Pierre Lombard, Sent., IV, D. XXVIL
ET LE CONTRAT DE MARIAGE
sponsalia de fittitro^ se succédant, mais dans Tordre inverse, ne faisaient point le mariage ^ Elle admettait encore que le coitus^ même obtenu par force de la part d'un fiancé, avait cette vertu transformatrice", et cela était très logique; car, dans Tancienae théorie, Xd^ desponsatio était un mariage auquel il ne manquait plus que la commixtio sexuum\ le sponsus avait le droit d'obtenir celle-ci par tous les moyens. On exigeait seulement une chose: c'est qu'il y eût eu plus que des tentatives, que les relations sexuelles eussent été complètes, et telles que Y imitas carnis en fût la conséquence ^.
Mais cette explication historique, tout naturellement, n'hélait point celle donnée par les canonistes. Ils devaient mettre cette règle d'accord avec le principe, désormais incontesté, que réJément essentiel pour la formation du mariage c'était le consensus de prœsenti. Or, comment établir qu'ici, au moment de la copula^ les fiancés avaient la volonté actuelle de se prendre pour mari et pour femme? On tourna la difficulté en supposant chez eux cette volonté par une présomption légale
1. Panormit., sur c. xv, X, De spons., IV, 1, 2: Nota primo qiiod sponsalia de futuro non transeunt in niatrimonium per prcEcedentem copulam, sed per sequentem : probans ergo sponsalia et copulam simpliciter non concludit matrimonium, cum copula potuerit praecedere, ut hic.» — Govarruvias, Opera^ I, p. 122 : « Ut quibusdam rem hanc prave intelligentibus occurramus, perpendimus jura cauonica... copulam contingentem post sponsalia considérasse, ita ut coitus sponsalia prœcedens minimum suffîciat, ut sponsio illa matrimonium judicetur. »
2. Govarruvias, op, et loccit, 11 cherche, il est vrai, à justifier rationnellement ce résultat : « Inîero sponsalia in matrimonium transire per coitum
sponsi et sponsae, etiamsi sponsus, timoré mortis sibi illato, coactus sit sponsam cognoscere : illa elenim copula, si fornicario affectu peracta fuit etiam metu a^^ei rimo, peccatum mortale fuit, non ergo débet prœsumi... Hostiensis dicit quod mulier potest allegare... se oppressam fuisse vi prœcisa, virum autem hoc non posse dicere, quia vir opprjmi non potest, nec soient viri prsecise ad coitum cogi. »
3. G. XXXII, X, De spons., IV, 1. Panormitanus, sur ce texte, n» 3 : « Nam, cum copula sequens induccit matrimonium verum ex prresumptione juris deviantis a communibus regulis, non debemus extendere illam prœsumptionem seu fictionem ad causam non expressam. Imo plus sentit Innocentius hic, quod si sponsus defloravit sponsam, ex quo tamen non fuit subsecuta seminis commixtio^ non est judicandum pro matrimonio. »
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qui n'admettait pas la preuve contraire : aussi appela-t-on ces mariages des « mariages présumés » \ On faisait remarquer que, grâce à cette présomption, on enlevait à la copiila le caractère de fornication que, sans cela, elle aurait nécessairement présenté ^. L'effet de cette présomption était péremptoire dans le forum externiim\ mais les docteurs se demandaient si, dans le forum internum^ la vérité ne reprenait pas le dessus, de telle sorte que le même mariage aurait pu être considéré comme valable d'un côté et nul d'autre part ^.
Pour s'en tenir au forum judiciale^ le principe des matrimonta prœsumpta était un de ceux qui faisaient de Tancien droit canonique, en matière de mariage, une législation mal équilibrée et d'une application difficile. On conçoit combien fréquents, obscurs et scandaleux, étaient les procès sur rexistence
4. C. XXX, X, IV, 1 : « Is qui fidem dédit M, mulieri super inatrimonio codtrahendo, carnali copula subsecuta, etsi in facie Ecclesife ducat aliam et cogaoscat, ad primam redire tenetur, quia licet prœsumptum primum matrimoiiium videatur^ contra prsf'.suinptionem lumen hujusmodi non est probatio admittenda. »
2. Covarruvias, Opeva^ I, p. 120 : « Non ex eo quod canones velint sine novo consensu conjugali ex sola copula matrimonium inter sponsos decernere, sed quia Ecclesia praesuuiit ex illa carnali conjunctione conseusum conjugalem, quam praesumptionem canones nierito *statuerunt ex praemissa consensus conjugalis promissione, et simul ne dicamus copulam illam carnalem esse mortale peccatum, quod dubio procul dicendum esset, nisi in sponsum et sponsam animorum affectio conjugalis prœsenti consensu daretur : nec praesumeadum delictuni est. »
3. Panorm., sur c. xxx, X, IV, 1 : « Numquid hoc sit verum etiam respectu fori pœnitentialis ? Girca quod considéra quod aut vir cognovit sponsam de futuro affectu maritali, ita quod eam tanquam uxorem cognovit, et tune non est dubium quod secundum (matrimonium) sit nullum, cum primum in veritate teneat, ex consensu tacite praestito in copula. Aut cognovit sponsam non affectu uxoris nec habeiis animum consentiendi in eam tanquam ia uxorem, et tune quoad forum judiciale secundum judicatur nullum et primum erit validum, unde tune filii erunt legitimi. Quoad Deum vero tcDct Vin(centius) quod secundum matrimonium teneat et primum non, unde potius débet pati excommunicatioucm quam adhsBrere primae spousae, cum sponsalia ista sint soluta per sequens matrimonium. Et idem tenuit Host(iensis) primo, sed postea videtur opinionem mutare dicens quod in utroque foro, parendum est papae, qui potuit statuere qnidquid voluit in matrimonio non consummato. »
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de ces mariages. Le Registre de Cerisy^ et le Liber Practicus de Reims^ nous montrent que, souvent, cette théorie était invoquée enjuslice. Cependant, d'un autre côté, la jurisprudence des Cours d'Eglise Tavait utilisée d'une manière ingénieuse, pour transformer fréquemment, et à coup sûr, les unions irrégulières en mariage. Ce procédé, qui nous est indiqué par le Registre de Vofficialité de Cerisy, était le suivant. Le juge, en vertu du pouvoir disciplinaire que TEglise exerçait sur les fidèles, faisait défense à Thomme et à la fernme^ vivant en concubinage, de continuer à l'avenir ces relations, sous peine d'être considérés en droit, par ce seul fait, comme mari et comme femme. Cela ne pouvait valoir que parce que les parties citées donnaient leur adhésion à cette sentence, afin d'éviter une peine plus forte. Cette adhésion était considérée comme constituant des sponsalia de futuro^ qui, par la copula carnalis^ se changeaient en mariage ^.
3^ Les sponsalia de futuro créaient un empêchement diri-
\ . Nos 68, 11 a, 6, c, 16 h, 26 e, 65 6, 70, 244, 365 384 z, 397 h, 404 f, 411 c, 245 a, 58.
2. No 149, p. 147; 201, p. 169 : « Mulieri, agenti in causa matrimonii, opposita fornicatioDe, et partu suscepto post sponsalia, si replicet partum natum ex sponso contra quem agit, videtur in dubio prsesuniendum pro sponso; quia ex quo non probat quod ex sponso, videtur quod ab alio : item cohitus sponsi non est licitus sicut nec alius. »
3. No 11 a : Coram nobis citati Henricus le Portier fllius Thome le Portier et Thomassia filia Ricardi le Guillour, quia de incontinentia diffamati, hoc confessi fuerunt et quod ipsa conceperat duos pueros de ipso Henrico ; tamen, ipsa proposuit quod ipse eam alias abjuraverat sub illa conditione quod si ex tune eam carnaliter cognosceret quod ex tune haberet eam pro uxore, et ipsa eum similiter vice versa, et quod postmodum eam pluries carnaliter cognoverat; ipse negavit abjurationem sed carnalem copulani confessus est; et nichilominus voluerunt spontanei quod si a modo ipsam carnaliter cognoverit, quod habebunt se invicem pro marito et uxore. » No 26 e : « Abjuraverunt se, sub illa condicione quod si de cetero simul habitarent in eadem domo, solus cum sola in loco de quo posset haberi suspicio de carnali copula, quod ex nunc se consentiunt unus in alium matrimonialiter in virum et uxorem. » Cf. no» 11 b, c, 65 b, 70 — Dans la plupart de ces cas, il s'agit d'ailleurs, non de simples fiançailles, mais d'un véritable mari'ige conditionnel : la condition pouvait être alors ce seul fait, que l'homme et la femme seraient trouvés seul à seul dans un lieu suspect, ce qui facilitait singulièrement la preuve.
LE CONTRAT DE FIANÇAILLES
mant au mariag-e que l'un des fiancés aurait voulu contracter avec l'un des parents de l'autre fiancé ^ Cela s'appelait la publica honestas ou justiiia piiblicœ honestatis. Ce nom venait certainement des expressions employées par les lois romaines^ qui défendaient au fils d'épouser la fiancée de son père, au père d'épouser la fiancée de son fils' ; mais cet empêchement n'a cependant point été tiré du droit romain: il a son histoire spéciale.
Hincmar de Reims ne l'admettait pas et ne connaissait que Fempèchement fondé sur Talliance, qui suppose le mariage consommé et Y imitas carnis^\ telle était aussi la théorie très nette contenue dans Tépître du pape Benoît qui forme le canon 18 {paleà)y C. xxvn. qu. 2 . Cependant des textes anciens, rapportés, les uns à Grégoire le Grand, les autres au concile de ïribur (896), défendaient expressément d'épouser la sponsa d'un parent, quand même celui-ci serait mort sans l'avoir connue Chez Yves de Chartres, c'est une thèse fermement posée; mais cela vient de ce qu'il considère la desponsatio comme produisant déjà la plupart des effets du mariage ^. C'est
1. c. vm, IV, X, De spo?is,^ IV, 1; ci, VI, De spons,y IV, 1. — Voyez Regisb^e de Cerisy, xi^^ 58, 69, 8i b, 68.
2. L. 12, pr. § 1, D. De ritu 7^^^p., XXIII, 2; L 42, pr. ibid. : « Semper in conjuQctionibus noo soluin quod licet coasiderandum est, sed et quid honestum si t. »
3. De nuptiis Stephani (Op. U, p. 659) : « Dicat eliara, si post mortem Stephan virgo permaneat, et se continere non poterit, et nubere magis quam continere elegerit, utrum fratri ejusdem Stephani copuiari valebit. Quibus cum contradicere non valebit, aut in quaestione sua defîciat, aut ei nostra solutio satisfaciat. »
