CHAPITRE II

Le Nantissement Orthodoxe

Inexistence de l'hypothèque en droit musulman. — Causes. — Division du chapitre.

SECTION Ï. — Le nantissement orthodoxe : Importance du gage. — Rôle. — Caractères. — Conditions de forme, — Dépossession du débiteur. — Conditions de fond. — Personne du constituant. — Validité du contrat principal. — Nature de l'immeuble engagé. — Effets. — Droits du créancier: 1° droit de rétention. — Indivisibilité du nantissement — 2° Droit de vente et privilège. — Jouissance de l'immeuble. — Obligations du créancier. — Des impenses. — Des risques.

SECTION II. — Le nantissement coutumier. — La Rahnia indigène. — Définition. — Conditions. — Durée. — Effets. SecrTion III. — Nantissement, mort-gage et antichrèse. —

Le nantissement immobilier. — Le mort-gage et le vifgage. — Droit canonique et droit coutumier. — Antichrèse et rahnia. — Conditions de forme. — Publicité. —

Privilège. — Jouissance des fruits.

Affectation d’un bien spécial à la garantie d’un seul créancier, à l'exclusion du droit de gage géné- ; Oualid A

ral que fait naître toute obligation sur le patrimoine du débiteur, ne privant pas ce dernier de la possession et de la jouissance de l’immeuble ainsi grevé, démembrement du droit de propriété dont elle suppose une analyse raffinée et subtile, puisqu'elle en détache deux éléments, le droit de préférence et le droit de suite, l’hypothèque exige pour sa conception un développement juridique fort avancé et une connaissance profonde des nécessités économiques. Qu'on songe à la longue évolution qu'ont traversée les sûretés réelles dans les civilisations antiques de la Grèce et de Rome, avant d'aboutir aux instruments de crédit que nous utilisons nous-mêmes aujourd’hui ; qu’on se souvienne de l’éclipse qu'elles subirent pendant toute la période d’incubation de notre droit moderne, et des grossiers moyens de garantie réelle qu’employaient nos ancêtres du Moyen âge, et l’on n’aura pas lieu d’être surpris de l'état actuel des procédés en usage dans les populations de civilisation musulmane, restées, on peut le dire, au point de vue juridique, aux notions courantes au temps de la révélation de leur loi religieuse.

Certes, à l’époque de sa promulgation, cette législation d’originedivine constituait un immense progrès sur les coutumes primitives des pays qu’elle soumettait à son application. Devançant même notre Code civil, le droit coranique proclamait la souveraineté de la simple volonté, suflisante à assurer la perfection des contrats. La vente était déclarée irrévocable dès l’instant où vendeur et acheteur tombaient

d'accord sur la chose et le prix. Mais c'était là une réforme plus théorique que pratique. Incapables de l'analyse délicate du droit de propriété dont nous aflirmions la nécessité, il y a un instant; n’en sentant d’ailleurs pas le besoin tant que le crédit n’ouvrait pas à l’activité humaine le champ d'exercice qu'il lui offre aujourd’hui, les juristes arabes ne s'élevèrent jamais à la conception d’un instrument de sûreté réelle autre que le gage mobilier ou immobilier, impliquant, sinon la mainmise du créancier sur le bien affecté, tout au moins la dépossession effective du débiteur.

Avec l'importance capitale que nous indiquions au cours du dernier chapitre, la prohibition du prêt à intérêt contribua, dans une large mesure, au maintien de ces garanties dans cetétat de complète immobilité. Tout en restant dans les strictes limites des règles coraniques le créancier gagiste peut, en effet, retirer du bien qui lui est confié, outre l’assurance de son remboursement, un avantage résultant de son usage sans détérioration (1). Ainsi se justilie, dans une certaine mesure, l'intérêt qui le pousse à rendre un service à son prochain, en l’absence même de toute stipulation. L'hypothèque, au contraire, sous sa forme actuelle, se conçoit difficilement sans l’'adjonction d'intérêts au profit du prêteur et la violation ouverte de la proscription coranique.

r. Abou Hanifa. Van den Berg, loc. cit. R. A. 1893, 1, p.97.

Jointes à l’atonie économique des populations algériennes, ces raisons expliquent suffisamment, qu'ignorant complètement l’hypothèque moderne, nos indigènes musulmans, imitant les Grecs primitifs etles Romains des premiers siècles, ne pratiquent entre eux que le gage immobilier proprement dit et la vente à réméré ou du moins un procédé qui s’en rapproche fort. Mais ces institutions sont elles-mêmes fort distinctes de celles qu'autorise la rigueur du Livre sacré. C’est pourquoi nous aurons, dans le présent chapitre, consacré au nantissement et dans le prochain, où nous traiterons de la vente à réméré, à examiner sucessivement ces deux contrats sous la forme qu'ils revêtent dans les gloses des commentateurs orthodoxes, et dans les modifications qu'y ont apportées les coutumes locales algériennes.