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LA FORMATION DU MARIAGE
log-ne, en précisant ]a théorie de Gratien quant à ses effets, lui avait aussi donné une nouvelle assiette juridique; elle rapprochait le mariage ainsi conçu de la vente romaine, qui, parfaite comme contrat par le simple consentpment, ne transférait cependant la propriété que lorsqu'elle avait été suivie de tradition ^.
La théorie de Gratien avait donc obtenu un grand succès, et quelques-unes de ses conséquences devaient même passer dans la théorie définitive. Cependant, elle n'était pas destinée à triompher dans son ensemble. Elle soulevait, scmble-t-il, deux objections, l'une théorique, l'autre d'ordre pratique. Les théologiens lui reprochaient de considérer comme un mariage imparfait le mariage de la Vierge et de saint Joseph, et, en effet, nous avons vu cette déduction expressément énoncée dans Gratien. On trouve déjà ce point de vue dans les ouvrages de deux maîtres français antérieurs à Gratien : Abélard et Hugues de Saint-Victor*. D'autre part, Fune des causes de dissolution qu^elle admettait pour le matrimoniitm initiatum paraît surtout avoir porté le trouble dans les mœurs du moyen-âge ; c'est celle qui consistait dans un second mariage, contracté au mépris du premier et consommé par la copula. C'est en effet précisément sur ce point que la réaction législative se manifestera. Il semble qu'à cette époque, fort souvent entre le mariage consenti par les époux et le commencement de leur vie commune, il s^écoulait un laps de temps assez long. Cela venait sans doute de ce que les mariages étaient souvent dictés par des intérêts de famille et, pour les nobles, par des considérations politiques ; parfois même ils étaient dans ce but, contractés entre de jeunes enfants^. Un certain nombre de
d. Summa coloîiiensis, édit. Scheuri, § 1 : « Transalpini enim iuitiatum et consummatum roatrimonium distinguuDt, tradeates pactioue conjugali initiari et carnali copula consumniari coiijugium, sicut contractus emptionis seu permutationis(?) conventione inchoatur, traditione perfîcitur, quia sic demuiii dominiam transfertur. ?:
2. Sehling, Die Unterscheidun'g der Verlôbnisse im kanonischen Rechte^ 1887, §§ 9 et 12.
3. Le mariage était souvent un moyen d'amener la réconciliation de deux
l'évolution de la théorie
Decrétales prévoient de semblables hypothèses. Dans de pareilles conditions, on conçoit que, souvent, Fun des époux fût tenté de se soustraire, par un nouveau mariage, à une union dont hi réalisation définitive lui répugnait ; mais, en même temps, il y avait là un danger social et un exemple immoral. Sous l'influence de ces diverses causes, une théorie très difTérente de celle de Gratien s'était construite dans l'Église gallicane : elle eut, sinon pour premier auteur, au moins pour interprète définitif Pierre Lombard ; et, sauf sur certains points, elle devait passer dans la doctrine et dans la législation.
Dans la construction de sa théorie sur la formation du mariage, Pierre Lombard s'est montré bien supérieur à Gratien. Avec une netteté et une fermeté remarquables il s'est attaché à un principe unique, dont il a rigoureusement déduit toutes les conséquences. A ses yeux^ l'élément essentiel et suffisant pour la formation du mariage entre personnes capables, c'est le consentement. Le consentement fait le mariage, à une double condition; c'est d abord qu'il soit actuel {une simple promesse de mariage ne suffirait pas), et ensuite qu'il soit exprimé par des paroles^, ou, au besoin, par des signes équi-
familles, de terminer par une paix les guerres privées qui ensanglantaient la société. Paucapôilea, S^^77^ma, éd. Schulte, p. ili : « Pr^eterea sunt etiam aliœ honest^e causoB (conjugii) de quibus tamen nihil vel parum scriptum invenitur, velut : inimicorum reconciliatio et pacis reintegratio. » Jbid. p. 115 : <c Prœter^a sunt alla conjugii bona... aliquando pax inter homines sibi prius hostiliter adversantes. » Les formulaires, sur VInstrumeiitum jjcicis et concoi^dise, faisaient remarquer que souvent on y insérait une promesse de mariage; Siimma totiiis artis notarié Rolandini Rudolphi Bononiensis, pars 1, c. vi (Venetiis, 1583, tomel, p. 140 r^) : « Item ad firmamentum pacis ordinant quandoque pacem facientes quod matrimonia fiant vel inter ip=>os principales seu pacem facientes, vel inter descendentes ipsorum, vel fiunt promissiones de futuro matrimonio, quœ sponsalia appellantur. » — Voyez plus loin, deuxième partie, titre I, c. n.
1. Sent., lib IV, D. XXVII, D : i< Sufficiens autem causa matrimonii est consensus, non quilibet sed per verba expressus, nec de futuro sed de prœ-
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valents. Dès que le consentement est donné, le sponsiis et la spojisa sont de véritables époux ^
Il connaît et repousse les thèses contraires à la sienne : d'une part celle qui soutient que le mariage ne devient parfait et indissoluble que par le coz7z/5^ ; d'un autre côté, celle qui attribue aux fiançailles, à condition qu'elles soient jurées, la valeur même d'un mariage''.
Il se trouve, il est vrai, en face d'une objection des plus sérieuses. Il était admis que le mariage ne tirait sa force dernière, c'est-à-dire son indissolubilité, que du sacrement ; or, on tenait aussi traditionnellement que, pour constituer le sacrement, le mariage devait exactement représenter l'union du Christ et de
senti. Si euim consentiuiit in futurum dicentes : Accipiam te in virum et ego te in uxorem, non est iste consensus effîcax inatrimouii. Uem si consentiant mente et non exprimant verbis vel aliis certis siguis, nec talis consensus efficit matrimonium. » — Lombard va jusqu'à considérer le contrat de mariage comme une vevborum obligatio : k Obligatio illa verborum quibus consentiunt dicentes : Accipio te in virum et ego te in uxorem. matrimonium facit. » Mais cette idée, dont ii tire parfois des conséquences notables, ne doit point être exagérée, car il admet que des signes peuvent suppléer aux paroles. Le chapitre iA{rjalea),C. XXVII, qu.2, qui contient la même théorie, paraissait n'admettre le lien indissoluble en vertu du seul consensus que si celui-ci avait été donné dans la forme de la fides facta^ c'est-à-dire corioboré par serment, les époux se tenant la main dans la main. Mais le dicLum qui suit a pour but d'écarter cette conclusion; il affirme que le simple consentement équivaut à la ficies f'acta : « Fides autem consensus est quando etiam, si non stringit mauum, corde tamen et ore conseutit ducere, et mutuo se concedunt unus alii, et mutuo se suscipiunt. »
1. Sent.^ lib. IV, D. XXVII, E : « Ex lus evidenter insiuuatur quod exteinpore quo intercedit consensus voluntarius ac maritulis, qui solus conjugium facit, veri suut conjuges sponsus et sponsa. »
2. Sent,, lib. IV, D. XXVII, F, Ct, // : u Quidam tamen asserunt verum conjugium non contrahi ante traductionem et carnalem copulam, nec veros conjuges esse aliquos autequam intercédât commixtio sexus; sed a prima fide desponsationis vir sponsus, et mulier sponsa est, non conjux.... Ideoque asserunt a iDrima fide desponsationis conjuges appeliari non re priï3sentium sed spe futurorum, quia ex fide quam ex desponsatione sibi invicem debent, postea efficiuntur conjuges (ce sont là justement les termes dont se sert Gratien)... Ea pactione ergo conjugali, sponsi et sponsae sunt ante coitum ; in coitu vero sic efficiuntur conjuges. Facit enim pactio conjugalis ut quae prius erat sponsa, in coitu fiât conjux. »
