C. XIV, XV, C. XXn, qu

2. C. I (lûe conc. de Tolède); c. ii (concile de Tribur), C. XX, qu. 2. — Glose sur le c. II : « Et sic solvitur patria potestas post quartum deciuium auuum, quantum ad religionis ingressum. »

LE CONTRAT DE FIANÇAILLES

aux fiançailles, par analogie ^ On tira aussi parti des textes dans lesquels le mariage est souvent comparé à une servitus^ chaque époux mettant son corps en la puissance de l'autre. L'Eglise en effet réagissant contre la barbarie elles rigueurs de la puissance paternelle, avait anciennement proclamé ce principe, que, jusqu'à la puberté (ou environ), le père pouvait vendre son fils sans le consentement de celui-ci, mais qu'après il ne le pouvait plus :1e fils pubère pouvait, au contraire, se donner en esclavage sans le consentement du père, faculté quelquefois précieuse dans une société désolée par la misère et Fanarchie*. Enfin, on ajoutera que le mariage étant un sacrement, Taccès doit en être ouvert à tous ; c'est la même idée qui fera admettre que Fesclave ou le serf peut librement se marier sans l'autorisation de son maître ou seigneur.

Une fois introduit dans le droit canonique, ce principe de Témancipation des enfants et des mineurs, quant au mariage, en deviendra Tune des pierres angulaires ; mais nous venons de voir qu'il s'était tardivement et péniblement fait recevoir dans l'Eglise occidentale. L'Eglise orientale, se conformant au droit byzantin issu du droit romain, exigea toujours le consentement du paterfamilias pour le mariage des enfants alieni jiiris, et parfois pour celui des filles siiijuris le consentement

1. Glose sur c. xiv, C. XXXU, qu. 2: « Solvitur autem patria potestas, adveniente adulta aetate, quoad inatrimonium carnalc et spirituale et quoad juramentum. » — Glose sur C. XXXI, qu. 3 : ^< Dicunt autem quidam quod parentes possunt solvere sponsalia filiorum, sicut possunt etiam sacramentum (c. XV, G. XXII, qu. 5). Quod nego, quia aetas praefîxa est intra quam non potest puer jurare. Imo et si sine eorum consensu contrahunt dare debent operam parentes. G. i, X, De desp. impub. »

2. Voyez les passages des Libri pœnitentiales cités plus haut, p. 154, note 1. — Saint Thomas d'Aquin, Siimina theoL, Supplem., qu. 45, art. 5 : « Res in potestate alterius non transfertur in potestatem alterius, nisi consentieate illo in cujus potestate erat. Sed puella est in potestate patris. Ergo non potest per matrimonium transire in potestatem viri, nisi paire consentiente... Ad primum ergo dicendum est quod puella non est in poteslate patris quasi ancilla, ut sui corporis potestatem non habeat, sed quasi filia ad educationem et ideo, secundum hoc quod libéra est, potest se in potestatem alterius absque consensu patris dare, sicut etiam potest aliquis vel aliqua intrare religionem absque consensu parentum, cum sit persona libéra. »

ET LE CONTRAT DE MARIAGE

de la mère ou des parents \ La rigueur de ce régime fut seulement tempérée sur certains points par la pratique ou la législation : notamment, le principe s'introduisit que non seulement le fils formellement émancipé, mais aussi celui qui avait reçu, avec le consentement du père, un établissement séparé, pouvait se marier, sans avoir besoin d'aucune autorisation et Tenfant, fils ou fillC;, au mariage duquel le père refusait son consentement sans juste motif, put s'adresser à la justice et passer outre avec l'autorisation de celle-ci^.

Dans le droit canonique occidental, après l'émancipation que je viens de décrire, le père conserva cependant des prérogatives importantes, quant aux fiançailles de ses enfants. On lui reconnaissait le droit de parler en leur nom, de les fiancer sans mandat de leur part ^. Mais ce droit n'était pas absolu, et, selon les textes les plus favorables aux parents, il fallait distinguer entre les enfants pubères et les impubères. Pour les premiers, le père aurait simplement pu parler en leur nom ; mais, pour que les fiançailles fussent valables, il fallait leur ratification s'ils étaient absents lors des sponsalia^ ou leur silence, impliquant adhésion, s'ils avaient été présents. Pour les seconds, au contraire, certains textes reconnaissaient au père un droit propre ; il aurait pu de sa propre autorité les fiancer valablement et définitivement^; et l'on peut affirmer que telle fut la doctrine d'abord admise. Elle était en parfaite harmonie avec les mœurs antiques : lorsque deux familles, faisant la paix, fiançaient ensemble, comme gcige de réconciliation, deux

1. Zhishman, op, cit,, p. 617 et suiv. Cependant, voyez pour la Russie, p. 620, note 2.