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se rapprochent assez pour que les auteurs ne les aient pas le plus souvent séparées, mais les aient au contraire cumulativement présentées. Elles ont pour elles des autorités anciennes. C'est la doctrine que présente à plusieurs reprises Yves de Chartres On peut y rapporter deux décrétales célèbres, ou est employé le moi' sacramentum pour désigner le mariage des infidèles car ce mot ne peut désigner là le sacrement de mariage proprement dit, et il ne peut avoir de sens utile que s'il attribue au mariage des infidèles les autres qualités du mariage des chrétiens. Enfin, une constitution de Boniface Vlll (c un VP De voto, III, 15) en contient l'expression la plus nette » Malgré cela, cette double conception n'exerça aucune influence sérieuse sur les canonistes de l'époque classique. Ils constataient bien d'ordinaire la première institution du mariage par les paroles que la Genèse met dans la bouche d'Adam, mais ils ne songeaient point d'ordinaire à en tirer des conséquences juridiques. Leur théorie, quant à 1 mdissolubilité, avait été bâtie sur le principe du sacrement et Us y restaient fidèles ; ils se la transmettaient avec cette force de tradition qui distingue les juristes. Admettre que 1 indissolubilité dérivait du droit naturel ou de la première institution du mariage, c'était reconnaître logiquement que les mariages des infidèles étaient indissolubles aussi bien que ceux des chrétiens Or cela eût bouleversé l'ordonnance du droit ca-

4 Ev CLV (p. 266) : « Ita enim ab ipsa mundi creatione naturale et invioHbU; Lnct conjugii sacramentum; ut necprœvaricatio origmahs illud absîullÏÏt nTc d luvii sententia, crimina diluens, immutaverit. Quod ergo d.vn a iententia sanxit et immutabile fleri voluit, non débet humano mterdiclo di.sententia ^q,) . „ Q^oniam a principio conditioms humanœ

'"t^^alii7stftution?conTug^^ constat esse sancitum, nuUum credo posse S:irdWortfum nisi c^usi ilterveniat quam Lex admittit aut Evangelium >>

2 C xf x, De iransact., 1, 36 (Honorius lll) : « Utpote conjugn ^acr--«f quod eu- n;n solum apud Latinos et Greecos sed etxam apud ^deles et m deles existât. « C. vui, X, De divort., IV, 19 (Innocent III) • « Cum sacra 4. ^ /^r^n^nfrii aniid fidèles et infidèles existât. »

Matrimon i ?ero viaculum ab ipsoEcclesi^ capite rernm omnium conditorl fpfuT^n paradiso et statu innocentiae instituente unionem et md.sso-

^t'" CCXXX : « Adhuc enim vigebant Jud.orum et gentl-

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noriique, car c'était un principe reçu que le mariage des infidèles était verinn sed non ratum^ et que l'un de deux épo\ix infidèles converti à la foi chrétienne pouvait, à de certaines conditions, répudier son conjoint et contracter un nouveau mariage. L'un des premiers au xv° siècle, Panormitanus, examine la difficulté, qu'il résout, non sans peine, et il constate en même temps que les docteurs ne Tabordont pas

A d'autres points de vue, ces thèses soulevaient d'ailleurs de graves objections de principe. Comment concilier avec elles les divorces admis chez les Hébreux, soit par les coutumes patriarcales, soit par la loi mosaïque? Si Tindissolubilité était de droit naturel, le droit divin positif n'aurait pas pu lui-même admettre le divorce^; si elle dérivait du droit divin positif et de la première institution du mariage, la faculté de divorcer^ inscrite dans la loi mosaïque, devait être considérée comme une dispense accordée par Dieu même^.

lium secundum legem naturalem sociata conjugia et nuUa vel rarissitua erant christianoruin coiinubia, quando, apostolis interrogantibus si licet homini uxorem dimittere, responsum est a Domino, nuUum conjugatorum fieri posse divortium, excepta fornicationis causa. »

1. Sur le c. VII, X, De divorl., IV, 29, o : « Guin matriraouium sit verum inter infidèles non videtur quod possit separari, non obstante defectu baptismi. Nam Christus interrogatus a Judœis, qui non habebant baptismum, respondit : Quod Deus conjunxit homo non separet. Sic ostendit indissolubilitatem matrimonii, etiam inter infidèles. Ad idem facit quod matrimonium fuit longe ante baptismum in statu innocentiœ in paradiso et recepit iudissolubilitatem suam cum fuit dictum : Et erunt duo in carne una. Doctores non tangurit... Nec obstat quo»l dicitur : Quod Deus conjunxit homo non separet, quia non est homo qui dissolvit in hoc casu sed Ecclesia authoritate divina. Nam Ecclesia iuterpretatur in hoc jus divinum, et inducit hoc etiam favore fidei, ne infidèles tepescerent redire ad fidem, videntes se arctari ad continentiam, uxoribus renuentibus secum cohabitare. »

2. Perrone, op. cit., tome lU, p. 119 : « Praeterea certum est Deum interdum, imo saepius, hac in re dispensasse, dissolutionemque vinculi conjugalis permisisse. Ergo evidens est non esse conjugium ita firmum, spectato jure naturae, ut nunquam possit dissolvi; si enim dissolutio stricto et primario naturae juri opponeretur, ea utpote essentialiter ac semper mala nunquam a Deo permitti possit. » Cf., p. 135.

3. Perrone, op, cit,^ tome 111, p. 150 : « Patet ejusmodi constitutionem mosaïcam non fuisse praeceptivam sed tantum permissivam, ac per eam divinitus dispensationem datam fuisse primcevae legi indissolubilitatis a Deo ipso constitutfe in nuptiarum institutione inter protoparentes. »

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Ce qui paraissait surtout difficile à démontrer, c'esi (7ue le mariage fût indissoluble en droit naturel. En effet, la fin du mariage selon la nature, c'est d'abord la propagation de l'espèce^ mais alors la répudiation de la femme stérile paraît s'imposer en droit: c'est, en second lieu, la satisfaction des besoins sexuels et le remède à la fornication, mais alors la répudiation d'un conjoint devenu constamment malade et impuissant apparaît comme légitime ^. Cependant, cette opinion prenant de plus en plus faveur parmi les théologiens, ceux-ci ont trouvé une réponse aux objections, réponse toujours facile d'ailleurs, quand on parle de droit naturel. Elle consiste à changer le sens de cette expression. Dans une théorie, que nous retrouverons plus tard sur notre route, ils distinguent pour ainsi dire deux couches de droit naturel. L'une comprend les préceptes universels qui sont comme les premiers principes du droit de la nature, et ceux-là s'imposent d'tme manière absolue, ne peuvent être écartés par Dieu même. L'autre comprend des conclusions plus éloignées, tirées des premiers préceptes, et ces préceptes secondaires contiennent bien la règle de la justice, mais ils ne sont pas tellement immuables que la dispense ne puisse en être accordée par Dieu Pour le mariage, appartiennent à la première couche les règles que commande la fin première et directe de Tunion conjugale^ à la seconde les règles sans lesquelles cette fin peut bien être atteinte, mais Tinstitution ne saurait porter

1. Bi'IIarmin, De matrimonio^ c. iv, n'" 2; Sv^nchez, De matriin.^ J. IT, disp. XI IT; PerroDe, op. cit.^ toiue IJT, p. 119 et suiv.

2. Sanchez, op, cit., 1. VHI, disp. VI, n^^ 2 et suiv.; Perrone, op. cit., UT, p. 24: « Distingui igitur debent duo praeceptorum generalium gênera, quorum alterum constat ex universalibus et communissimis, quîe sunt veluti principia prima juris naturae ; alterum constituitur ex conclusionibus, quae ex primis illis principiis derivantur. Jam vero principia illa prima ac universalissima et ab omnibus admissa rectiturUnis normaui ac regulam ita constituunt ut nullo unquam in casu in iis dispensari possit; secundaria autem, qua^nempe ex illis I^rimis deducuntur, licet regulam rectitudinis contineant, non ita sunt firma ut, mutatis rerum, temporum ac personarum adjunctis, in iis dispensari non possit ac ea mutari, non quidem ab iiominibus, sed a Deo legis naturoe auctore. »

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L'indissolnl)ilite du lien conjugal, la coinpotencc exclusive (les juridictions ecclésiastiques quant aux causes matrimoniales sont les seules règles jurid'njues expressément rattachées par les canonistes au sacrement de mariage. Mais il en est une troisième qui me paraît remonter à la môme source : c'est la distinction des empêchements de mariage en prohibitifs et di?^ima?its^ distinction créée par les canonistes et qui a passé dans le droit civil de la plupart des nations occidentales. Sans doute la répartition des empêchements entre les deux classes ne s'est point toujours faite dans les temps anciens par l'action d'une pensée réfléchie, par application d'un principe certain : ce qui le montre bien, c'est que la liste des uns et des autres ne sera définitivement arrêtée qu'assez tard, et nous verrons des empêchements devenir prohibitifs, de dirimants qu'ils étaient, ou à l'inverse. Sans doute aussi, des systèmes juridiques antérieurs avaient parfois admis que les prohibitions légales n'auraient pas pour elTet d'annuler les actes accomplis contrairement à leur teneur; il suffira de rappeler les leges imper fectœ des Romains. L'axiome que répéteront à cet égard les canonistes : Noîi omne qnod non licet millum est, peut très bien être un vieux proverbe juridique. Enfin le caractère même, qu'eut pendant longtemps la juridiction ecclésiastique sur le mariage , conduisit naturellement TEglise à organiser un grand nombre d^'empêchements sous la forme simplement prohibitive : tant qu'elle n'exerça qu'une action purement disciplinaire, elle ne pouvait produire l'équivalent d'un empêchement dirimant que par des voies indirectes, en contraig-nant, par ses censures, les époux à rompre eux-mêmes leur union. Malgré tout cela, il me paraît vrai de

natura rerurn^ memoria originmn^ conscientia generis humant, Igitur cum matrimonium sit sua vi, sua natura, sua sponte sacrum, conseiitaneum est ut regaJur ac tempère tur non principum imperio sed divina auctoritate Ecclesiœ , qu/r rerum sacramtm sola liahet ministeriuin, Deinrle consideranda est sacrameuU digiiitas, cujus accessione matriraonia christianorum evasere longe nobilissima :de sacrameatis autem statuere et prœcipere, ita, ex voluntate Christi^ sola potest et débet Ecclesia, ut absooum sit plnne potestatis ejus vel minimam partem ad gubernatores rei civilis velle esse translatam. »

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dire que la considération du sacrement donna seule une base solide et ferme à la distinction des deux catégories d'empêchements. Le mariage étant un sacrement, on considéra comme très g-rave de prononcer^ dans le forum externian^ la nullité d'une union apparente qui pouvait avoir ce caractère : il fallut pour cela un texte, émanant d'une autorité compétente pour donner des lois à l'Eglise, et prononçant la nullité. Par là même, la présomption s'établit que tous les empêchements étaient simplement prohibitifs.

La thèse ainsi enteudue est déjà très nettement présentée par Yves de Chartres, et à plusieurs reprises \ Sous ses mains, la théorie des empêchements dirimants prend une base solide mais remarquablement étroite : il ressort en effet de sa doctrine que tout empêchement dirimant doit viser l'absence de Tune des conditions essentielles du mariage, et que la nullité du mariage ne peut pas être déclarée si un texte ne la prononce pas expressément ; il faut pour cela causa ler/ibus cognita. Voilà, établi, avec une parfaite netteté, un principe fondamental du droit canonique qui a passé dans notre droit civil. Il semblerait même que, d'après Yves de Chartres^ les empêchements dirimants, sauf ceux que Ton ramènera au droit naturel et qui consistent dans un vice du consentement, doivent nécessairement s'appuyer sur un texte de l'Ecriture, soit de TAncien, soit du Nouveau Testament i^Lex et Evanrjelium) ; et il n'en indique for-

1. Ép. CXLV (p. 266) : « Quod ergo divina sententia sanxit et immutabile fieri voluit non débet humano interdicto disjungi, iii^^i fuerit absque contrahentium factum conscnsu, aut per se criniinosum, id est adulteriiium aut incestuosum. Quod cum evenerit non est differendum sed separatione sanandum. Ubi vero ista defuerint, sive sint raptores, sive excommunicati, sive quolibet alio vitio conjuges infecti, tamen haec omnia toleranda sunt pro conservanda fide conjugii... Nec tamen dico quod contra interdicta copulanda sint coujugia ; sed si copulata sunt jjropter bas causas non esse disjungenda. Qui autem contra interdicta talia conjugia contraxerint, vel presbyteri qui ea consecraverint, pro inobedientia sua digna satisfactione ad arbitriuni judicis sui corrigantur, ut cseteri a tali temeritate compescantur : conjugia vero nisi causa a legibus cognita ininune solvantur. » — Ép. CCXXX (p. 46i) : « Quoniam a principio conditionis humanse naturali institutione conjngium constat esse sancitum, nisi causa interveniat quam Lex admittit aut Evangelium. »

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mellement que deux : la bigamie et Tinceste*. Mais de son temps on en reconnaissait sûrement un plus grand nombre, et il est difficile de croire que, dans sa pensée, la législation de l'Église, la constitulio ecclesiastica, ne pouvait pas établir des empêchements dirimants. Dans tous les cas, cette opinion, qui devait être solennellement condamnée par le concile de Trente ^, ne s'implanta pas dans l'Église. Il fut admis comme doctrine certaine que non seulement Tautorité des conciles, mais encore la seule décision du pape pouvait établir des empêchements dirimants^. Mais néanmoins l'idée qui avait précisé la théorie des empêchements dirimants, c'est-à-dire le respect du sacrement, conserva son empire; cela se voit bien à la sûreté des doctrines quand elles restent fidèles à ce point de départ, à leur incertitude quand elles s'en éloignent. L'exposition des docteurs, sur l'efTet de Viyiterdictum EcclesiâB quant au mariage, est très instructive à cet égard. Lorsque l'interdiction de contracter mariage émanait d'une autorité inférieure à la papauté, tous étaient arrivés à reconnaître qu'elle ne pouvait avoir pour effet de rendre le mariage nul ' ; mais la question devenait délicate quand Vinterdictum émanait du pape, qui pouvait établir des empêchements dirimants; même alors, on tendait manifestement à en restreindre les effets irritants^. C'était aussi dans le même esprit qu'on discutait la question de savoir si et à quelles conditions la coutume pouvait établir

1. Ép. CCXXX : « Responsum est a Domino niillum conjugatorum fieri posse divortium, excepta fornicationis causa. Sed quia secundum apostolicam doctrinam thorum immaculatum et honestum coniiubium oportet esse in omnibus, crescente religione christiana ad causas divortii additus est incestus. »

2. Sessio XXIV, Canaries de sacramento matrim.^ c. iv : « Si quis dixerit Ecclesiam non potuisse constituere impedimenta matrimonimn dirimentia vel in lis constituendis errasse : anathema sit. »