Sent., lib. I\\ D. XXX, ^ ; C. XXTX, qu

4. D'après ce passage, il me paraît très vraisemblable que Gratien a copié

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cela implique aussi que la théorie était préparée par la doctrine antérieure des théologiens.

Pierre Lombard et Gratien distinguent quatre espèces d'erreur; Terreur sur la personne, l'erreur sur les qualités, Terreur sur la fortune et Terreur sur la condition ^ Celte classification reposait évidemment sur un relevé de faits usuels et non sur un principe supérieur et scientifique ; mais, telle est la force de la tradition, que ses trois premiers termes se retrouvent aujourd'hui encore dans la plupart des ouvrages de droit civil qui traitent de Terreur dans le mariage. Laissant de côté, pour le moment, Y error conditionis ^ qui fera Tobjet d'une étude spéciale, examinons comment sont traitées les trois autres sortes d'erreurs.

L'erreur sur la fortune et Terreur sur les qualités ne rendent pas le mariage nul, parce qu'elles ne font point disparaître le consentement^. Pour Y error fortunœ, cela allait de soi, et Pierre Lombard n^en donne pas de raison particulière^ ; Gratien fortifie seulement la décision, par une comparaison avec le matrimonium spiritiiale^ . Pour Terreur sur les qualités, — et par là on entendait les qualités morales, ou, môme, les qua-

Pierre Lombard. L'exposition de ce dernier est plus brève, plus nette, plus serrée; celle de Gratien, qui n'y ajoute rien de nouveau, apparaît comme une amplification, où le copiste a voulu retoucher le modèle, en ajoutant parfois un exemple nouveau à ceux déjà fournis, en expliquant des solutions données sans explication, et parfois en changeant Tordre des idées.

1. Sent., lib. IV, D. XXX, A : u Est enim error alius personee, alius fortunse, alius conditionis, alius qualitatis. Error personae, quando hic putatur esse homo ille, et est alius ; error fortunae, quando putatur esse dives qui pauper est, vel e converso ; error conditionis, quando putatur esse liber qui servus est; error qualitatis, quando ^putatur esse bonus qui malus est. » — Cf. C. XXIX, qu. 1, et Bern. Pap., Summa décret.^ p. 134.

2. Sent., lib, IV, D. XXX, A : « Error fortunae et qualitatis conjugii consensum non excludit. »

3. Sent., lib. IV, D. XXX, ^ : « Error vero fortunae consensum non excludit; quae enim uubit pauperi, putans illum esse divitem, non potest reuuutiare priori conditioni, quamvis erraverit. »

4. <i Yeluti si quis consentiret in praelaturam alicujus Ecclesiae, quam putaret esse divitem, et illa esset minus copiosa, quamvis hic deciperetur errore fortunae, non tamen posset renunciare praelaturae acceptae. »

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iitésphysiques autres que \a.potestas coetmdi^, — le doute aurait pu naître ; mais les maîtres Técartèrent du premier coup^ en choisissant le cas extrême, celui où un homme, croyant épouser une vierge, épouse une prostituée, et en déclarant néanmoins Je mariag^e valable. Ici encore, Pierre Lombard ne donnait point de raison topique ^. Gratien argumente des principes romains sur la vente ^.

Ces solutions sont définitivement entrées dans le droit canonique ; c'est une règle que jamais Terreur sur la fortune ou sur les qualités n'est un empêchement dirimant. Seulement, étant donnée la théorie du mariage conditionnel, telle que je l'ai exposée plus haut, des canonistes ont admis que, par une déclaration expresse, les parties pouvaient faire dépendre de Texistence de ces qualités Texistence même du mariage'*.

L'erreur sur la personne, au contraire^ est un empêchement dirimant; et, par là, on entend l'erreur sur l'identité de la personne. Dans ce cas, en effet, il est certain qu'il n'y a pas consentement, les deux volontés ne s'étant pas rencontrées sur le même objet ^.Les maîtres se faisaientpourtant une objec-

1. Bern. Pap., Siimma^ p. 134 : « Error qualitatis, quando putatur bonus e est malus, pulcher et est turpis. »

2. Sent., lib. IV, D. XXX, A : « Nec error qualitatis; ut si quis ducat uxorem meretricem vel corruptam, quam putat esse castam vel virginem, non potest eam dimittere. »

3. « Error qualitatis non excludit similiter consensum : utpote si quis emerit agrum, vel vineam quam putabat esse uberrimam, quamvis iste erraret in qualitate rerum, rem minus fertilem emendo, non potest tamen venditionem rescindere. Similiter, qui ducit uxorem meretricem vel corruptam, quam putat esse castam vel virginem, non potest eam dimittere et aliam ducere. » — Cf. la glose, v** Aliam : « Nam ille error venditionem non impedit, licet error sexus impediat {ff\ De contr, empt,, alioqiiin, § 4); tamen dicit lex quod solvitur emptio per actionem ex empto. »

4. Cabassut, Theoria et praxis juins canonici, éd. 1703, p. 358 : « Hinc excipe casum quo quis expresse intenderet non contrahere si talis qualitas personœ insit vel non insit. Tune enim, cessante conditione cui innititur consensus, certum est consensum omnimodo defîcere. » Mais si la copula était intervenue, malgré Tinexistence delà qualité, le mariage était purificatum,

5. Sent,, lib. IV, D. XXX, A : « Error quoque personœ consensum coujugalem non admittit. » — Gratien : « Non enim consensit in hune sed in eum quem putabat esse. »

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tion tirée du mariag-e de Jacob avec Lia, dans lequel Terreur sur ]a personne s'était manifestement glissée, et qui, pourtant, était considéré comme valable ; mais on y répondait de diverses façons^ et, spécialement, en disant que le mariage avait été validé par un consentement postérieur à la découverte de l'erreur

J'ai dit que Ton entendait par erreur sur la personne Terreur sur Tidentité de la personne. Cela ne semble point concorder avec l'exposition de Pierre Lombard et de Gratien, qui assimilent Terreur sur la personne dans le mariage à Terreur sur la juatière dans la vente, d'après les principes du droit romain ^ . C'est un point délicat qui demande explication.

Les interprètes du Décret se préoccupèrent bientôt de la difficulté, et deux d'entre eux, Hugutio et Laurentius, posèrent cette règle, qu'il ne pouvait y avoir erreur sur la personne, viciant le mariage^ si le conjoint déçu n'avait pas préalablement la connaissance ou l'idée de la personne sous le nom de laquelle se présentait faussement Tautre conjoint. Sans cela, en effet, il pouvait y avoir erreur sur la fortune, ou sur la qualité, ou sur le nom, mais point sur la personne ^ . C'était bien, au fond, Terreur sur Tidentité de la personne à laquelle on s'attachait, mais celle-ci était largement entendue. On n'exigeait

1. Sent,, lib. 7F, D. XXX, A ; Gratien, G. XXIX, qu. 1 : « Jacob ergo et Lian non fecit conjuges prinecedens consensus sed subsequens. »

2. Sent., lib.IV\ D. XXX, A : « Error quoque personae consensum conjugalem non ndniittit : ut si quis feminam nobilem in conjugium petat et pro ea alia ignobilis tradatur ei, non est inter eos conjugium quia non consensit in istam sed in aliam : ut si quis promitteret mihi se venditurum aurum, et pro auro offerret mihi aurichalcum ; nec ergo in illud consensi, quia consensus nonnisi voluntatis est. Sicut ergo error materiée excludit consensum, ita et in conjugio error personœ. » — Cf. G. XXIX, qu. 1 ; Gratien parle aussi de Terreur sur la personne dans la vente, et avec peu de correction : « Si quis enim pascisceretur se venditurum agrum Marcello et postea veniret Paulus dicens se esse Marcellum et emeret agrum ab illo, numquid cum Paulo convenit iste de pretio, aut dicendus est agrum sibi vendidisse? »

3. Glose sur C. XXIX, qu. 4, vi» Quod autem i « Et nota quod secundum H(ugutium) et L(aurentium) nunquam erratur in persona, nisi prius habita notitia aliqua de eo, cujus nomine alius se reprœsentet... Non errât in persona, sed in fortuna vel qualitate vel nomine. »

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point pour tenir compte de Terreur, que le conjoint déçu connût personnellement et de vue la personne qu'il croyait épouser; il suffisait qu'il en eût quelque connaissance, par ouï-dire^ par la renommée, par n importe quel moyen, pourvu qu'elle représentât à ses yeux un individu déterminé ^ Les docteurs avaient des exemples classiques et invraisemblables (comme il semble que les jurisconsultes romains en choisissaient déjà volontiers) pour faire comprendre cela. Ils supposaient qu'un jeune homme se présentait en Italie, comme étant le roi de France ou le fils du roi d'Ang^leterre, à une pauvre fille qui n^avait jamais entendu parler de ces rois ni de ces pays : s'il Tépousait en cette qualité, le mariage n'était pas nul ; il n'y avait pas eu erreur sur la personne .

Cette opinion n'était point celle de tous les docteurs. Il y en avait qui soutenaient, comme Johannes Teutonicus, qu'il y avait erreur sur la personne et empêchement dirimant, alors même que le conjoint déçu n'aurait connu en aucune façon l'existence de la personne pour laquelle l'autre conjoint se faisait passer ^. C'est, cependant, la première opinion qui devait

1. Glose sur C. XXÎX, qu. 1, v^s Quod autem : « Aliquem visum vel non visum, tamen aliqiio modo sibi cognitum seu fama vel alio modo. »

2. Glose sur C. XXIX, qu. 1, vî» Quod autem : « Si aliquis offert se sub nomine régis Franciae alicui pnelLie : si ipsa nihil nnquam audivit de rege Franciœ, nec aliqnam notitiam habet de eo per famam vel alio modo etputat hune esse regem Franciae, non errât in persona. » — Hostiensis, Summa^ p. 34S : a De quo ponunt magistri taie exemplum : Aliquis Anglicus rusticus venit ad aliquam mulierem Romanam nobilem et dixit se esse fîlium régis Angliae, cum non esset. Mulier nuUam notitiam habens fîlii régis Angliae, nec personse, nec nomiuis, contrahit cum ipso credens ipsum filium régis Angliae : hic tenet matrimonium, quia non erravit sed potius decepta fuit, vel non fuit error personae sed qualitatis. » — Ce dernier exemple ne donnait pas une haute idée de Tinstruction des dames romaines ; d'ailleurs Hostiensis ajoute : « Sed certe cum ubicumque terrarum habeatur noticia régis Angliae, saltem per famam, videtur quod is sit error personse, nec enim in personam prœsentem, sed in filium régis Angliae consentire videtur. »

3. Glose sur C. XXIX, qu. 1, vis Quod autem : « Nam licet non erret circa illum cujus nuUam notitiam habuit, errât tamen circa praesentem. H(ugutio) tamen et L(aurentius) dicunt quod sit matrimonium cum illa. Sed hoc non credo : cum ibi sit error, ergo non est consensus, quia nihil est tam contrarium consensui quam error. »

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triompher et devenir définitive. Elle se ramenait au fond à cette i^dée : Terreur sur les qualités de la personne sera regardée comme suffisante pour annuler le mariage, toutes les fois que les qualités supposées auraient pour effet de donner au conjoint une individualité civile et sociale connue de Fautre conjoint, et autre que celle qui lui appartient en réalité \ C'est ainsi qu'IIostiensis distingue très clairement entre le cas où le mari se faisait passer pour fils de tel roi ou de tel comte, et celui où il se dit simplement, quoique mensongèrement, fils de comte ou fils de roi, d^ine façon générale : il y a erreur sur la personne dans le premier cas, et pas dans le second*. L'idée donc se conçoit bien en elle-même et est assez rationnelle. Mais, comment avait-elle pris la forme si particulière que lui donnent les anciens canonistes?

Cela vient, je le crois, de la manière dont ils considéraient, dans sa portée et dans ses elfets, le consentement donné par le conjoint déçu. Ils ne disaient pas seulement que ce consentement n'opérait pas par rapport à celui ou à celle sur la personne de qui il y avait erreur; ils disaient aussi que ce consentement opérait par rapport à la personne absente, que le conjoint déçu avait eue en vue. Pourvu que cette personne saisît par une ratification, par une manifestation de volonté, le consentement matrimonial dirigé vers elle, le mariage s'était formé entre elle et le conjoint déçu ; c'était même pour cela que le mariage n'avait pas pu se former entre ce dernier et la personne présente^. Mais, pour que cette combinaison subtile

1. Cabassut, op, cit., p. 351 : « Sunt casusin quibus error qualitatis transit iu errorem ipsius persoUcE; quod fit quoties qualitas iu qua erratur déterminât certain aliquam personam, distinctani ab ea quse praesens est : ut si Titius contraxit cum fîlia Johannis, quae falso se dicebat fîliam Pétri qui est praeses provincitE. »

2. Summa, p. 348 : ^ Die quod boc dictum habet locum quando non exprimit unam circumlocutionein per quain habeatur noticia patris et filii per consequeus, puta dicit se fîlium régis vel comitis in génère, vel si specificat, nulla habetur noticia filii neque patris, vel dicit se divitem cum sit pauper, vel nobilem cum sitrusticus, vel bonum cum sit malus, vel mulier se dicit virginem cum sit corrupta : talis enim error non impedit matrimonium. »

3. Glose sur G. XXIX, qu. 1, vis Quod autem : « Sed aliqua consentit in ali-

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pùt s'opérer, il fallait que la personne, difTérente de la partie présente, vers laquelle le conjoint déçu dirigeait son consentement, fût une personne réellement existante et connue de lui ; cela était nécessaire, mais suffisant.

Comme le mariage inexistant à raison du dissensiis^ comme celui qui était nul à raison de la violence, le mariage nul pour erreur sur la personne était validé par un nouveau consentement, donné après que Terreur avait cessé.

Il y ^y^ii err or coiiditioniSj lorsqu'une personne libre épousait une personne de condition servile, croyant épouser une personne de libre condition. Pour comprendre la portée et le sens de cet empêchement dirimant, il faut connaître les précédents du droit canonique, en ce qui concerne le mariage des esclaves.

Le christianisme avait^ de bonne heure, formulé un principe qui devait finir par tuer l'esclavage : c'est que, devant Dieu, tous les chrétiens étaient égaux, et que toute distinction disparaissait entre l'homme libre et l'esclave ^ Mais la primitive Église, nous l'avons vu, ne pouvait ni ne voulait entrer en lutte avec les lois civiles. Ce principe d'égalité qu'elle proclamait, il régissait les rapports des chrétiens avec Dieu, non leurs rapports avec l'État. L'Église respecta Tinstitution de Tesclavage, et sa doctrine sur le mariage des esclaves fut

quem visum vel uon visum, tameu aliquo modo sibi cognitum seu fama ve alio modo : si postea per errorem accipiat alium, etiam si ab eo fuerit cognita, reddetur primo, si tameu ille in eam cousenserit per nuocium vel alio modo. Si vero nuUo modo fuerit sibi cognitus, quamvis per errorem accipiat alium, nuuquam reddetur primo, quia iuter eam et primum non fuit matrimonium; nam in penitas incoguitum nec amorem nec consensum dirigera possumus. »

1. Ad GaL, lu, 26, 28 : « Omnes enim fîlii Dei estis per fîdem quae est iu Christo Jesu... Non est Judaeus neque Grœcus, non est servus neque liber, non est masculus neque femina : omnes enim vos unum estis in Christo Jesu. »

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long-temps dominée par les principes du droit séculier, romain ou g-ermanique.

Le droit romain, ne reconnaissant point la personnalité juridique à Fesclave, le déclarait incapable de contracter un légitime mariage. Soit qu'il s'agît de l'union d'un serviis et d'une ancillaj soit qu'il s'agit de l'union d'un esclave et d'une personne libre, il n'y avait là qu'un accouplement, contiiberniiim, et non un mariage*. Gomment l'Église traita-t-elle ces deux situations?

Pour l'union de deux esclaves, l'Église, de bonne heure, tendit à la reconnaître comme un vrai mariage. Cette doctrine futpeut-êlre déjà enseignée par le pape Gallixte le^^ dans le premier tiers du ui^ siècle Mais l'Église respecta la puissance du maître, comme elle respecta pendant longtemps la puissance paternelle ; elle fît, du consentement du maître, la condition même de la validité du mariage^. Si l'homme et la femme appartenaient à des maîtres différents, le consentement des deux dominî était également nécessaire.

C'est le principe qu'elle s'elîorça de faire prévaloir en Gaule, après la chute de l'empire d'Occident. Elle n'accueillait point les esclaves qui se réfugiaient dans les temples pour contracter mariage à l'insu de leurs maîtres ; le quatrième concile d'Orléans, en 541, ordonne de les rendre aux maîtres, en obtenant de ceux-ci une promesse de pardon, et des esclaves fugitifs une promesse de séparation, à moins que les maîtres ne consentent plus tard à les marier'*. Mais, d'autre part, elle employait son autorité pour forcer les maîtres à respecter les mariages d'esclaves auxquels ils avaient consenti, et pour les

1. L'affranchi, au contraire^, pouvait se marier, et même contracter les justes noces, s'il était citoyen romain. Depuis Auguste, il pouvait épouser valciblement, sauf un petit nombre d'exceptions, toute personne libre de naissance.