Panormit., sur c. x, X, De desp. imp., IV

ET LE CONTRAT DE MARIAGE

sique, l'enfant de sept ans^ Timpubere, peuvent valablement se fiancer sans aucune autorisation. Les décretalistes en donnent pour toute raison que ce consentement n'était point non plus exigé pour le mariage : en affranchissant le mariage de Tautorité familiale, le droit canonique en avait également affranchi les fiançailles \ Mais cette règle ne s'était introduite qu'après une longue évolution, à laquelle des éléments divers avaient collaboré, et, pour arriver au résultat final, la théorie des fiançailles avait influé sur la théorie du mariage, autant que la théorie du mariage sur celle des fiançailles. Je vais donc examiner ici la question dans son ensemble, quant au mariage et quant aux fiançailles.

Dans le droit romain de l'époque classique, où les fiançailles avaient presque entièrement perdu leur valeur juridique, c'était sur le mariage que s'exerçait le contrôle de l'autorité familiale. Celle-ci se manifestait par la patria potestas. Le consentement du paterfamilias était exigé pour le mariage des enfants in potestate^ et il Tétait toujours, quel que fût leur âge. Pour les mâles, il fallait parfois, en outre, un autre consentement, celui de leur père, lorsque ce dernier était familias lui-même^ placé sous la puissance de Faïeul. L'Église adopta tout d'abord ces principes, sans difficulté et sans résistance, dans l'empire romain^.

Mais elle se trouva bientôt en présence de peuples qui avaient un droit différent, et dont la principale branche est représentée par la race germanique. Chez celle-ci, la despoiisatio était la condition même de la validité du mariage; elle

1. Panormit., sur c. xiii, X, De spons., IW^ \ : a Nota quod illicitus amor praecedens non tollit liberum consensum in matrimonio contrahendo... sponsalia tenuissent et valuissent nisi obstitisset consanguinitas. Et nota hoc dictum quia quotidie accidit inter adolescentes. De jure canonico tenent sponsalia contracta per puellam etiain illicito amore ductam, pareutibus igaorantibus : ad substantiam ergo matrimonii de jure canonico non requiritur quod filius contrahat de consensu vel scientia patris. »

2. Tertullien, Ad uxorem.ll, 8 : « Nam nec in terris, filii, sineconsensu patrum, rite et jure nubunt. » — Saint Basile, Epist. ad AmphiL, can. 42 : OV aveu Ttov xpaxouvTCDv yàpioi, uopVÊtat ei^aiv, outî ouv ita'vpôç ^covtoç, oux£ 6e<J7i6xou, o\ CTuvtôvTec; àveuOuvoi ziai^. — Zhishman, op. cié.y p. 618,

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en formait le ju incipal élément j uridique, et c'était à son occasion que rautorilo familiale intervenait. Ici, il fallait distinguer entre les filles et les garçons. Le fils, sur ce point comme sur beaucoup d'autres^ paraît avoir élé affranchi de la puissance paternelle dès qu'il était arrivé à la puberté; en droit, il paraît donc que jamais il n'eut besoin^ pour se marier, du consentement de son père ni, à plus forte raison^ d'aucun autre parent, bien qu'en fait la famille intervînt toujours Pour la fille, au contraire, elle était indéfiniment soumise, (juant au mariage, à Tautorité des parents qui avaient le mundiiim sur elle ; et non seulement elle ne pouvait pas prendre un sponsus sans leur volonté, mais encore il semble bien que ceux-ci pouvaient valablement la. desponsare, sans que son consentement fût nécessaire ^.

L'Eglise accepta volontiers ce droit, quant au mariage des garçons ; il favorisait le mariage, et elle ne songea pas à restreindre la liberté qui leur était laissée. Elle réagit , au contraire, contre rasservissement des filles, et cela dans un double sens. D'un côté, elle proclama ce principe que la fille, à partir d'un certain âge, ne pourrait pas être df'sponsata sans sa volonté^; d'autre part, elle décida que la jeune fille, alors même

1. La preuve me paraît résulter de ce fait, entre autres, que l'Église, qui chercha à affaiblir l'autorité familiale quant au mariage des filles, ne fit rien de semblable pour le mariage des fils. Les Libri pœnitentiales^ en particulier, sont instructifs à cet égard. Us ne parlent de la puissance paternelle, quant au fils, que pour fixer un âge à partir duquel le père ne pourra plus le vendre sans son consentement, à partir duquel le fils pourra, au contraire, sans le consentement du j^ère, soit se donner en servitude, soit se faire moine- Wasserschleben : Die Bussordnungen de?' abeiidldndlischen Kirche; capitula Theodori (Dacheriana), c. CLxvr; Theodorus^ canones greg,^ c. clxxxih, clxxxiv; Pœîiitentiale Theodori^ II, 12, § 36; II, 13, §§ 1, 2; Confessionale pseudo- Egbei'ti, c. xxvn. — Cf. Freisen, op. ciê,^ p. 310; Heusler, Institutionen des d^iitsche?! Privatrechts^ tome II, p. 435.

2. Lôning, Gesc/iichte des d^Actschen Kirchenrechts, II, p. 578 et suiv. — Cf. Heusler, op. cit., 11, p. 282 et suiv.; Freisen, op. cit.^ p. 310.

3. Wassersckleben, Bussordiiunge?!., capitula Tfieodori Dacher.^ c. cxvm : « Pater filiam suam usque ad XV annos potestatem habet dare cui voluerit, post vero XV annos sine voluntate sua non licet. » — Pœnitentiale Theodori^ II, 12, § 36 : « Post hanc aetatem (XVI vel XVII annos) patri filiam suam contra ejus voluntatem non licet in matrimonio dare. » — Pœnitentiale

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que les parents Tauraient fiancée valablement sans la consulter, pourrait refuser d'exécuter cette promesse ^ Ce demiaffranchissement de la fille ne s^'établit que lentement et diflicilement. Dans Yves de Chartres, nous trouvons cette règle nettement énoncée et solidement établie que la desponsatio d'une fille par ses parents, même d'une fille impubère, n'a point de valeur si elle-même ne donne son consentement*. Mais, à son exposition, on voit que la coutume était en sens contraire et que c'était là une doctrine nouvelle ^. Dans le décret de Gratien, elle reparaît consolidée, mais, cependant, c'est encore un point sujet à controverse.

Gratien expose et discute, quant à la desponsatio des filles,

pseudo-Theodori, c. iv, § 27 : « Puella vero XVl velXVII annorum sit in potestate pareatam, post hanc aetatem non licet parentes ejus dare in matrimonium contra ejus voluntatem. »

1. Conciliurn Compendiense (a. 757), c. vi : « Si francam fîliastram suam contra voluntatem ipsius et matris et parentum dederit viro ingenuo aut servo ecclesiastico, et iila nolucrit habere ipsum et reliquerit eum, potestatem habent parentes ipsius dare ei alium maritum. Et si ipsa alium habet, quod postea accepit, non separentur. » Là, il est vrai, il est question d'une belle-fîlle, mais les Libfi pœnitentiales ont des dispositions générales. Wasserschleben, Bussordnungen : T/teodorus^ canones g^egov,^ c. lxxxvi : « Disponsatam puellam non licet parentibus ducere alio viro nisi illa omnino résistât; tamen ire ad monasteriuni licebit si voluerit. » Idem, Theodori Pœnitentiale n, 12, § 33. — ConfessionaLe pseudo-EgberU, c. xx : « Puellam disponsatam non licebit parentibus suis dare alteri viro, nisi illa omnino déclarât se eum noile; tune, si velit, licebit ei id derelinquere et vitam monasticam sibi eligere, si velit. Si puella cum viro habitare noluit, cui antea desponsata erat, reddatur ei pecunia quam pro illa dederat, et prœterea tertia pars haereditatis. »

2. Ep. CCXXXIV (p. 237) : « Respondeo quod et natura disposait, et lex, tam ecclesiastica quam mundana, fîrmavit : quia quorum per conjugalem copulam unum débet fieri corpus, eorumdem pariter débet esse consensus. Quidquid ergo pater nesciente virgine juraverit, cum ad annos rationales perducta est, nisi ipsa virgo consentiat, etiam vivente pâtre, secundum leges irritum erit. »

3. Yves lui-même paraît se placer à ce jjoint de vue dans YEp. CCXXXIll, p. 312 : « De milite qui de fîlia sua pactum cum alio milite fecit... respondeo: Si petitor adversus eum testes produxerit, qui ipsis sponsalibus interfuerint, vel alios qui ipsum patrem puellœ in sua praesentia confitentem hoc sponsalia se fecisse testificati fuerint et haec jurejurando firmare voluerint, ita sponsulia rata esse oportebit. » Mais, sans doute, il suppose l'adhésion de la fiancée.

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les deux questions indiquées plus haut. Il se demande d'abord si une ^fîlle peut valablement être fiancée par son père sans qu'elle donne son consentement, puis si une fille, valablement fiancée par son père à un homme, peut en épouser un autre ^. Il répond à la première question que janiais une fille ne doit être forcée d'épouser quelqu'un contre son gré^, et à la seconde que les fiançailles régulières lient la fille et les parents, mais à condition qu'elles aient été librement consenties par la fiancée

Mais, en même temps qu'il affirme que les pères ne peuvent point desponsare leurs enfants, même les filles, même les impubères, sans le gré de ceux-ci, Gratien enseigne, d'autre part, que les fiançailles et le mariage des enfants ne sont point valables sans le consentement du père. Sathéorie est un mélange des idées romaines et des coutumes populaires et ecclésiastiques. Il voit là certainement un privilège àe\^ patria potestas au sens du droit romain mais, en même temps, ilne distingue pas le mariage des tiançailles, ce qui se conçoit d'ailleurs aisément, car, pour lui, la desponsatio c'est une partie du mariage, le conjugium initiatiim. Mais ce qui le guide surtout, ce sont les principes romains, soit reproduits dans les textes ecclé-

1. C. XXXI : « Filiam... cuidam in conjugium se daturum promisit; illa assensum non praebuit ; deinde pater alii eam tradidit; a primo reposcitur. Quaeritur... ; 2° an filia invita sit tradenda alicui; 3^ an post patris sponsionem illa possit nubere alii. »

2. C. XXXI, qu. 2 : u Quod autem aliqua non sit cogenda nubere alicui. » — Gratien termine les citations à Tappui, par ce dictum sur le c. iv : « His auctoritatibus evidenter ostenditur, niéi libéra voluuLate nulla est copulanda alicui. »

3. G. XXXJ, qu. 3 : u Quod autem post parentum sponsionem aliis nubere non valeant auctoritate Eliberitani concilii monstratur. Ecce quod non licet parentibus sponsalia fîliorum suorum fraugere, verum hoc de illis intelligendum est quae illorum consensu contrahuntur. »

4. Ge qui le montre bien, c'est la G. XXXII, qu. 3, dans laquelle il examine rhypothèse où une fille à marier a pour père un originarius^ tandis que le grand-père est un homme de franche condition. Il décide avec un texte de Pelagius que le consentement nécessaire et suffisant pour la desponsatio est celui du grand-père. La glose en donne cette raison : « Sponsa enim ab illis petenda qui potestatem habent super illam (c. i, C. XXX, qu. 5) ; sed pater non habet. cum ipse est in potestate alterius. »

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siastiqiies % soit directement puisés aux sources'. Par rapport à l'état de droit révélé par les Libri pœnitentiales^ la doctrine de Gratien marque ici un renforcement de l'autorité paternelle, puisqu'il s'ensuit que le consentement du père est exigé pour le mariage de tous les enfants en puissance, sans distinction d'âge ni de sexe. Elle est d'ailleurs reproduite par Paucapalea. Il enseigne en termes généraux que, pour que les époux puissent échanger le consentement légitime qui fait le mariage, la volonté de leurs parents est nécessaire^ et fait au mariage de la fille une application spéciale et très nette de ce principe*.

1. Dictum sur c. xii, C. XXXIl, qu. 2 : « Cam ergo dicitur, paterno arbitrio junctae viris, datur intelligi quod pateriius consensus desideratur in nuptiis, nec sine eo légitimas nuptise habeantur, juxta illud Evaristi papœ : aliter non fît legitimum conjugium nisi a parentibus tradatur. »

2. Dictum sur c. xï, C. XXXVJ, qu. 2 : « Légitime igitur post pœnitentiam peractam raptor poterit sibi copulare quam rapuit, nisi pater puellse illam raptori detrahere voluerit. Item Codicis lib. V, tit. De nuptiis : « Nec fîlium quidem familias invitum ad ducendam uxorem cogi Jegum disciplina permittit. Igitur, sicut desideras, observatis juris prœceptis, sociare conjugiotuo quam volueris non impediris; ita tamen ut in contrahendis nuptiis patris tui consensus accédât. » Item in eodem leg. 20 : « In conjunctione filiarum in sacris positarum patris expectetur arbitrium. » Item Dig.^ De ritu nuptiarum, leg. 2 : (C Consistere non possunt nuptiae nisi consentiant omnes, id est, qui coeunt quorumque in potestate sunt. » Item /ns^?Y., lib. I, De nuptiis : « Justas autem nuptias inter se cives Romani contrahunt, qui secundum praecepta legum coeunt, masculi quidem pubères, femina autem viripotens..., dum tamen fîliifamilias consensum habeant parentum, quorum in potestate sunt. Nam hoc fieri debere et civilis et naturalis ratio persuadet, in tantum ut jussus parentum praecedere debeat. »

3. Summa, éd. Schulte, p. 115 : « Efficiens causa matrimonii est consensus*

Consensus autem débet esse licitus et manifestus Et cum parentum vo-

luntate fîeri débet. »

4. Summa, p. 126 : « Ait enim Ambrosius : Quae vult nubere nubat tantum in Domino, ut electionem tamen mariti parentibus déférât. Item : paterno arbitrio feminae viris jungantur, nec sine eo nuptiae legitimae habeantur. Ergo magis est in nuptiis inquirendus paternus consensus quam avi, cum sine paterno arbitrio nuptiae non habeantur legitimae. Item, non fît legitimum conjugium, ut Evaristus dicit, nisi a parentibus tradatur. Sed haecparentem habet, scilicet patrem; ab eo igitur est tradenda atque petenda. » — Les dernières phrases se réfèrent à un point secondaire sur lequel Paucapalea se sépare de Gratien. Il s'agit du cas oh la fille a un père origiiiarius et un avus de franche condition (G. XXXII, qu. 3). Gratien déclare, dans ce cas, nécessaire

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Mais cette doctrine ne devait pas triompher. Le mariage jure canonico devait être complètement affranchi de la puissance familiale, et ici, comme sur bien d'autres points, Pierre Lombard devait l'emporter sur GraLien. Lombard est en effet le premier qui enseigne nettement que le consentement des parents n'est jamais une condition essentielle du mariage valable ^ Il ne fournit pas d'ailleurs d'autre démonstration que cette double affirmation : 1** le consentement (des époux) à lui seul, fait le mariage ; c'était là la base essentielle de tout son système ; 2^ dans ce sacrement, comme dans les autres, ily a des éléments qui ne sont point exigés pour l'existence même du sacrement, mais seulement pour lui conférer toute la décence et la dignité convenables, et le consentement des parents est de ceux-là. Mais sûrement, cette conclusion avait été facilitée par un autre fait que ne signale point Pierre Lombard, mais que nous connaissons. Ce fait, c'est que, depuis longtemps, dans la coutume populaire et ecclésiastique, le consentement

et suffisant le coaseatement de Xavus^ non celui du pater\ ci-dessus, p. 156, note 4. Paucapalea tient au contraire qu'ici, comme toujours, le consentement du père est exigé. Voici comment il continue : « Sed si dicis hujus patris (patrem ?) servum vel famulum esse, dicimus, si hujus consensus non plus requiratur, quam liberi avi consensus, tamen cequaliter est requirendus. Dicit enim Julianus papa : Omnibus nobis est unus pater et unam legem quantum ad Dcuni habere omnes non dubitamus. Ex hoc itaque collii<itur, quod si servus sequam legem habet cum libero, in malrimonio contrahendo multo magis œqualem filium vel fîliam nuptui tradendo. » C'est là un point de vue élevé ; Paucapalea le rétrécit un peu en distinguant le servus de VoriqinaviiLs : ^ Auctoritas illa Pelagii, scilicet patrem piiellœ^ etc., loquitur de famulo et non de originario servo. »

1. Sentent.^ IV, D. XXVUI, D : « Illi etiam sententiae, qua dictum est solam consensum facere conjugium videtur obviare quod Evaristus papa ait : Aliter legitimum non fit conjugiun), nisi ab his, qui super fœminam dominationem habere videntur et a quibus custoditur, uxor petatur et a parentibus desponsetur... Hoc non ita intelligendum est, tanquam sine enumeratis non possit esse legitimum conjugium, sed quia sine illis non habet decorem et honestatem debitam. In hujus enim sacramenti celebratione, sicut in aliis quiedam sunt pertinentia ad substantiam sacramenti, ut consensus de praeseiiti, qui solus sufficit ad contrahendum matrimonium, quaedam vero pertinentia ad decorem et solenmitatem sacramenti, ut parenlum traditio, sacerdotum benedictio, et hujusmodi, sine quibus légitime fit conjugium, quantum ad virtutem, non quantum ad honestatem sacramenti. »

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des parents intervenait lors de la desponsatio et non lors de la réalisation des promesses de mariage. La desponsatio consentie par les parents les liait comme elle liait leurs enfants ; ils ne pouvaient dès lors se dispenser de consentir à son exécution, et, en y consentant, ils ne fournissaient point en réalité un consentement nouveau; ils exécutaient un contrat, dans lequel ils avaient obligé leur volonté. Par la distinction des sponsalia de prœsenti et des sponsalia de fitturo^ cette harmonie était rompue. Le contrat de mariage, sous le nom de sponsalia de j^^^^set^tij avait pris une valeur propre : en droit, il était devenu indépendant des sponsalia pe)^ verba de futuro\ bien qu'en fait celles-ci le précédassent d'ordinaire, elles n'en étaient plus le préliminaire indispensable. Comme c'était traditionnellement lors des fiançailles qu'intervenait le consentement au mariage^ on arriva naturellement à cette conclusion, que le mariage, pouvant exister sans être précédé des fiançailles, pouvait aussi valablement se former sans le consente ment des parents. Par une dernière et naturelle conséquence, on décida que ce consentement n^était jamais nécessaire pour la validité des fiançailles elles-mêmes.

Mais cetafïaiblisscment de la puissance paternelle et de l'autorité familiale fut justifié par d'autres raisons, soutenu par dûs analogies qui préparèrent le résultat final. Une première considération fut que le mariage est une chose spirituelle, et que, quant aux choses spirituelles^ yz/r^? c^^^^>n^co, l'enfant, dès sa puberté, était affranchi delà puissance paternelle. Le droit canonique ancien fournissait un certain nombre de décisions dans ce sens. Dès qu'il était pubère, l'enfant (au moins le fils) pouvait s'obliger par serment, sans l'autorisation de son père\et, de bonne heure, l'Église avait établi qu à partir de leur puberté le fils et la fille pouvaient entrer en religion sans le consentement paternel*. On étendit cette règle au mariage et