficiumy la cohabitation triennale était toujours exigée, car elle seule, en renversant Ja présomption ordinaire, pouvait attribuer à Tempêchement le caractère de perpétuité, qui était nécessaire pour le rendre dirimant". On y joignait aussi le serment ciini seplima manu ^. Mais, ne fallait-il pas établir encore dans ce cas, la virginité de la femme? Non, disait Panormitanus après Johannes Andreœ, car jan\ais, alors, on ne pourrait prononcer pour cette cause la nullité du second mariage d'une

1. Pauormit., sur c. vi, X, De frig.y 2 : « Nota ibi quod iinpotentia alterius coajugum potest allegari post plurimos anuos, nam tractu temporis non tirmatur matrimonium nuUuin. »

2. G. VII, X, De frirj, : « Dicta M. proposait quod, octo annis elapsis dicto ^. fuisset matrimonialiter copulata et diu cohabitasset eidem, adhuc Integra permanebat, eo quod praedictus vir ejus non habebat potentiam coeundi. » — Le c. VI, îbid,, suppose aussi que la femme est restée avec son mari per mul- Los annos^ mais là il s'agit de Yarclalio de la femme.

3. Glose sur c. i, X, De frîfj-y v^ Tacuit. « Non tenet quod hic dicitur de anno et dimidio. »

4. Pcmormit., sur c. i, X, De frujid, : « Tune enim quia concurrunt duœ prijesumptiones contra mulierem ; prima quod tarde proclamavit, secunda quia vir dicit se eam cognovisse, non débet mulier audiri ; intelligo quando non potest probare intentionem suam, licet aliqua signa adducat;sed post cohabitationem triennalem auditur, si probet per aliqua signa, puta quia adhuc reperitur virgo et offert juramentum proprium cum septima manu propinquorum. — Posset etiam intelUgi iste versus quando mulier erat corruj^ta, nam tune de facili non i)otest probare impedimentum marili. »

ci. Panormit., sur c. vu, X, De frir/,, n» 9 : k Die quod in malefîcio ista cohabitatio triennii semper requiritur, quia illud impedimentum est accidentale, et nonnunquam tempore removetur, maxime post actam penitentiam In aliis vero impedimentis naturalibus, ubi de his veraciter constaret vel per aliqua signa evidentia non est opus triennio. »

G C'est ce que décide le c. vu, X, De friQ,

LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE

veuve * ; la constatation de la virg^inité avait donc, en cas de maléfice, simplement la même valeur juridique que dans les autres cas d'impuissance maritale.

Je n'en ai pas encore fini avec la preuve de l'impuissance. Il ne suffisait pas, en eflFet, d'établir, comme je viens de le dire, qu'elle existait actuellement; il fallait encore, pour que la nullité du mariage s^ensuivît, qu'elle eût commencé avant le mariag-e. Si l'époux au jour du mariage, lors de l'échang'e des paroles de présent^ avait été potens, cela suffisait, le mariag-e était valable et indissoluble, alors même que Vimpuissance, survenue immédiatement après, en eût rendu impossible la consommation. Mais, comment établir que l'impuissance avait précédé ou suivi le mariage? Dans la plupart des cas de frigidité ou de maléfice, une semblable preuve était impossible; il fallait y suppléer par des présomptions, et c'était un point fort délicat, qui embarrassait les canonistes.

Etant donnée la faveur extrême pour le mariage qui était dans l'esprit du droit canonique, il semble que l'on dût présumer la postériorité de l'impuissance : car, alors, la validité de l'union conjugale était acquise. Et c'est bien dans ce sens que se prononçait la glose*, mais ce raisonnement avait plus d'apparence que de fond. Si l'Eglise poussait au mariage avec un parti pris puissant et présumait en général son existence et sa validité, c'était à raison des biens que le mariage devait procurer, et spécialement pour remédier à l'incontinence. Mais,

1. Sur c. vu, X, De frig.^ 10 : «. Licet succincte loquatur (Joh. Andreae) liabet tamen dictum suum juucta glosa hanc seutentiam, quod ad separationem matrimonii faciendam propter maleficium non necessario requiritur probatio virginitatis ; quod dictum satis mihi placet, ut viduarum nuptiis non desit hoc remedium ; et pro hoc allego c. Si per sortiainas^ ubi uihil dicitur de probatione virginitatis. >^ — La raison de douter était que la seule Decrétale insérée au Coi^pus qui parlât du maléfice (c. vir, X, h. b.) mentionnait cumulativement dans l'espèce, la probatio virginitatis ^ le triennium et la septima manus*

2. Glose sur G. XXXIII, qu . 1, Summ,^ v» Quod autem : « Ubi autem dubitatur an prœcesserit maleficium an secutum sit, praesumendum est quod secutum sit post matrimonium ; arg. C. De œdiL ed. /. tertia; et hoc favore matrimonii. Cf. Mostiensis, Summa^ p. 377 v».

justement^ lorsqu'il y avait impuissance, le mariage ne pouvait plus servir au but visé; au lieu d'être an remède à Fincontinence, il était, en même temps qu'un supplice de tous les jours^ une excitation à Tadultère ou au meurtre. C'était alors être fidèle au véritable esprit du droit canonique, que de pousser à la nullité. On devait donc présumer, jusqu'à preuve contraire, que l'impuissance avait précédé le mariage. C'était la doctrine qu'établissait très fortement Panormitanus^

Voilà la théorie des docteurs sur la preuve de l'impuissance. Deux des moyens de preuve admis demandent encore quelques explications.

C'est d'abord le serment des conjoints, avec la septima mames propiiiqitor 11771. C'était là purement et simplement une application du mode de preuve germanique parle serment elles cojurants; et les canonistes anciens le savaient fort bien'. Mais il y avait une tendance à transformer la nature de la preuve et à changer les cojiirantes en témoins^ , On admettait sans difficulté que les sept parents pouvaient, en cas de besoin, être remplacés par sept voisins de bonne renommée^ Puis, on tendait à décider que le nombre de sept n'était pas exigé né-

1. Sur c. VI, X, De frig,, 16 : « Licet doctores hic dubitent, videntur tamen magis inclinare ut prcjesumatur prsecessisse, et sic expediantur isti et non maneant impediti. Nec obstat... quod in dubio est pro matrimonio sententiaudum ; illud enim procedit ubi matrimonium potest habere suum effectum, scilicet evitationem fornicationis, aut bonum prolis, quod hic non est propter impotentiam coeundi. » — Il invoquait comme décisif dans ce sens le c. VII, X, ibidem : a Ex quo matrimonium non est consummatum, maleficium praesumitur prœcessisse matrimonium. Nam, ut hic vides, nec allegatio nec probatio facta est super prioritate temporis, sed, probato malefîcio, matrimonium separatur, et nemo adhuc ponderavit istum textum, nec ego allegavi; sed nunc mihi accidit legendo lecturam. »

2. Bernard Pap., Swmma, p. 179 : « Tn jurabis quod sine fraude operam dedisti ut eam cognosceres nec perficere potuisti; illa jurabit quod per eam non stetit, nec a te est cognita; sacramentales vero jurabunt quod credunt ita esse ut vosjurastis, et hoc in animabus suis non vestris, ut rustici dicunt, exemplo juramento purqationis. »

3. La glose du Décret les appelle consanguinei testes, sur c. ii, C. XXXHI, qu. 1, vo Accepeynt.

4. C. V, X, De friq, : « Septima manu propinquorum, vel vicinorum bonae famae, si propinqui defnornut. »

EIVTPf:CHEMENTS DE MARIAGE

cessairemenl et que deux pouvaient suffire, évidemment parce que deux témoins, en principe, étaient, dans une cause, nécessaires et suffisants*. Knfin, quelques-uns, quand la virginité de la femme faisait présumer Fimpuissance du mari;, considéraient le témoignage des matrones expertes comme suffisant et écartaient la sept/ma maiiiis propinquorum' .

La cohabitation triennale donnait lieu à quelques difficultés, à raison du caractère d'épreuve sérieuse et loyale qu'elle devait présenter. Il ne suffisait pas, pour qu'elle fût probante, que les deux époux eussent, en fait, vécu pendant trois ans dans la même maison. Mais quel moyen employer pour assurer une cohabitation efifective? L'emploi de Texcommunication était bien admis contre le conjoint récalcitrant; seulement, comment contrôler une pareille situation^? Une autre question, susceptible celle-là d'une solution juridique, se posait aussi. Lorsque ie trimniiim était exigé, à partir de quel moment devait être

1. Glose ^ur c. ii, G. XXXITI, qu. 1, vî» S^pt/ima manu : « Et nota qviocl suTficerent in casibus hujiis capituli duo, si soptem hahcri non possent. Item cis solis (conjugibus) crederetur, si de hoc fama esset. » — Hostiensis, Summa^ p. 378 : « Et quidem videtur quod duo vel très sufficiaut, quia in ore duoruin vel trium stat omne verbum. »

2. Glose sur c. ir, C. XXXHT, qu. 1, vî» Septima 7nanu : « Hoc intellige cum ha3C non erat virgo; quia si esset virgo, tune sufficeret veritiyi judic'nnn per obstetrices. » — Mais une décrétale d'Honorius Ul (c. vu, X, h. t.) ordonnait la septima manus^ bien que, dans l'hypothèse, la visite corporelle eût déjà établi la virginité de la femme. Voici comment la glose de Bernard de Parme justifie cela, v»» Septima manu : « Sed quare requiruntur juramenta propiuquorum, cum sufficere debeat juramentum viri et mulieris cum juramento illarum qua^ oam virginem asservmt... Sed hoc ideo quia srepc fallitur manu s et oculus obstetricum... Omnis enim cautela qua> adhiberi potest in talibus est adhibenda propter periculum animœ... Tamen, si alterum omitteretur, nihilomiuus valeret sententia. »

3. Voici l'exposition assez naïve d'Hostiensis, Summa^ p. 378 v» : « Sed quomodo intelligemus de continuo trieunio? Nunquid iutelligi débet quod circa hoc debeant studere die ac nocte? Non puto banc mentem; sed sufficit quod per majorem partem anni, maxime per ver contiuuum, quo consueverunt homines ad luxuriam fortius incitari, simul cohabitaverunt et bona fide operam dederunt. Quod si infirmitate vel alio casu impediatur, videtur tempus restituendum esse. Quid si per maritum stet, quia non vult coliabitare, vel per mulierem, dicas excommunicandum eum per quem stabit, et cautionem idoneam exigendam ut cohabitet. »

LES EMPÊClir:MENTS DE MARIAGE

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compté ce délai? Le vœu des canons était-il satisfait, dès qu'il s'était écoulé trois ans depuis le mariage et le commencement de la vie commune? Ou, au contraire, les trois ans ne commencaient-ils à courir qu*à partir du jour où le juge, sur une demande en nullité, avait ordonné une cohabitation préalable et triennale? Les deux opinions avaient leurs partisans parmi les docteurs. La seconde paraissait plus conforme à la nature d'une épreuve judiciaire^ et elle était fermement enseignée par Hostiensis^ ; maisla première prévalait^. Elle était conforme aux lois de Justinien qui avaient servi de point de départ à la théorie et qui faisaient courir le délai à partir du mariage.

Malgré tous ces efforts et ces combinaisons subtiles, la preuve de rimpuissance restait bien incertaine, et les juges ecclésiastiques ne pouvaient se le dissimuler^. Cela était d'autant plus grave , que les procès de ce genre étaient très fréquents au moyen âge, d'après le témoignage des canonistes*. Pour ré-

1. Summa^ p. 378 : « Per triennium continuum debent simul morari ad prœceptum judicis, licet Gof(redus) dicat quod non est vis in prœcepto judicis, quia non invenitur in jure cautum.,, ergo non invenitur quod tempus quo simul fuerunt ante confessionem non debeat computari... ; p. 379 : Nam nec anni prosunt nisi assignati per judicem. »

2. Panormit., sur c. vir, X, De frig,, n» 12 : « Vin(centius), Innocentius et Ab(bas antiquus) dicunt sufficere quod per triennium continuum cohabitaverint sive ante, sive post, et hoc mihi placet per hune textum ; nam loquitur de illis annis qui prœcesserunt querelam nunc expositam coram judicibus; fateor tamen quod post penitentiam injunctam debent cohabitare aUquo temporc ad arbitrium judicis moderando, ut probat littera hic. ^> — Dans le même sens, Decisiones cape Use Tolosanse^ qu. 381.

3. liegisire de Ceinsy^ 54^^, p. 52 : « Proposuerat quod licet de facto inter se in facie Ecclesiae per verba de presenti matrimonium contraxissent et simul diu stetissent dantes operam carnali copule, ipsaque Thomassia esset ampla et apta ad viriles amplexus, et dictus Thomas esset adeo frigidus quod, licet temptaverit, tamen adimplere non potuit propter quod matrimonium contraxerunt... Nos, servato juris ordine, juxta juris consllium habito super hoc jurisperitorum consilio, audita relatione matronarum fide dignarum juratarum super hoc coram nobis et examinatarum et expertarum in talibus, quia de intentione dicte Thomassia nobis constat prout constare potuit^ invocato Dei omnium au[c)toris nicfiil ignorantis auxilio^ pronunciamus inter dictos Thomam et Thomassiam matrimonium de facto contra^tum non tenuisse. »

4. Durantis, Spéculum, IV part., De frigidis^ p. 444 : Haec materia utilis

LES EMPÊCHEMENTS DE MARIAGE

parer ces erreurs possibles , le droit canonique avait un remède héroïque; mais ce remède, on va le voir, ag^gravait le mal au lieu de le guérir.

S'il est animé parfois d'un esprit étroit et presque puéril, le droit canonique, en revanche, a souvent des coups d'aile qui remportent très haut, au-dessus des conventions factices, dans le domaine du juste et de l'absolu. C'est ainsi, comme on le verra plus loin, qu'il refuse aux jugements rendus dans les causes matrimoniales la force de chose jugée. La force de chose jugée est une convention, généralement utile et bienfaisante, mais qui peut se trouver parfois en contradiction avec la vérité. Ici, le droit canonique veut faire prévaloir partout et toujours la vérité, lorsqu'elle apparaît. Il en résulte que, lorsque la juridiction ecclésiastique a prononcé la nullité d'un mariage, si quelque fait démontre après coup qu'elle a été abusée, et que la cause de nullité n'existait point, il sera toujours possible de faire judiciairement réparer cette erreur: le mariage, annulé à tort, est proclamé valable, et tous les actes incompatibles avec sa valididité, accomplis dans l'intervalle, y compris un nouveau mariage contracté avec une tierce personne par l'un des époux séparés, sont réduits à néant*. En appliquant cette règle au mariage annulé pour impuissance, on arrivait à cette conclusion : si un fait postérieur venait établir que l'Eglise avait été trompée (et ce fait pouvait consister et consistait généralement dans un second mariage contracté et consommé par l'époux, jadis déclaré impuissant), les conjoints séparés devaient être nécessairement réunis; leur mariage était rétabli envers et contre tous. Le droit ca-

est et quotidiaDa. » — Decistones capellœ Toloscaise^ qu. 381, p. 328 : « Et si dicatur quod ille textus (c. Per sorliarias) corrigatur, sequitur secundum eum (Hostiensem) magnus error, quod quotidie propter maleficium matrimonium dissolvatur. »

1. Une opinion avait voulu, il est vrai, maintenir le mariage régulièrement contracté dans l'intervalle ; mais elle n'avait pas triomphé; glose sur C. XXXV, qu. 9, vi* Unde quœritur : « Quidam volebant distinguere et dicere quod si secunda matrimonia sunt contracta, non débet retractari sententia, sed, si non sunt contracta, possit retractari. »

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nonique ne recula point devant cette logique désespérée; cependant, il la tempéra par certaines atténuations, d'autant plus faciles à admettre que les textes anciens contenaient, sur ce point, des règles contradictoires, au moins en apparence. L'une des décrétales attribuées au pape Grégoire disait bien que, dans ce cas, le premier mariage pouvait être rétabli*. Mais le passage d'Hincmar qui traite do l'impuissance à raison du maléfice, le célèbre canon Si per sortiarias, donnait une solution contraire^; et ce texte embarrassait fort la glose, rapproché du précédent^. On arriva à cette conciliation ingénieuse et relativement raisonnable. Si Timpuissance de l'homme avait été judiciairement qualifiée frigiditas^ et que ce mari, reconnu impuissant, connût une autre femme, manifestement rÉglise s'était trompée et les époux séparés devaient être réunis. Si, au contraire, la cause reconnue avait été le maleficium^ un second mariage, contracté et consommé par le mari déclaré impuissant, n^'était point inconciliable avec la sentence qui avait annulé le premier : le maléfice n'était point considéré comme opérant erga omnes; il pouvait fort bien avoir eu pour effet de rendre seulement impossibles les relations sexuelles du mari avec sa première femme, sans les empêcher avec la seconde. Dans ce cas, le premier jugement conservait toute sa force, et le second mariage toute sa valeur ^. arctatio miilieris ^ qui n'avait pas été spécialement

1. C. II, G. XXXni, qu. 1. « Virautem qui frigidae naturse est maneat sine conjuge. Quodsi et ille aliam copulain acceperit, tune hi qui juraverint perjurii crimine rei teneantur, et, pœnitentia peracta, priora cogantur recipere connubia. »

2. C. IV, G. XXXIII, qu. 1 : « Quod si forte sanari non potuerint separari valebunt. Sed postquam alias nuptias expetierint, illis in carne viventibus quibus juncti fuerant, prioribus quas reliquerant, etiam si possibilitas concumbendi eis reddita fuerit, reconciliari nequibunt. »

3. Glose, vo Nequibunt : «. Hic potius ignarus dicendus est quam gnarus; nam dixit Gardi(nalis) quod iste finis non tenet; quia, ut dixit, nuUum maleficium est perpetuum, quin saltem per ipsum auctorem toUi potest. Alii dicunt contra, ut supra, Requisisti (c. n, ibid.)^ vel intellige post triennium. »

4. Déjà Paucapalea maintenait pour le cas de maléfice la décision donnée par Hincmar quant à la chose jugée, Summa, p. 131 : « Sed notandum, quia aequum est, quod Higenarus {sic) dicit, quia si secus esset ingens malum inde

osset oriri. Ut puta vehementer ego exardesco in quamdam, quani in uxo-

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prévue par les textes anciens, faisait naître, pour l'application de la règle, des difficultés plus délicates encore, devant lesquelles, cependant, on n'avait pas reculé. Un mariage ayant été annulé pour cette cause, el la femme ayant pris un nouvel époux qui avait pu établir avec elle les relations conjugales, le pape Innocent III déclara que la sentence devait être tenue pour erronée et que la femme devait être rendue à son premier époux ^ Il y avait là un singulier entraînement dans la voie de la logique; car on pouvait difficilement dissimuler ce que cette solution avait de grossier et de répugnant, combien elle présentait peu de sûreté, de convenance et de justice. Aussi, les meilleurs canonistes s'efTorçaient-ils d'en restreindre la portée , en introduisant des distinctions , dont

rem copulas tibi. Artem compono, ut usque ad annum eam non possis cognoscere, ut, sic forsitan a te separata, veniam in aaiplexns illius uxoris quasi affectu, credens tamen a me separandam ubi debitmn roddendi facultas inerit tibi et a me itadelusa abiret. Et sic juste inhibetura i prinium redire, ne tanta iniquitas locum haberet. » Cela se précisa peu à peu dans la suite. Glose sur c. I, X, De frig.

Panormit., sur c. i, X, De frig.^ n^ 7 : « Glosa dicit aliud in separatione propter frigiditatem et aliud propter maleficium et non reddit rationem diversitatis. Unde aliqui dicere voluerunt quod illud c. {Si per sortiarias) in hoc sit correctum ; sed tu tene glosam et die hanc esse rationem diversitatis. Nam frigiditas est impedimentum naturale, non restrirtum ad certam personam : unde si vir postea cognoverit aliam, apparet Ecclesiam fuisse deceptam, cum eodem modo potuisset cognoscere primnm. Sed maleficium, quod fit, instigante diabolo, restringitur saepe ad certam personam, ut omnes possit cognoscere prœter uxorem : ideo si post divortium ducat aliam et cognoscat, non per hoc apparet Ecclesiam fuisse deceptam ; ideo non débet separari secundum et restaurari primum; et ita proprie loquitur illud c. Si per sortiarias^ et sic intelligo istum textum, qui solet difficilis reputari, quia videtur deviare a decisionibus aliis. »

1. C. VI, X, De frig,^ IV, 15 : « Quod nunquam poterat esse mater aut conjux^ tanquam cui naturale deesset instrumentum... inter ipsam et virum divortium celebrasti... Contigit autem postea quod mulier invenit qui seras hujusmodi reseravit et G... latori praesentium supernupsit... Nos perspicaciter attendentes quod impedimentum illud non erat perpetuum, quod praeter divinum miraculum per opus humanum absque corporali periculo potuit removeri, sententiam divortii per errorem, licet probabilem, novimus esse prolatam, cum pateat ex post facto quod ipsa cognoscibilis erat illi cujus simili commiscetur; et ideo inter ipsam et primum virum dicimus matrimonium extitisse; quare inter eam et praefatum matrimonium non esse censemus. »

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l'application, il est vrai^ n'était pas moins incertaine et indécente que celle de la règle elle-même \

Le droit canonique proclama constamment le principe de monogamie. Il se forma principalement au milieu de deux civilisations monogames, la grecque et la latine ; et l'esprit des Évangiles donnait, du mariage, une conception encore plus élevée. Les Pères de TEglise, et après eux les docteurs, eurent seulement à rendre compte de la polyg^^mie admise par les anciennes coutumes des Hébreux, et pratiquée, d'après rÉcriture, par les patriarches. Ils s'en tirèrent généralement en parlant d^une dispense qui avait été accordée parle Seigneur en raison des temps et des besoins'.

Il résulte du principe de monogamie que toute personne mariée valablement est incapable, tant que ce mariage n'a pas été dissous, d'en contracter un second, qui serait alors

1. Glose sur c. vi, X, De frig.^ v« Simili : « Tn fine hujiis capituli dicitur quod si prior vir non possit eam coguoscere sine gravi periculo, quod non sit reddenda primo viro, licet ex post facto per consuetudinem secundi viri reddita sit apta priori : quod bene potest concedi quia non fuit matrimonium inter eos, ut dixerunt Vin(centius), Jo(hannes) et Tanc(redus). » — Panormit., sur c. VI, X, h. t., no 19 : « Hostiensis exponit textum quasi velit quod si periculo sit reddita apta, ex quo tamen mortem non inducit, est restituenda primo, et ita communiter videntur sentire doctores. Sed ego dicerem hoc dictum procedere ex prsesumptione, quando non constat difTerentiam inter utrumque, scilicet virum et uxorem. Nam si vir est adeo carnosus quod nunquam posset deflorare mulierem sine periculo mortis, secundus vero vir magis gracilis potuit eam cognoscere, tune puto quod non sit restituenda primo, licet per frequentem usum sit reddita apta primo. Et hoc tacite judicio meo senserunt Pe(trus) et Abb(as) in quadam distinctione quam ponit Jo(hannes) An(drece). Sed ego probo per istum textum, qui dicit quod erat cognoscibilis a primo ex quo x3otuit commisceri secundo, quia erat similis primo ; secus ergo ubi non erat similis. »

2. Seîit,, IV, D. XXXIll, A : « Quseritur hic de antiquis patribus, qui plures simul leguntur habuisse uxores vel concubinas, utrum peccaverint. Ad quod dicimus : pro varietate temporum varia invenitur dispensatio Conditoris. » — C. vir, vrrr, G. XXXII, qu. 4. — Gf. Perrone, De mat. christ., t. III, p. 1 et suiv.

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radicalement nul. Avec Findissolubilité renforcée du lien matrimonial, cette règle prit une importance toute particulière en droit canonique ; et Ton désigna de bonne heure dans l'école l'empêchement dirimant qui en résultait sous le nom de ligatio ou ligamen ^

Lorsque l'évolution qui exclut le divorce fût arrivée à son dernier terme, le mariage consommé n'admit plus d'autre cause de dissolution que la mort d'un des conjoints^ : toute personne déjà mariée, pour être admise à contracter un nouveau mariage, dut donc établir préalablement le décès de son premier conjoint. Rien ne suppléait à cette preuve, ni la longue absence', ni la captivité, même aux mains des infidèles Mais cette preuve était difficile à fournir dans bien des cas; elle l'est encore parfois aujourd'hui. Aussi les canonistes se demandaient-ils s'il ne fallait pas s'écarter des principes généraux sur la preuve. Un texte précis considérait comme une preuve suffisante le témoignage d'un certus nitntius^ et écartait ainsi la nécessité légale des deux témoins ^. Certains allaient plus loin encore et admettaient la preuve par commune renommée : le plus sage paraissait de s'en rapporter à l'arbitraire du juge®. B^ans tous les cas^, la permission accordée par le juge de contracter un nouveau mariage n'empêchait pas que celui-ci ne tombât de plein droit, si le premier conjoint reparaissait.

1. Bern. Pap., Summula de matrimonio, p. 298 : « Ligatio et coutrahendum impedit et contractuiii dividit; quanto ciiim temporc vivit vir, alligata est mulier legi viri... similiter et vir mulieri. »