ÉTUDE DE DROIT CIVIL FRANÇAIS

INTRODUETION

1. La sécurité des transactions est directement intéressée à la publicité des actes destinés à régir l’état de la propriété et celui des personnes.

Qui est propriétaire de tel bien corporel, de telle créance ? Le propriétaire, en le supposant connu, estil capable d’en disposer ? Dans quelle mesure en a-t-il le droit ? Voilà trois points dont tout intéressé doit pouvoir s’assurer.

D'abord, celui qui veut acquérir des droits sur un bien déterminé : il faut qu’il puisse être certain de traiter avec le véritable propriétaire, afin de ne pas se voir troublé par une action en revendication ou repoussé dans sa propre demande, comme ayant acquis a non domino.

Il faut qu’il connaisse la capacité de ce propriétaire, afin

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d’être sûr de ne pas voir attaquer l’acte qui lui constitue des droits, par une action en nullité pour incapacité. Il faut, enfin, qu’il sache sil n’existe pas déjà sur limmeuble une hypothèque, un privilège, une servitude, que la vente ne saurait effacer, —- si le bien, soit meuble, soit immeuble, soit corporel, soit incorporel, qu'il entend acquérir, n’est pas sous le coup d’une saisie à laquelle l’aliénation ne pourrait préjudicier ; le tout, afin

de ne pas être exposé à la révélation de droits de cette.

nature, se produisant sous la forme d’une action hypothécaire, d’une action confessoire ou d’une expropriation.

Puis, le débiteur qui veut se libérer valablement : il lui faut sapoir à qui payer ; — et le détenteur qui désire purger : il faut qu’il sache à qui notifier.

Tout acquéreur ou concessionnaire de droits réels ou personnels, et tout débiteur, soit personnel, soit propter rem, ont donc intérêt à connaître la situation exacte de l’objet du droit et de l’état de son titulaire.

Actes de l’état civil et contrats de mariage ; transmissions de propriété mobilière ou immobilière portant sur des biens corporels ou sur des créances ; établissement de droits réels, 1l importe donc, au premier chef, que tout cela soit notoire et que tout intéressé puisse en avoir connaissance.

Ainsi se justifie le principe de la publicité.

Ce principe est donc d’une importance capitale dans une Société moderne, basée sur le crédit, dont il est la condition essentielle, nous venons de l’établir.

Nous nous proposons de l’étudier, d’abord d’une manière générale, en lui-même et dans son développement

historique: ce sera l’objet de cette Introduction ; — puis, dans son application spéciale, dans notre droit moderne, aux transmissions de droits personnels.

2, La publicité est née, avons-nous démontré, des besoins du crédit. Ceci explique, à la fois, pourquoi les questions qui y touchent ont, depuis un siècle, passionné à un tel point le monde juridique, et pourquoi cette idée est entrée si tardivement dans le domaine de la science du Droit. À Rome et dans notre ancien Droit, la notion de crédit était peu développée ; celle de publicité était restée absolument étrangère à ces deux législations.

3. Dans le Droit Romain, on ne trouve, à aucune époque, trace de pareille préoccupation : état des personnes, transmissions de propriété, concessions ou transferts de droits réels ou personnels, tout cela était bien entouré d’une certaine notoriété ; mais cette notoriété, qu’au premier abord on pourrait être tenté de prendre pour une publicité rudimentaire, résultait de formes requises pour satisfaire à des principes d’un ordre bien différent. C’est même un fait digne de remarque : Si le principe de la publicité resta de tout temps inconnu des Romains, c’est que l’existence de cette publicité de fait, Si insuffisante fût-elle, les empêcha de ressentir dans toute leur étendue les inconvénients du caractère, occulte en droit, des actes translatifs ; surtout si l’on observe que le peu d’activité des transactions à Rome rendait encore moins sensible pour eux l’absence d’une publicité plus complète (1).

(1) Le peu de développement des transactions à Rome est un fait constant; il s'explique du reste facilement par le mépris où les

Nous devons prouver, maintenant, ce que nous venons d'avancer : à savoir que le principe de la publicité n’était pas connu des Romains, quoi qu’on ait dit.

4. Ainsi, les solennités de la mancipatio et de l'in jure cessio ont été regardées, pendant quelque temps, comme destinées à rendre publique la translation de propriété qui en est l’objet ; mais il-ést maintenant établi qu’elles avaient pour but unique de permettre l’aliénation des res mancipi, patrimoine indivis et, en droit, inaliénable de la famille ; si donc elles donnaient, en fait, à l’acte translatif une certaine publicité, ce n’est pas à l’intention du législateur qu’il faut en faire honneur.

L’exigeñce de la remise matérielle dans la traditio ne présentait pas davantage le caractère d’une mesure de publicité ; en effet, elle était nécessaire pour la perfecton de la translation, même nter partes ; on doit y voir seulement une application de ce principe formaliste, familier au Droit Romain, en vertu duquel on n’avait la propriété d’une chose que quand on l’avait à sa disposition, soit par la détention réelle, soit par le moyen d’une action tendant à la recouvrer (1). Il s’ensuivait que la

Romains tenaient le commerce; par l'inaliénabilité primitive des res mancipi et notamment du sol, inaliénabilité dont il resta toujours une trace dans les formalités dont fut entourée plus tard leur transmission; par le petit nombre des personnes qui pouvaient réellement traiter, toute la famille se trouvant absorbée dans la personnalité de son chef; enfin, par ce fait, que les Romains se trouvaient directement fournis, par la conquête, de toutes les choses nécessaires à l’existence.

(1) Ce principe, conforme à la présomption de propriété qui accompagne la possession, était entré profondément dans le droit romain : c'est ainsi que, dans la rei vindicalio, il ne suffisait pas que cha

simple convention était insusceptible d'opérer une translation de propriété : « traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur. » (L,. 20, CG. de Pactis).'

De même que les aliénations, les constitutions de gage, d’hypothèque, de servitudes, soit réelles, soit personnelles, étaient occultes, malgré tous les dangers qui pouvaient en résulter pour les tiers.

5. Si des droits réels nous passons aux droits personnels, point qui nous intéresse plus spécialement, nous constatons le même état de choses : ici encore, même dans le dernier état du Droit, si les cessions de créances recurent une certaine publicité de fait, c’est par suite de la nature des moyens employés pour opérer le déplacement entre les parties elles-mêmes, et ce résultat ne fut jamais l’œuvre d’une disposition directe et intentionnelle du législateur.

Il est démontré que, de tout temps, les Romains ont considéré comme intransmissibles les droits de créance.

Cette conception, à notre avis exacte en théorie, au moins au point de vue du Droit Romain (1), était mani-

cune des parties affirmàät son droit de propriété : il fallait encore qu'elle appuyät sa prétention d'une main-mise effective sur l’objet du litige; et l’action ad exhibendum n'avait pas à l’origine d'autre objet que de rendre possible cette manuum conserlio. Le mot par lequel les Romains exprimaient anciennement l’idée de puissance, manus ; le mot poleslas, qui lui a succédé dans le même sens, et que les jurisconsultes faisaient dériver de posse, confirment encore l'existence du principe auquel nous faisons remonter l'élément matériel de la tradition.

(1) Elle a été l’objet de vives attaques. À la vérité, elle ne supporte pas l'examen si on se place sur le terrain de la philosophie du droit,

festement contraire aux nécessités de la vie pratique.

Néanmoins, les Romains, selon leur habitude, conservèrent le principe et se contentèrent d’en corriger peu à peu les inconvénients en cherchant, dans les ressources que leur offrait leur droit, Péquivalent PIE cession défendue par la voie directe.

et si l’on cherche à l'expliquer, comme le firent les jurisconsultes romains, par une subtile analyse de la nature de l'obligation, et par une exagération évidente de son caractère de droit personnel: c’est une idée bien trop abstraite pour expliquer un principe qui remonte à l’enfance du droit romain.

Nous ne pensons pas qu'on puisse davantage l'expliquer par l’intérêt qu'avait, à l’origine, par suite de la dureté des voies d'exécution, le DR ds pas voir changer le créancier qu’il s'était donné : il eùt suffi de n’autoriser la cession que si le débiteur y eût consenti ; d’ailleurs, en admettant que ce füt là la véritable base de l'intransmissibilité des créances à Rome, ce motif ayant disparu avec les rigueurs du nexum, il eût dù en être de même de l'effet. L'esprit conservateur des anciens Romains ne suffit pas alors pour expliquer la persistance de cette conséquence du nexum, alors que toutes les autres disparaissaient, effacées avec soin.

C'est ailleurs, croyons-nous, qu'il faut chercher l'explication de l’intransmissibilité des créances à Rome: c'est dans une idée à :a fois très simple et très romaine: il faut, à notre avis, y voir une conséquence de l'exigence de la tradition pour la perfection des aliénations : la tradition, fait matériel, était impossible pour les créances, à raison de leur nature incorporelle: la cession de ces droits, elle-même, le devenait par suite.

L'intransmissibilitè des créances, notion abstraite en apparence, n’a donc été, suivant nous, qu'une application irtuitive, forcée, de ce principe général, par les anciens Romains, toujours si logiques.

Cette manière de voir se fortifie si l’on remarque que, dans notre ancien Droit, où le principe de la nécessité d’une tradition continua d'être en vigueur, la signification des transports était regardée comme l'équivalent d’une tradition impossible sous sa forme ordinaire, matériel!'e.

Enfin, elle a l'avantage de faire rentrer les droits personnels dans la théorie générale des translations en Droit Romain, et d’être ainsi en conformité avec l’admirable caractère d'unité de ce droit.

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Le premier procédé qu’ils employèrent fut la stipulation novatoire ; mais elle présentait le double inconvénient d'exiger le consentement du débiteur et de faire évanouir les sûretés accessoires.

Ils eurent alors recours à un expédient de procédure basé sur les effets de la Zitis contestatio. On sait que la théorie de la représentation, telle que nous la comprenons aujourd’hui, ne fut admise que très tardivement à Rome, et longtemps le mandataire dut agir en son propre nom. Le bénéfice de l’action (nous supposerons qu’il agit au nom d’un créancier), devait donc naître en sa personne. Dans ce but, on faisait figurer dans l'intentio de la formule le nom du mandant, puisque c’était son droit qui était déduit : et, dans la condemnatio, celui du mandataire, puisque c’était en sa faveur qu’elle devait être prononcée. La lifis contestatio survenant, le droit du mandant s’éteignait et la condamnation rendait le procuralor créancier : il ne lui restait plus qu’à rendre compte au mandant et à lui retransférer le bénéfice de l’action.

Supposons un créancier voulant céder son droit à un tiers, il l’instituera son procuralor avec dispense de rendre compte ; l’action intentée, le bénéfice en restera, d’une manière définitive, au cessionnaire.

Les effets d’une véritable cession étaient ainsi obtenus par voie indirecte.

Mais ce procédé présentait de graves inconvénients : Son effet ne devenait définitif que par la litis contestalio ; jusque-là, le mandat sur lequel reposait le droit du cessionnaire restait, en cette qualité, soumis à toutes les

causes de révocation du droit commun : mort des parties, nouvelle disposition de la créance par le créancier, resté propriétaire jusque-là. De plus, les exceptions nées de son chef étaient opposables au cessionnaire : par exemple, l'exception péremptoire résultant du paiement.

Et qu’on n’objecte pas la possibilité, pour le cessionnaire, d'échapper à ces dangers en intentant immédiatement l’action, et en obtenant ainsi, par la délivrance d’une formule à son nom, l'effet de la litis contestatio, la fixation du droit en sa personne ; — quitte à suspendre les poursuites après avoir obtenu ce résultat. le seul cherché pour le moment. On l’a soutenu, mais sans remarquer qu& l’action ne pouvait, sans imprudence, être intentée avant l’échéance ; le créancier eût eacouru la peine de la plus petitio tempore ; ce danger se présentait toutes les fois que la créance cédée n’était pas encore exigible, c’est-à-dire, en fait, dans la très grande majorité des cas.

Il y avait donc deux graves dangers à ce que le cessionnaire dût attendre la possibilité d’intenter l’action pour voir le droit se fixer sur sa tête ; jusque-là son droit, simple mandat, était révocable et le débiteur pouvait opposer au cessionnaire les exceptions nées du chef du cédant.

Un troisième système, plus perfectionné, mais qui ne fut que la résultante d’une série d’améliorations, remplaca le second, dont nous venons de voir le caractère défectueux.

On remédia au premier des dangers signalés en concédant au cessionnaire une action utile, ce qui, par

l'attribution d’un droit propre, le mit à labri d’une révocation et rendit son droit définitif.

Quant au second, une pratique qui s’était introduite peu à peu, et qui reçut enfin la sanction impériale, vint permettre d'y échapper : on avait fini par rendre le débiteur responsable de son dol envers le cessionnaire. Le dol était ici le fait d’avoir, malgré la connaissance du mandat-cession, payé au cédant ou conclu avec lui

des conventions tendant à éteindre ou à diminuer la créance. Il était aisé d'établir le fait du paiement ou celui de la convention, mais la difficulté résidait dans la preuve de la connaissance de la cession par le cédé. On imagina de lui donner à la fois cette connaissance et d’en permettre la justification d’une manière indéniable, par la denuntiatio, dont nous allons avoir à étu dier, dans un instant, la nature et le but.

Le créancier était ainsi protégé contre les actes frauduleux du débiteur. Restait à l’affranchir des exceptions qui, sans le fait et par conséquent sans le dol du cédé, naîtraient au profit de ce dernier du chef du cédant. On en vient facilement à décider que, nées postérieurement à ‘la denuntiatio, elles seraient inopposables au cessionnaire : ce dernier ne pouvant plus, de ce moment, voir invoquer contre lui que les exceptions à lui personnelles. Il suffit, pour cela, d’exagérer un peu lPassimilation que nous venons de voir existant sur les autres points entre la denuntiatio et la litis contestatio, et de l’étendre au cas actuel, ce qui ne fit aucune difficulté.

Les effets d’une cession étaient ainsi obtenus du jour de la denuntiatio; il y eut donc, désormais, identité

entre les résultats obtenus par les deux procédés, avec cet avantage au profit de la denuntiatio, qu’elle intervenait au gré du cessionnaire, sans que la dette fût nécessairement exigible, et moyennant l’accomplissement d’une formalité facile à remplir. ;

Cette 1dentité absolue des effets a poussé nombre de bons esprits (1) à identifier également les causes. La denuntiatio, introduite sous le Haut-Empire, ne serait autre chose que l’application, à un cas spécial, de la litis denuntiatio, nouveau mode d'introduction d’instance dû à Marc-Aurèle, et destiné à produire par luimême les effets de la litis contestatio : nom, conséquences, tout est commun. On ajoute que rien n’est plus conforme au génie romain que cette parcimonie de moyens, cette adaptation d’une même mesure à des situations très diverses; d'autant plus que ladaptation n’a ici absolument rien que de très naturel.

Sans vouloir discuter à fond cette question, nous ne pouvons nous en désintéresser ; la denuntiatio est, en effet, l’antécédent du mode normal de publicité sous notre droit, la signification. Nous essaierons donc de prouver, sans entrer dans tous les détails, que la denuntiatio était, quoi qu’en disent les partisans de la doctrine adverse, une institution différente de la lifis denuntiatio.

D'abord, comme on l’a fort bien démontré, tandis que les effets de la denuntiatio étaient les mêmes que ceux de la lifis contestatio, il est inexact de soutenir l’exis-

(1) Voir cette théorie, soutenue avec une vigoureuse concision par mon ami, M. Houdayer, dans sa thèse de Doctorat; De l'intransmassibililé des Créances en Droit Romain (Caen, 1889), p. 58-59.

tence de la même identité entre les effets de la litis contestatio et ceux de la lilis denuntiatio. Certes, la plupart des résultats leur sont communs, mais il en est

Es

un, au moins, et des principaux, qui, spécial à la litis contestatio (et s'étendant, par suite, à la denuntialio), n’a pas d’équivalent dans la litis denuntiatio; nous voulons dire la détermination définitive de l’objet de la sentence et des personnes pour et contre lesquelles elle sera rendue. Ces éléments réels et personnels lu débat pouvaient varier même après la litis denuntiatio. Cette différence capitale établie, l'argument de fond sur lequel s’appuyait le système adverse lui fait défaut.

Que reste-t-il ? Un argument.de moralité : l’éloignement des Romains pour la multiplication des moyens. Mais ce dernier argument tombera de lui-même si nous pouvons démontrer qu’il existe une autre institution (1\ dans les applications de laquelle elle doit être bien plutôt placée, tant par l'identité, parfaite ici, de dénomination, que par celle des résultats cherchés : la denuntiatio (2), sans adjonction d’un complément direct était, en effet, une pratique familière aux Romains (3) : ils y recou-

(1) Que les denuntialiones dont nous allons parler fussent différentes de la lilis denuntialio, c’est ce que personne ne conteste ; la démonstration en résultera à l'évidence des cas d'application que nous allons en citer, et qui ne touchent jamais, mème de loin, à une instance; enfin ces institutions existaient antérieurement à celle de la. litis denunlialio, ce qu’il serait facile de prouver.

(2) On trouve aussi renuncialio (L. 29, 2 2, D. XXI, 2).

(3 Nous ne voulons citer que les exemples suivants :

1° Denuntalio au cas d'éviction : l'acquéreur à qui sa propriété était contestée devait porter ce fait à la connaissance du vendeur, afin que ce dernier püt le défendre; faute de quoi il était censé

te

raient chaque fois qu’il existait un fait intéressant les

tiers et utile à porter à leur connaissance de manière que cette notification donnât une certitude légale et pût être facilement prouvée (1). Or, n'est-ce pas le but même

avoir perdu le procès par sa faute, et déchu du droitaux actions ex empto etex stipulatu duplæ (LL. 29,22—55, 21 — 63, pr. D.-De evict. XXI, 2,

2 Denuntiatio novi operis, destinée à empêcher un tiers de bâtir ou de démolir avant qu'une question de servitude füt judiciairement réglée (D. XXXIX, 1, Le litre entier).

3 Lorsqu'une femme divorçait étant en état de grossesse, elle devait, pour que la règle paler is est quem nuptiæ demonstrant continuât à protéger l'enfant dont elle était enceinte et à lui assurer le bénéfice de la légitimité, notifier son état au mari par un acte que nous voyons qualifier encore denunlialio, afin que le mari, averti, pût prendre l#nsemble des précautions organisées par ce titre dans le but d'éviter une supposition d'enfant: L. 1, ? 1. De agnosc. vel alendis liberis. D. XXV,3. [ G

4 Enfin, et cet exemple de la denuntialio est le plus frappant de tous, à notre point de vue, car elle s’y appliquait à une hypothèse absolument analogue à la nôtre : Quand une créance etait mise en gage, il fallait que la convention de gage fût notifiée au débiteur pour pouvoir lui être opposée: or, on sait l’analogie profonde, identité à l’origine, qui a rapproché, à Rome, le gage et l’aliénation, et qui a persisté, nous le verrons, jusque dans notre Code. L. 4, CG. quæ res pignori, VIII, 17.

La synonymie, que nous avons fait ressortir à la note précédente, des mots denunlialio et renuntialio, nous permet d'invoquer, à l'appui de notre thèse, un dernier exemple : Le fragment de la table d'Héraclée nous apprend que le débiteur qui avait Juré bonam copiam afin d'échapper aux rigueurs de l’addictio par la cession de biens, était exclu des fonctions municipales. Or, cette loi qualifiait renuncialio l'acte par lequel le débiteur signifiait à ses créanciers son intention de jurer bonam copiam: QUEI. SPONSORIBUS. CREDITO- RIBUS. VE. SUEIS. RENUNCIAVIT. RENUNCIAVERIT. SE. SOLDUM. SOLVERE. NON. POSSE..….. (Tab. Héraclée; Haubold, Rom. leg. pag. 123-124).

(1) Nous déduirons de la fonction de la denunlialio, qu’elle dut probablement être faite par une personne revètue d'un caractère public, donnant à ses actes une espèce d'authenticité; cet acte était sans doute réservé aux apparilores, ancêtres de nos huissiers.

dela denuntiatio en matière de cession de créances, ainsi qu’il ressort de nos précédentes explications ? On ne peut donc nous reprocher de créer, arbitrairement, une institution nouvelle : nous ne faisons qu’appliquer une disposition préexistante, d’une portée générale, et régissant, sous le même nom, des situations absolument analogues à la nôtre.

Enfin, notre démonstration sera surabondanie, si nous remarquons que la denuntiatio des cessions de créances, comme, d’ailleurs, les autres denuntiationes, ses sœurs, recevait encore asile aux Pandectes et au Code de Justinien, à une époque où la litis denuntiatio était déjà remplacée par le libellus conventionis. Rien ne montre mieux la différence des deux institutions confondues par le système adverse et l'identité de celles que nous nous proposons de rapprocher.

Nous avons ainsi suivi tous les progrès du Droit romain dans la cession des créances ; et l’étude de cette lutte entre les nécessités de la vie pratique et un principe inexact en soi, auquel les Romains, avec leur tenacité ordinaire, restaient fidèles quand même, cette étude, qui est loin d’être dépourvue d’intérêt, nous a rendu témoin de l’évolution suivante :

Les créances, instransmissibles à l’origine, en fait comme en droit;

Puis, rendues cessibles, en fait, par des modes détournés, d’abord très rudimentaires ;

Enfin, ces modes se perfectionnant, la cession devenue parfaite consensu : parfaite, puisqu'il ne dépendait plus désormais du cédant de l’anéantir, le cessionnaire étant

investi d’une action directe ; consensu, puisque le mode employé conservait le caractère d’un mandat : le tout sous la condition de l’accomplissement de la denuntiatio.

Chose digne de remarque! La simple volonté suffisait à déplacer les créances, malgré le préjugé préexistant de leur intransmissibilité ; tandis que la tradition matérielle restait exigée pour la perfection des aliénations de biens corporels, aliénations dont la possibilité ne fut jamais mise en doute!

Quoi qu’il en soit, pas plus pour les cessions de créances que pour les translations de propriété corporelle, nous ne trouvons le germe de l’idée d’une publicité : la denuntiatio elle-même, bien que la réalisant en fait, n'ayant d'autre but que de tourner un principe incommode et suranné.

Notre démonstration est donc faite en ce qui concerne le Droit romain.

6. Le principe de la publicité n’était pas connu davantage dans notre ancien Droit (1).

(1) Cependant, comme en Droit Romain, une publicité de fait résultait quelquefois des formalités exigées dans un autre but.

Ainsi, l’état civil des personnes recevait une notoriété, assez insuffisante, du reste, de la tenue des registres de paroisse; mais c'était l'administration des Sacrements de baptème et de mariage et les inhumations dont il contenaient la relation : le moment du mariage seul était donc connu avec précision, ses effets civils résultant alors de sa célébration religieuse; enfin l’état civil des non-catholiques restait clandestin.

Dans les coutumes dites de nantissement, les formalités des œuvres de loi, consistant en une investure symbolique de l’acquéreur par le seigneur, aboutissaient à une certaine publicité; mais elles étaient d'origine féodale et organisées dans un but purement fiscal : et les œuvres de loi furent même réduites, dans certaines de ces

En effet, la règle : Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis tr'ansferuntur, y avait été conservée dans la formule même que lui avait donnée la loi 20, C., De Pactis, avec l'esprit et les conséquences de la réglemention qu'elle comportait en Droit romain, c’est-à-dire avec le caractère d’une exigence formaliStes |

7. Gette règle continua d’abord de gouverner les aliénations de biens corporels. |