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de laquelle peut se trouver l'immeuble lui en garanlissant le remboursement. Comme dans l'ancienne hypothèque kabyle, il se manifeste sous la forme de l'interdiction faite au débiteur d’aliéner le bien affecté ou de constituer sur lui un nouveau droit réel, sans obtenir, au préalable, le consentement exprès du premier créancier. S'il passe outre à cette prescription, le créancier a le droit de poursuivre la nullité de la vente à l'encontre du tiers acquéreur, sauf à ce dernier à le désintéresser. De plus il pourrait exiger du débiteur des dommages-intérêts pour le tort éprouvé, et même une condamnation judiciaire à l’amende, s’il faisait contre lui la preuve d’une fraude.

Muni au contraire de l'autorisation du créancier, le débiteur est libre d’aliéner ou d’affecter son im-

meuble à un nouvel emprunt. Le consentement du créancier à la vente entraîne la perte du privilège qu'il devait à son hypothèque, et purge, par conséquent, l'immeuble du droit réel qui le grevait. Cette autorisation se donne sous la même forme que la constitution du droit. L’acquéreur, le débiteur, le prêteur se rendent devant le cadi. Le débiteur déclare vouloir aliéner son immeuble et le créancier consentir à cette aliénation, à condition que le prix en sera versé entre ses mains, tout au moins à concurrence de sa créance. Sile prix est égal à ce montant, le débiteur est complètement libéré; est-il supérieur, le créancier lui en remet l’excédent ; au cas, enfin, où il est inférieur, le débiteur reste redevable au créancier dela différence, mais sans que le

=: 174 es privilège du gage, que le créancier a épuisé par son autorisalion à la vente, garantisse le paiement de ce reliquat.

En dehors de ce mode particulier de purge, il existe deux autres causes d'extinction de l'hypothèque, la deuxième remplaçant le droit réel du créancier, assorti du droit de suite sous la forme que nous venons d'analyser, par un droit de créance privilégiée sur le prix. Ce sont la libération du débiteur et l'exécution de l’immeuble engagé.

Si à l'échéance le débiteur est en mesure de s’acquitter de son obligalion où s’il a trouvé un nouveau prêteur, prêt à désintéresser le premier pour se substituer à ses droits, il en avise le créancier hypothécaire. La mainlevée de l’hypothèque ou son transfert à un nouveau titulaire, est entourée des formalités inverses de sa constitution. En présence du cadi, le créancier remet au débiteur, en échange de la somme avancée, le titre qui constatait son droit. Le cadi dresse alors une quittance en bonne et due forme, et mention en est faite dans les registres du greffe de son tribunal. Aïnsi donc la consultation de ce registre est, comme. nous le disions, un excellent moyen de connaitre la situation exacte d’un immeuble, puisqu'il contient la relation de tous les actes qui l'intéressent.

Mais quand le délai du prêt est expiré et que les sommations de emprunteur à son débiteur d’avoir à se libérer, sont restées vaines, le créancier va s’a-

dresser au juge pour obtenir l'autorisation de faire

procéder à l’exécution du gage. Annoncée par le crieur public à trois marchés successifs, c’est-à-dire pendant trois semaines, la vente a lieu aux enchères publiques sur la place même du marché. L'immeuble est adjugé au dernier enchérisseur, qui remet immédiatement au créancier le prix d'acquisition. Les trois situations que nous signalions plus haut, au sujet du consentement à la vente amiable, peuvent se produire ici: le prix est inférieur, égal ou supérieur à la créance garantie. Les résultats en sont les mêmes en ce qui concerne les rapports du créancier et du débiteur. Quant à l’adjudicataire, l'immeuble passe entre ses mains libre de toute charge réelle. Dans le cas où plusieurs créanciers viendraient en concours sur le prix à distribuer à la suite de l’adjudication d’un immeuble, l’antériorité réglerait seule leurs droits respectifs. Le simple examen de leurs titres suflira, la plupart du temps, à établir la date exacte de la constitution, et, à supposer que deux hypothèques aient été consenties le même jour sur un même immeuble, le conflit entre créanciers se tranchera par tous les moyens de preuve, même testimoniale. L'antériorité d’une heure suffira à assurer le priorité à l’un d'eux. Enfin, au cas où un emprunteur se sera obligé envers-deux ou plusieurs créanciers conjointement, la distribution du prix se fera entre eux au marc le franc, et proportionnellement au montant de leurs créances respectives. Telle est l’hypothèque mozabite qui rappelle singulièrement le dépôt de la terre, employé autrefois,

dit-on, en Kabylie. Il n’y a d’ailleurs rien de surprenant à cette ressemblance. Les Mozabites ont plus d’un trait commun avec les Kabyles. Ils appartiennent ious deux à la race autochtone, à la famille berbère, et siles premiers ont subi plus profondément que les seconds l'empreinte de la loi du Prophète, ils ont été entrainés à découvrir des moyens de tourner ce que ses prescriptions avaient de contraire au développement et au progrès matériels. Arrivés à un degré de civilisation commerciale plus avancé que les tribus arabes, il était tout naturel que ces deux îlots de populations berbères recourussent à des instruments que nous avons vu, dans toutes les législations, remplacer les institutions surannées et primitives de la vente à réméré et de l’antichrèse proprement dite, tout au moins sous sa forme originale.

Offrant des points communs avec notre hypothèque : une certaine forme de publicité, le droit de préférence du créancier, l’hypothèque mozabite présente aussi quelques différences que nous connaissons déjà : obligation pour le débiteur d'obtenir le consentement du créancier pour disposer de son immeuble en l’aliénant ou en le grevant d’une nouvelle sûreté, absence de la purge et disparition du droil réel avec la vente amiable.

La Cour d'Alger ne s’est pas ralliée à notre manière de voir. Par deux fois, elle a décidé que les Mozabites, en leur qualité de Musulmans orthodoxes, ne

pouvaient connaître l'hypothèque, telle que nous la

concevons, el que seule la rahnia était en usage parmi les populations de la confédération du Mzab. Dans un arrêt du 20 mars 1882, elle s'exprimait ainsi : Ç«Une des conditions essentielles à la validité de la rahnia est la prise de possession par le créancier de l'immeuble sur lequel son droit doit s'exercer. Les appelants n’ont point été misen possession et n’en n'avaient point la possession au moment de la vente par le Cadi, ils ne sauraient donc être fondés à réclamer l'immeuble. De plus, en présence de l’inobservation des règles essentielles de la loi musulmane en matière de rahnia, il n’y a pas lieu d’admettre le créancier à prouver par témoins qu'il est créancier et que l'immeuble lui a été donné enrahnia » (1).

Un arrêt récent du 17 décembre 1905, statuant en matière de révision d’un appel porté devant la Chambre des appels musulmans du tribunalde Blida, a également résolu la question dans un sens diamétralement opposé au nôtre, en appuyant cette solution des considérations suivantes : « Attendu que le débiteur prétend qu’en pays mozabite, le contrat de rahnia ne constitue ni un un nantissement, ni une antichrèse, mais simplement une hypothèque analogue à l'hypothèque française et qu'il est en droit de reprendre ses immeubles. Attendu que les créanciers soutiennent que les coutumes malékites, reconnaissant la rahnia, coexistent au Mzab avec les

coutumes ibadites. Qu'’enfin, rien ne démontre qu’en

r. Alger, 20 mars 1882, B. J. 1882. 215.

droit ibadite le contrat de rahnia ait une modalité différente de celle qui caractérise le droit commun musulman.

« Attendu que l’hypothèque n'existe pas en droit mulsuman algérien où elle est remplacée par la rahnia, contrat de gage immobilier emportant le dessaisissement du débiteur, mais ne donnant au créancier qu’un simple droit de rétention jusqu’à la vente amiable où forcée de l’immeuble. Que ce contrat, voisin de celui d’antichrèse, en diffère cependant par le fait qu’en principe, le créancier rahniataire n’a que la jouissance de l'immeuble, les fruits civils et naturels n’étant pas compris dans le nantissement, en raison de l'interdiction du prêt à intérêt que formule le Coran. Que cependant la perception des fruits est faite par le créancier malékite ou hanéfite.

« Attendu que, sauf sur ce dernier point, ces principes sont également ceux du rite ibadite, qu'on trouve en effet dans le il le titre de la Grahnia » ou l’on lit : & La Rahnia est valable suivant le Livre ou la Souna ; s’il s’agit d’une maison le débiteur en remet les clefs au créancier, s’il s’agit d’un jardin le bénéficiaire de Ia rahnia substiltuera ses propres ouvriers à ceux de son débiteur (Le il, L. XIII, $ 1). » Que ces formalités représentent la prise de possession. Que toutefois les ibadites qui observent strictement les préceptes du Coran n’admettent pas la perception des fruits par le créancier. Attendu qu'il convient de dire que sous cette seule réserve,

le contrat de rahnia est le même dans tous les rites musulmans » (1).

Nous ne saurions souscrire à celte conclusion généralisatrice. Nous avons eu déjà assez souvent l’occasion de signaler les différences profondes qui séparent en Algérie les trois parties de la population : Arabes proprement dits ou tribus arabisées, Kabyles et Mozabites, pour nous montrer extrême. ment prudents dans l'assimilation entre leurs droits et coulumes. Certes, nous ne nous dissimulons pas que les Mozabites sont de fervents observateurs du Coran, et qu’à ce titre, ils devraient plus encore que les Musulmans d'Algérie pratiquer la parole du verset célèbre : QC Il faut des gages livrés ». Mais leurs instincts économiques les ont poussés à le transgresser, car ils y trouvaient obstacle à une prescription non moins rigoureuse : « l’usure est illicite ». Or, si le premier précepte était, comme disent les commentateurs, recommandable, mais d'application facultative ; le second, au contraire, exposait ses violateurs aux châtiments les plus terribles. Nous verrons, dans un instant, comment il est probable que les Mozabites, pour mettre leur conscience à l'abri, en faisant néanmoins fructifier leurs capitaux, ont trouvé le moyen de tourner le premier, en observant fidèlement en apparence le second.

Les décisions judiciaires précitées prêtent, en

1. Alger, 1; décembre 1903. R. A. 1906, LL, 51 avec Ia note de M. Peltier.

outre, le flanc à diverses critiques, en dehors de cette considération ethnique. Comme nous le faisions, pour justifier les conclusions d'Hanoteau et Letourneux, nous pourrions d'abord leur opposer la description minutieuse tracée par les notables et les magistrats mozabites que nous avons consultés. Tous ont été unanimes à nous déclarer que le seul moyen de crédit immobilier qu'ils pratiquaient était celui dont nous exposions plus haut les conditions et les effets. Où auraient-ils puisé les éléments de cette analyse ? Comment expliquer que dans des esprits différents, chez des hommes répartis dans les diverses villes de l'Algérie, parmi ceux qui sont restés au Mzab depuis leur naissance, comme chez ceux qui ont quitté depuis longtemps leur pays, nous ayons trouvé.une opinion identique, si elle ne reposait pas sur l'observation . de faits indiscutables ?

Les affirmations mêmes des parties intéressées, dans les deux espèces que nous avons citées, auraient dû mettre la Cour en garde contre l'assimilation qu’elle faisait entre le Mzab et le reste de l'Algérie. La première remonte à 1882, à une époque par conséquent ou le Mzab n'avait pas été annexé définitivement à la France, où ses juges prononçaient suivant la pureté des principes de leurs coutumes locales. Nous y voyons un créancier mozabite venir se prévaloir d’un titre de créance, accompagné d’une constitution de rahnia sur un immeuble algérien, pour exercer une revendication contre un tiers acqué-

reur auquel le débiteur a aliéné l'immeuble. Certes, sa réclamation était injustifiable, en ce que, portant sur un immeuble situé hors Mzab, la matière étant d'ordre réel, ne pouvait donner lieu à application du droit ibadite. Mais, au lieu d’invoquer ce principe emprunté par le droit algérien au droit international privé, la Cour a décidé que la rahnia musulmane n'avait qu'une forme, celle du droit coutumier algérien exigeant la dépossession. Aussi déboutait-elle le demandeur mozabite qui croyait suffisantes les formalités en usage chez lui : la rédaction d’un écrit comportant constitution d'hypothèque sans que le transfert de possession fût requis. Dans le second cas, les défendeurs eux-mêmes laissaient entrevoir la distinction qui s’imposait entre les coutumes mozabites et le droit usuel de l'Algérie, puisqu'ils alléguaient, à l'appui de leur résistance, la coexistence au Mzab du rite malékite et du rite ibadite. C'était affirmer que s'ils trouvaient dans l’acte de nantissement de rahnia, ie fondement licite de leur mise en possession, c'était exceptionnellement, et parce que la convention avait été passée suivant les règles de la doctrine de Malek, et non celles d’application courante dans le Mzab.

D'ailleurs, en dépit de son désir d'identilier les deux institutions, la rahnia mozabite et la rahnia arabe, la Cour était contrainte d'accorder que, par suite d’une observation plus stricte du Coran, «les « Mozabites n’admettaient pas qu'elle entraînât la

« perception des fruits au profit du créancier nanti ». Oualid 12

mu 182 —

Mais nous trouvons précisément dans cette différence la raison de l’adoption d'une institution distincte de celle de l'Algérie. Nous l’avons déjà dit : les Musulmans scrupuleux voilent sous le couvert d’une vente à faculté temporaire ou indéfinie de rachat, leur contrat de nantissement, et les Mozabites, fidèles à l'interdiction de la vente conditionnelle, ignorent cette combinaison. Comment réaliser alors un prêt à intérêt accompagné d’une sûreté réelle, si la rahnia arabe, véritable antichrèse, et la vente à réméré leur sont interdites, et que seul est autorisé le gage orthodoxe avec imputation des fruits sur le capital ?

Pratiques, pour éviter à la fois les foudres religieuses et les inconvénients et les risques courus par le créancier gagiste nanti, les Mozabites ont combiné les subterfuges que nous indiquons au début. de notre chapitre avec l’hypothèque que nous avons décrite. L’emprunteur encaisse une somme déterminée, contre la promesse de la restituer augmentée de ses intérêts à l'échéance convenue ; il accompagne son prêteur chez le cadi et signe une reconnaissance de dette contenant affectation hypothécaire d’un de ses immeubles. Le créancier, grâce à son droit de suite, échappe à tous risques de perte ou d’aliénation frauduleuse à ses dépens. Quant au débiteur resté en possession de son bien il n’en perdra pas le souvenir, il s’efforcera, au contraire, de se débarrasser de la menace d’expropriation éventuelle qui pèse sur lui, et en aura mieux les moyens

que le débiteur rahniataire dont la dépossession temporaire est presque fatalement vouée à devenir définitive.

Mais, nous objecte l'arrêt de 1903, si la dépossession du débiteur est inutile, comment expliquer ce passage du Nil où il est dit« Voici quelle est la forme « de la dépossession:s’il s’agit d’une maison, le débi- «teur en remet les clefs au créancier, s’il s’agit d’un « jardin le bénéficiaire de la rahnia substituera ses «ouvriers à ceux de son débiteur ». Nous pouvons, en premier lieu, répondre que le Nilest, sans doute, la source ordinaire de la législation mozabite, mais qu'il n'en est pas la seule. Nous sommes habitué à voir la coutume occuper une grande place en matière de droit algérien, et s’en tenir aux textes serait s’exposer à aller à l'encontre des usages reçus. D'ailleurs, la Cour ne se met elle pas en contradiction flagrante avec elle-même sur ce point, puisque, quelques lignes avant cette objection, elle nous dit : en dépit des règles strictes du droit musulman, du précis de Sidi Khelil, le créancier malékite n’hésite pas à percevoir les fruits de l'immeuble engagé sans diminuer le capital. Pourquoi admettrela licéité d’une dérogation coutumière au précis de Sidi Khelil, offrant une valeur juridique incontestablement supérieure à celle du Nil, et considérer comme la seule source du droit ibadite, cette compilation de règles parfois surannées ?

Nous ne sommes d’aiileurs nullement enclin à tirer de ce texte même du Nil, les conséquences

extrêmes qu’en déduit la jurisprudence. Cette translation de possession manifestée sous une forme variable en matière de maisons et de jardins n’est pas forcément une dépossession définitive. Elle peut n'avoir qu'un caractère temporaire destiné à consacrer formellement le titre du créancier rahniataire. Suivant la même évolution que nous retrouvons en législation grecque, romaine et française, cette dépossession matérielle du débiteur, d’abord perpétuelle, puis temporaire, a sans doute été enfin complètement supplantée par la convention écrite devant le cadi. La diffusion de l’instruction au Mzab, où tout adulte sait à peu près lire et écrire, ainsi qu’en témoigne la comptabilité tenue par la plupart des commerçants, le recours fréquent à leur ministère qu'ont su imposer les {olbas, les clercs, au temps de leur toute-puissance quand avant la conquête française, le Mzab formait une confédération de républiques théocratiques, justifient amplement cette hypothèse.

Aussi, voyons-nous avec regret la jurisprudence entrer dans la voie de l'assimilation étroite entre les Mozabites progressistes et les Arabes routiniers, contre laquelle militent toutes les observations que nous avons recueillies et l’antagonisme traditionnel de ces deux parties de la population. Nous terminerons donc en formulant le souhait que, revenue à une notion plus exacte du monde mozabite, la Cour d'Alger s'inspire des sages principes économiques proclamant les avantages de l’hypothèque et sa

supériorité sur le nantissement immobilier, et consacre, au Mzab, l'existence de l’ingénieuse institution qui a fait l’objet de ce chapitre.