C. III, X, De conj. lepros.^ IV
4. G. III, X, IV, 8 : « Quia postulasti utrum si post sponsalia de futuro in te légitimas personas contracta, autequam a viro mulier traducatur, alter eorum leprae morbum incurrat, alius ad consummandam copulam maritalem compelli debeat; respondemus quod ad eam accipiendam cogi non débet, cum nondum inter eos matrimonium fuerit consummatum. »
5. Gofredus, Summa^ De spons,^^ , 171 : « Tnter matrimonium consummatum
LA FORMATION DU MARIAGE
Il résulta de là que la distinction de Gratien entre le matrimonium initiatum et le matrimonium coiisummaticm^ présentant encore une certaine utilité, se conserva parmi les docteurs^, quoiqu'ils ne la fissent plus figurer qu'en seconde ligne. Mais la vieille maxime : Matrimonium desponsatione initiatur ^ commixtione perficitur^ , ne répondait plus exactement au droit du mariage, tel qu'il s'était développé, et les docteurs, en la répétant, cherchaient souvent à la compléter et à la rectifier, sans parvenir exactement à la mettre en harmonie avec la théorie nouvelle
J'ai montré les points sur lesquels la théorie de Gratien s'était victorieusement maintenue ; j'aurai l'occasion de la rappeler encore plus d'une fois, spécialement en étudiant la nullité du mariage pour cause d'impuissance. Mais il faut remarquer que son influence sur la théorie définitive ne se borna pas là. On peut dire en effet que la théorie des fiançailles, des spojisalia per verbade futiiro^ lui doit beaucoup. En même temps que la despoiisatio de prœsenti devenait le mariage, celles-ci prirent un grand nombre des traits qui distinguaient Tancienne desponsatio^ à l'époque oii elle ne s'était pas encore bifurquée. C'est ce que nous allons voir en étudiant la théorie des fiançailles, telle qu'elle se présente dans le droit canonique du xni^ au xvi® siècle. Mais, auparavant, après avoir
et non consummatum quo ad essentiam matrimonii nihil interest... differunt autem quo ad bigamiam contrahendam vel non. » Hostiensis, Summa^ p. 330 : « Differunt quo ad bigamiam contrahendam. »
1. Bernard de Pavie, Sunima decretalium, p. 137 : « Nec illam vulgatam distinctionem credo silentio transenndam, quod matrimonium dicitur initiatum, consummatum et ratum. Initiatur in desponsatione, consummatur in Garnis commixtione, ratum effîcitur in personarum legitimitate vel separandi impossibilitate. »
2. Hostiensis, Summa, De matrimonio^ p. 349 : « Unde sciendum est quod matrimonium aliquando dicitur initiatum, aliquando contractum, aliquando ratum, aliquando consummatum. Quamvi s quidam dicant initiari per verha de prœsenti et secundiim istos initiatum et contractiim idem est, Alii dicunt quod initiatur per verba de futuro, ratificatur per verba de praesenti, consummatur per carnis copulam et secundum istos ratum et contractum idem est. Sed neutra indistincte placent; quia per sponsalia initiatur^ per verha de prsesenti con-trahitur, in fide ratificatur^ per carnis copulam consummatur, »
l'évolution de la théorie 135
ainsi décrit l'évolution que suivirent dans l'Église d'Occident les règles sur la formation du mariage, il sera utile, je crois^ de montrer à quels résultats était arrivée, sur les mêmes points, l'Église d'Orient.
L'Eglise d'Orient professe qu'elle a toujour3 considéré le mariage comme un sacrement, bien que ses documents les plus anciens soient muets à cet égard Mais elle conçut les choses autrement que l'Église d'Occident. Bien qu'elle ait admis la nullité du mariage pour impuissance, elle ne paraît pas s'être préoccupée beaucoup de la signification mystique du sacrement, de Yunitas carnis établie entre les époux. Elle prit comme matière du sacrement le contrat de mariage, tel qu'il était réglé par la loi civile, ce dernier étant le fondement nécessaire du premier^; et, quant à la forme ^ elle la vit dans la présence d'un évêque ou d'un prêtre et dans la bénédiction céleste appelée sur la nouvelle union suivant les formes de la liturgie ^. Il ne résulta point de là une désunion entre le mariage civil et le sacrement; car, à la fin du ix"" siècle, la Novelle 89 de Léon le Philosophe, publiée en 893, vint subordonner la validité du mariage à sa bénédiction par l'Église
Mais, si cette solution simple écartait bien des difficultés ressenties en Occident, d'un autre côté l'Église d'Orient avait à compter avec certains éléments de trouble que j'ai examinés précédemment. Dans les lois du Bas-Empire, spécialement dans les Novelles de Justinien, les fiançailles avaient pris une importance juridique assez grande. Le canon 98 du concile m Trullo accentua cette tendance, au point de vue ecclésiastique, en punissant des peines de l'adultère la personne qui contractait mariage au mépris de fiançailles antérieures, alors que ces fiançailles n^avaient pas été dissoutes ; il suffisait pour cela que le baiser eût été échangé entre les deux fiancés et l'anneau passé au doigt de la fiancée, a Par là, l'Église mettait
