Sent. IV, D. XXVII, IL

3. Dictujn sur c. xxix : « Potest et aliter distingui. Sponsi appellantur conjuges consuetudine Scriptura3 spe futurorum non etfectu praesentium ». — Dictum sur c. xlv : « Apparet sponsas conjuges appellari spe futurorum

l'évolution de la théorie

La solution de cette grave difficulté n'était pour Gratien qu'une question préalable. Nous avons vu, en effet, qu'il recherchait principalement si une fiancée pouvait se marier à un autre homme que son fiancé. Si les fiancés étaient déjà des époux, cela devenait manifestement impossible en vertu du principe de monog*amie : du moment qu'ils n'avaient pas cette qualité, la question restait posée. Gratien la résout affirmativement, bien que les textes qu'il cite soient en sens contraire (c. xlvi-l). Il écarte assez aisément les uns, en faisant remarquer que, s'ils ordonnent de rendre au fiancé sa fiancée, qui a été Tobjet d^un rapt ils ne visent pas la fiancée qui abandonne son fiancé pour épouser un autre homme. Pour faire tomber la force probante d'une épître bien nette du pape Sirice^, il apporte un tempérament à sa doctrine en faisant intervenir un nouvel élément ; il admet que, si la fiancée a été conduite à la maison du mari et a reçu la bénédiction nuptiale, bien qu'elle ne soit pas encore devenue una caro ciim viro^ elle ne peut point licitement se marier à un autre ^. Il explique de même les textes qui défendent aux parents, après avoir fiancé leur fille à un homme, de la donner en mariage à un autre*. Enfin il résout par le môme procédé une objection

non re priBsentium. Qaomodo ergo conjuges a prima fide sponsionis appellantur, si illa quae asseritur sponsa, conjux esse negatur ? Sed a prima fîde despoiisationis conjux dicitur appellari, non quod re ipsa desponsatione fiât conjux, sed quia ex fide quam ex desponsatione sibi invicem debent, postea efficiuntur conjuges. »

1. Dictum sur c. xlix : « Quolibet ergo modo rapiantur, priori reddendœ sunt. Ikec autem^ ut supra dictum est, non inter raptas sed inter alias desponsatas connumeratur. »

2. C L : « De conjugali violatione requisisti, si puellam alteri desponsatam al ter in matrimonium possit accipere ; taie ergo conjugium anathematizamus et modis omnibus prohibemus. »

3. Dictum svir c. l : « Sed auctoritate hac Siricii illa prohibetur ad secunda vota transire, quae in propriam domum ducta est et cum sponso suo est velata et benedicta. Talium discessione violatur benedictio quam nuptura^ sacerdos mponit. Verum hanc necikim sponsus iu siiam duxerat, nec cum ea benedictionem acceperat. Non ergo hac auctoritate hujusmodi copula prohibetur. »

4. lôid.:« Item illud Eusebii papœ : Desponsatam puellam non licet parentibus alii viro tradere . Similiter et de hujusmodi desponsata intelligitur^ quoi videlicet cum sponso est velata et benedicta. »

LA FORMATION DU MARIAGE

résultant d'une décision célèbre du pape Grégoire. Celui-ci constatait d'abord que, si Fimpuissance du mari était attestée d'une certaine manière, le mariage pouvait être déclaré nul, et la femme pouvait prendre un autre époux; puis il ajoutait: Si cependant le premier mari connaît dans la suite une autre femme, celle qu'il avait épousée et qui, séparée de lui, s'est remariée, doit quitter son second mari pour revenir à lui, car en réalité l'impuissance n'existait pas. N'était-ce pas la preuve que la fiancée ne peut valablement rompre les fiançailles pour prendre un autre époux, puisque, les relations conjugales n'ayant pu s'établir entre cette homme et cette femme^ il n'y avait pas autre chose entre eux que la desponsatio. Il faut admettre, dit Gratien, que ces deux fiancés avaient reçu la bénédiction nuptiale ^

Il ne faudrait pas croire d'ailleurs que Gratien considère la bénédiction nuptiale comme un élément essentiel pour la validité du mariage. Il admet, au contraire, la validité des mariages clandestins^. Mais il considère la bénédiction nuptiale comme une première exécution du pactum conjugale ; ce qui révèle bien sa pensée, c'est qu'il y assimile la deductio in domum mariti . Un document quelque peu postérieur, laSumma coloniensis, composée entre 1169 et 1171, évidemment inspirée par les mêmes idées, fonde expressément cette règle sur la théorie romaine de la tradition ^

Voilà, dans tout son développement, la théorie de Gratien sur la formation du mariage. Mais cependant la Cause XXVII,

i- Dictum sur c. l : <( Item objicitur illud Gregorii : Qiunn propter frigiditatem a viro separata est et alii iiupta, si vir ejus aliain cogaoverit, illa est detrahenda secundo et reddeuda primo. Sod eodem modo solvitur, quia ipsa videlicet cum eo beaedictiouem acceperat. »

2. Dictum sur c. vni, C. XXX, qu. o : « Claudestiua conjugia contra leges quidem fîunt, tamen contracta dissolvi non possuut^ quia ex legitimo voto subséquente corroiborantur. »

3. Summa coloniensis, éditée par Scheuri {Die Entwickelung des kirchlichen Ehescfiliessungsrec/its, 1877), § 22, p. 168 : « Item cum in hoc pacto uterque dicat alteri : Trado me tibi, si verba cum etîectu accipiuntur extunc caro utriusque alterius effîcitur: illud enim générale est in hujusmodi contractibus ut traditione rei dominium transferatur. Proinde, ex quo sponsa viro tradita et

l'évolution de la théorie

question 2, ne se termine pas là. Elle finit par un texte et par un dictimi qui contiennent, quant au dernier point, une tout autre doctrine, et viennent en apparence bouleverser tout ce qui a été péniblement coordonné jusque-là. Mais c'est une addition postérieure. Le texte, faussement attribué à saint Augustin, n'a pas été inséré par Gratien, car c'est une palea ^^ et, par suite, le dictum ne saurait non plus lui appartenir. Ce texte, qui se trouve d'autre part dans Y Appendix concilii Lateranen" sis^ , pose très neltement une distinction d'une autre provenance, la distinction des sponsalia per verba de prœsenti et per verba de futuro^ et le dictum n'a pour but que de la développer et de la confirmer; mais c'est là un produit, non de l'école bolonaise, mais de l'école française, comme on le verra plus loin.

La théorie de Gratien, parfaitement saisissable dans ses lignes essentielles, manquait quelque peu de précision. Paucapalea reproche, non sans raison, au maître de l'avoir exposée d'une manière obscure et prolixes. Mais, lui-même, bien qu'il prétende mettre dans tout son jour la vérité, ne présente

cum eo velata atque traducta est, extunc caro ejus viri est, etsi nuptiale mystcriuin noudiun in ea completum sit. Et hoc Gratiauus post limitas ambages scatire videtur. Adduiit etiam quod sic desponsata, si cum alio fœdus conjuij:ale inierit et matrimouium consammaverit, propter priinam fîdem desponsatiouis ad priorem fidem redire coiiipellitur, et sic majorem habet vigorem initiatum quain consumiiiatuin matrimoniam. Non igiioro tamen aliquos Bononensiuixi bine aliter sentire. »

1. On a longtemps discuté sur le sens et l'origine de ce mot paleciy qui précède un certain nombre de canons du Décret. On est aujourd'hui d'accord

q pour voir là des additions à l'œuvre originale par Paucapalea, le disciple qui o continua renseignement de Gratien. Voyez Maassen, Paucapalea, ein Beitrag zur JÂtteraturrjeschichte des kanonischen Rechts im Mittelalter^ 18o9.

2. G. Li : « Duobus modis dicitur fides, pactionis et consensus. Si aliquis F, alicui mulieri fidem fecerit pactionis, non débet aliam ducere. Si aliam duxe-

rit, pœnitentiani débet agere de fide mentita; maneat tamen cum illa quam b duxit. Non enim rescindi débet tantum sacranientum. Si autem ft cerit fidem o consensus, non licet aliam ducere ; si autem duxerit, dimittet eam et adhcered bit priori. »

3. Summa, édit. Schulte, p. 114: <c Qucf quœstio,quia prolixe ac obscure tractata est, auctoritates hinc inde divagantes in unum breviter colligamus,, et

p quid juris super hoc sit aperte pandamus. »

LA FORMATION DU MARIAGE

point encore une doctrine tout à fait précise. Gomme Gratien, il distingue le matrimoniiim initiatiini du matrimoniiim i^atiim^. Ge dernier, qui exige la copula carnalis^ est seul pleinement indissoluble. Le mariage non consommé, au contraire, que Paucapalea ne distingue pas de la despoiisatio^ quant aux effets juridiques, peut être dissous, mais seulement pour certaines causes déterminées^. Les unes sont de véritables empêchements dirimants qui atteindraient le mariage consommé lui-même ; les autres sont propres à la despoiisatio ou au uiatr 'mioiiiiim initiatiim^ et Fauteur n'en donne pas d'ailleurs une énumération limitative. L'une de ces dernières est la dis^ peiisatio Ecclesiœ, qui est ainsi représentée comme ayant la puissance de rompre le mariage non consommé : c'est par elle que Paucapalea explique comment un mariage consommé prévaut contre une desponsatio précédente ou contre un mariage antérieurement contracté, mais non consommé'^.

Mais, bientôt, l'école de Bologne donna à cette théorie une formule plus précise. Elle la résuma ainsi. Tandis que le mariage consommé était vraiment ratimi^ c'est-à-dire indissoluble, le iixatrimoniimi initiatiim^ comprenant aussi bien le mariage actuellement consenti que la promesse de mariage, pouvait être dissous, non point arbitrairement, mais pour un certain nombre de causes déterminées. Ges causes étaient au nombre de huit : deux textes nous rapprennent d'une façon

1. Summa, édit. Schulte, p. H8 : u Vel legitimum conjugium est illud quod légitime est iiiitiatum, sed non ratum, quia carnali commixtione non est perfectum. »

2. Summa, p. 115 : « Sed notanduni, quod non licet sponsor a sponso discodere, nisi certis causis extantibus, vit puta : electio melioris propositi, inipossibilitas coeundi, fornicatio consanguineorum et consanguinearum, dispensatio Ecclesice, consanguinitas vel affinitas, et raptus si recipere uoluerifc CLii fuerit rapta, dissensus etiani in matura œtate et ccetera similia. >'La dernière cause indiquée a été expliquée précédemment : « Item in pueritia degens sponsalia contraxisti cum quadam per parentes tuos, cum adultns es displicet tibi ; licet tibi aliam ducere, et iUi alii nubere. >^

3. Summa, p. 114 : « Item ex dispensatione Ecclesia) hoc idem probatur. Puta : desponsavisti tibi quamdam et eam non cognovisti. Post in brevi tibi desponsasti aliam, duxisti, ductamque cognovisti. Hanc Ecclesia tibi concedit et priniœ alteri nubendi licentiam tribuit. »

l'évolution dk la théorie

certaine. L'un est emprunté à un ancien Tractatiis de matrimonio^ publié par ]M. Scliulte\ et voici comment il s'exprime : Desponsatio quce est signiiin legitimœ conjiinctionis VIII caiisis irritatii)\ qiiarum prima est sequens desponsatio carnali conjitnctione p)erfecta^^ seciinda alternes voluntaria fornicatio^ tertia raptus, quarta maleftcium^ quinta religionis projjositiim, sexta enormis criminis perpetratio ^ septima alterius continua œgritudo^octava captivitatts longa detentio. L'autre texte, plus précis encore, et parfaitement concordant, est un passage de la Summa co lo7iiensis xneniiowïxée \A\is haut, laquelle, d'ailleurs, ne suit point cette doctrine. Il y est dit : Non ignoro tamcn aliqiios Bononensium /line aliter sentire^ affirmantes qiiod de prœsenti conceptam desponsationem VHP dissolvant \ posterior desponsatio carnis commixtione perfecta^ spoîitanea alterius foimicatiOy raptus^ maie fie inm^ melioris vitœ propositiim^ alteinus œgrilndo continua ^ captivitatis detentio^" ; sed hœc ^ quœ mugis ex humano ingenio^ quam aiictoritatihus ]Jrofecta sunt^ silenda putamus. Enfin la Summa magistii Rolandi^ si elle ne reproduit pas exactement la naênie doctrine, admet pourtant que le conjugium initiatum peut se dissoudre pour un certain nombre de causes, qui sont : le votum castitatis \ Timpuissance^', la captivité^, la cognatio spirititalis siiperveniens et Yaffinitas snperveniens^ ^Is. folie ^ et le raptus^^. L'école de Bo-