Elle reçut même, par extension, une application nouvelle

Notre ancienne législation considéra, avec raison, que les créances ne sauraient rester un élément indisponible et immobile de notre patrimoine. Elle imagina pour elles

coutumes, à une inscription sur les registres du greffe: cette inscription même, malgré son apparente analogie avec l'inscription actuelle des hypothèques et la transcription des aliénations entre vifs, héritait du caractère purement formaliste du west-dewest qu’elle était destinée à suppléer.

Même observation pour le régime de l’appropriance, prévu par l’art. 269 de la Coutume de Bretagne.

Enfin, l’insinuation des donations elle-même ne répondait pas, nous semble-t-il, à une idée de publicité. Empruntée au Droit Romain, où elle complétait le système de la loi Cincia, elle conserva le caractère qu’elle avait eu à l’origine ; elle était, avant tout, destinée à restreindre les libéralités, en même temps, du reste, qu’elle assurait la conservation et la sincérité de l’instrumentum quiles constatait. De ce double but, nous trouvons la preuve : pour le Droit Romain, dans ce fait que l’insinuation était une condition d'existence des donations même entre les parties, le donateur lui-même pouvant en invoquer le défaut : pour le Droit Ancien, dans l'extension du contrôle aux dispositions testamentaires (édit de décembre 1703, dit Ædit des insinualions laïques.) M. Larnaude, au contraire (Æfude sur la publicité des donations, p. 36), y voit un système de publicité.

ie

(et ce fut l’œuvre de la pratique) (1), une quasi-tradition, comme le Droit romain avait déjà consacré, pour les droits incorporels, le principe d’une quasi-possession.

C’est ce que nous explique Pothier, en son traité « Du Domaine de propriété (2). » è

« Les choses incorporelles n’étant pas susceptibles de possession, puisque la possession consiste dans la détention corporelle qu’on a d’une chose, c’est une conséquence qu’elles ne sont pas non plus susceptibles de tradition, la tradition n’étant autre chose qu’une translation de possession. Néanmoins, comme, à défaut d’une possession proprement dite, on reconnaît une espèce de quasipossessiqh des choses incorporelles, laquelle consiste dans l'usage qu’on en fait, il faut aussi avoir une espèce de quasi-tradition des choses incorporelles..……

A lPégard des créances, lorsque quelqu'un m’a fait une cession ou transport d’une créance, la tradition ne peut s’en faire que par la signification que je fais faire de mon acte de transport à celui qui en est le débiteur. »

La signification : tel est, en effet, le mode de prise de possession, d'acte de maitrise qu’avaient adopté les coutumes :

« Un simple transport ne saisit point, et faut signi-

(1) On doit voir dans cette importante innovation une coutume introduite peu à peu dans les mœurs, sous l'influence des besoins de la pratique,et non le résultat d’une réforme consciente et scientifique. Néanmoins, il convient dy voir le principe d’une quasi-tradition, car c'est par cette explication que la justifièrent théoriquement les jurisconsultes contemporains, et c'est à ce titre qu’elle eut cours dans le monde juridique.

(2) IX, n°* 214 et seq.

= Ab —

fier le transport à la partie, et en bailler copie, avant que d'exécuter. »

Ainsi s'exprime la Coutume de Paris, dans son article 108, reproduisant presque l’article 170 de la première rédaction. RE

Les Coutumes de Calais (tit. XII, art. 224), — de Clermont (tit. VI, art. 55), — de Saintonge (tit. V, art. 42), — de Mantes (ch. v, art. 90), contenaient des dispositions analogues.

C'était donc le droit commun en France.

Quelques rares coutumes, cependant, en décidaient différemment : |

Dans celles de Melun (art. 310 et 311) et de Blois (art. 263, ce texte que Dumoulin qualifiait : valde ineptus), il fallait se munir d’un exécutoire avant que d’agir : c'était la même décision qu’en Droit romain.

La Coutume de Bourbonnais, au contraire (art. 127), plus audacieuse même que notre Code actuel, admettait la validité du transport solo consensu , à l’égard même des tiers ; il suffisait donc d’en justifier : simple question de preuve.

La signification du transport au débiteur cédé investissait donc le cessionnaire, comme la tradition rendait propriétaire l’acquéreur : l’assimilation est signalée à maintes reprises dans nos anciens auteurs :

Davot, cité par Loysel (1) : « Telle signification tient lieu de prise de possession. »

Pocquet de Livonnière (2) : « Les obligations et autres

(1) Liv. IT, tit. 1, règle 10.

()ADiv. IT, vit2, règle 7e

ie

meubles incorporels ne sont pas réputés sortir des mains du possesseur par un simple transport ,s’il n’est signifié. »

Ferrière (1): « … La cession ou transport ne rend pas le cessionnaire possesseur et maître du droit cédé, qu'après qu’il a été signifié, la signification ayant effet de prise de possession. »

Coquille (2), après avoir traité des ventes des biens corporels : « quant au cessionnaire, parce que les actions ne passent pas franchement à lui, la coutume requiert que le debiteur soit certioré de la cession. »

De même Pothier insiste en divers endroits sur cette comparaison (3), que faisaient ressortir maints autres auteurs ?).

La signification pouvait, d’ailleurs, être suppléée par Pacceptation du débiteur dans un acte authentique (5).

Les auteurs cités indiquent très nettement que le cédant reste, jusqu’à la signification, propriétaire exclusif de la créance ; jusque-là, il peut la toucher, la céder de nouveau ; ses créanciers peuvent exercer sur elle saisie-arrêt ou arrêt simple ; les exceptions qui naissent du chef du cédant sont opposables au cessionnaire — sauf le recours de ce dernier contre le cédant, débiteur personnel de la garantie.

Et réciproquement, jusqu’à la signification, le cession-

(1) Sur l’art. 108 de la Coutume de Paris, n° 1.

(2) Sur la Coutume de Nivernais, tit. des Exécutions. art. 1, p. 338, et Institutes coutumières, eod. titul.

(3) Loc. cit. et Introd. générale des coutumes, I, n° 104 ; III, n° 554.

(4) Ghoppin. Coutume de Paris, liv. III, tit. 9, n° 18. — Bacquet. Des Droits de Justice, ch. XXI, r° 288.— Mornac. Ad lib. 1, de oblig.

(o) Potnier. JL, n°104; TX n°214 Xe 513:

naire est sans droit sur la créance : il ne peut recevoir

paiement ; les exceptions nées de son chef avant la signification ne lui seront pas opposables après ; ses créanciers ne pourront saisir une créance qui n’est pas la sienne, et, s’il l’aliénait à un sous-cessionnaire, ce serait la vente de la chose d’autrui, valable, du reste, d’après la législation de l’époque.

Au contraire, la signification était-elle intervenue ? Les résultats imverses se produisaient : le cédant perdait tout droit sur la créance, et le cessionnaire acquérait la propriété exclusive.

Ilfautenfin remarquer que, dans l’opinion généralement admise et suivie par le Châtelet de Paris, rien ne pouvait suppléer la signification ou lacceptation: la connaissance de fait que les tiers pouvaient avoir acquise de la cession ne pouvait leur être opposée : car, jusque-là, la convention de transport était constitutive de la simple obligation personnelle de transmettre la propriété, donc ne pouvait, même à ce titre, avoir d'effet qu'entre les parties : par l’accomplissement seul des formalités de la quasi-tradition, c’est-à-dire de la signification, la propriété était déplacée, de même que la tradition d’une chose corporelle pouvait seule en emporter aliénation.

9. Chose singulière ! Les effets de l’acceptation ou de la signification sous le Code sont, nous le verrons, presque partout les mêmes que dans l’ancien droit: et pourtant les deux législations, sur ce point, procèdent de principes bien différents.

La signification ou l'acceptation constitue, dans notre droit, une mesure de publicité, exigée dans l'intérêt des

tiers: c’est le fait d’une législation avancée, conforme aux besoins d’une civilisation moderne.

Dans l’ancien droit, au contraire, elle équivalait à une mise en possession dont l'exigence répondait à un principe suranné, à une idée toute formaliste : elles étaient nécessaires pour la perfection de la cession même entre les parties, comme du reste, la tradition pour les biens corporels. Mais alors, — et voici ce qui explique la concordance des effets, — puisque dans notre ancien droit, l’idée de publicité ne s’était pas encore fait jour, la cession parfaite entre les parties devait l’être, sans aucune autre formalité, à l’égard des tiers, que ces tiers en fussent ou non informés. Comme, d’autre part, le fait translatif entre les parties était identiquement le même que la publicité organisée par notre Code pour rendre la cession opposable aux tiers, la similitude d'effets que nous remarquons devait fatalement se produire.

10. Le principe qui gouvernait les aliénations dans ancien droit était donc l’exigence absolue d’une tradition : cette tradition consistait en une remise matérielle pour les objets corporels, et elle était effectuée, en ce qui concerne les créances, par une signification ou par Pacceptation du débiteur.

Ce principe ne se conserva pas dans toute sa pureté.

Pour les aliénations de biens corporels, meubles ou immeubles, on en vint peu à peu à regarder comme inutile et superflue la tradition réelle de l’objet et à introduire dans les contrats de vente des clauses en dispensant (1).

(1) C'est dans la seconde rédaction des coutumes que nous trou-

Shot =

Voici comment on en vient à les admettre :

On avait commencé par décider que la remise matérielle, la prise de possession effective, n’était pas indispensable, et par emprunter au Droit romain certains modes abrégés de tradition :

La tradition symbolique (1), résultant, par exemple, pour un immeuble, de la remise de la clef.

La tradition de longue main (2), appelée aussi mon- trée dans notre ancien Droit, prise de possession oculis et affectu.

Ces deux espèces de tradition feinte, comme on les appelait, furent admises de très bonne heure, à raison de leur co’nmodité ; elles le furent d'autant plus facilement qu’elles respectaient le principe; Ia chose était, en effet, à la disposition de l’acquéreur : que fallait-il de plus?

Mais alors, il fallait aller plus loin et dispenser les parties d’une tradition effective quand l’acheteur était déjà en possession à titre précaire : par exemple, lorsqu'une

vons la première trace de ces clauses : elles apparaissent dans la Coutume de Calais refondue, tit. XII, art. 224 : « Simples dons, cessions et transports ne saisissent les donataires, s’il n’y a apprébension de fait, rétention d’usufruit, ou (ajouté par la nouvelle rédaction), clause translalive de possession, comme constitut, précaire ou autre. » Remarquons que, conformément aux autres coutumes, ces clauses ne s'appliquent, malgré l’apparente généralité de l’innovation apportée par la fin de l’article, qu'aux donations ou cessions de biens corporels.

(1) Pour le droit Romain, Instit. liv. IF, tit. 1, 2? 45. De rerum divisione,L, 74. D. De contrahendä emtione, X VIIT, 1.— Pour l'Ancien Droit, Pothier. I, n° 103, Introduction générale ; Cf, Code civil, art. 1603 à 1608.

() Pour le Droit Romain, L, 79, D. De solut. XLVI, 3 — Pour l'Ancien Droit, Pothier. Loc. cil.

maison était vendue au locataire déjà en jouissance, la remise de la chose était alors d’une inutilité flagrante. L’interversion de la possession par le seul effet de la volonté devait alors suffire. |

" Ce fut la tradition de brève main.

Ce progrès en entraîna un autre : supposons que deux personnes soient d'accord, l’une pour vendre un immeuble ou un meuble et le prendre immédiatement après à bail de son nouveau propriétaire, — l’autre pour acheter ce bien et le relouer immédiatement à son vendeur : une double tradition était ici nécessaire : la première pour transférer la propriété à acheteur, la seconde pour accomplir, à l'égard du locataire, l’obligation de délivrance. Comme, par suite de ce circuit, le bien devait revenir aux mains du vendeur, qui le détenait à titre de propriétaire et qui devait le recevoir à titre de locataire, dans une pensée de simplification, on dispensa les deux parties de cette double livraison et on admit que la simple convention suffirait, ici encore, pour intervertir la possession ; le vendeur, par suite de cet accord, ne détenant plus qu'à titre précaire, au nom de l’acheteur : ce furent les clauses de constitut possessoire et de précaire.

Le simple accord des volontés avait ainsi le pouvoir de conférer la possession animo domini ; le seul consentement suffisait pour transporter la propriété à qui ne possédait pas encore, même à titre précaire : on devait logiquement finir par admettre qu’une simple clause insérée dans le contrat de vente était suffisante pour dépouiller le vendeur, donner la possession à l’acheteur et opérer ainsi translation, sans qu’il fût besoin d’une

Er A46T 2 :

tradition réelle ni feinte. La validité de la clause de dessaisine-saisine fut ainsi reconnue. , Ainsi fut fait le premier pas dans la voie de la con-

sensualité des contrats translatifs, où le Code devait,

plus tard, s'engager résolument.

Les créances eussent dû participer à cette innovation et la clause de dessaisine-saisine être admise dans leur cession : il n’eût été que logique de permettre aux parties de se dispenser, dans la cession, de formalités requises seulement à titre d’équivalent de la tradition, alors que, dans la vente, elles pouvaient s’exonérer de la tradition elle-même !

Il n’en fut rien : la signification ou l’acceptation continua d’être exigée (1) sans que-la clause de dessaisinesaisine pût la suppléer. Les nécessités de la pratique commerciale firent néanmoins admettre un tempérament à ce principe vivace : vers la fin du XVI° siècle apparut la clause à ordre, permettant de transférer la propriété des effets de commerce par un simple endossement. Etienne Clairac (2) est, croyons-nous, le premier auteur où on en rencontre la mention; il écrivait en 1569. Savary (3) en fait remonter, à tort, par conséquent, la

(1) Ce fait, acrormal au premier abord, s'explique peut-être par une double considération : la quasi-tradition des créances était une formalité moins gênante que la remise matérielle ; aussi l'usage s’y était-il plié facilement, et la notification obligatoire put subsister Ià où la tradition effective n’était plus de rigueur ; d'autant mieux que l’on avait un peu perdu de vue, dans la pratique, le lien étroit qui, à l’origine, avait rattaché ces deux institutions.

(2) Us et coutumes de la mer, ch. V, n° 4 et seq.

(3) Parfait négocrant, parère 82, t. 2, p. 602.

date seulement à l’année 1620. L’ordonnance de 1673, art. 23 et 24, vint enfin réglementer son usage et ses effets. :

Ces innovations durent paraître suffisantes, car elles s’arrêtèrent là et l’on vit cette anonralie singulière : les créances continuant à ne pouvoir être transférées que par une notification, image d’une tradition qu’on n’exigeait plus pour laliénation des objets corporels.

41. — De cet historique, nous dégagerons les conclusions suivantes ; elles nous serviront de règles directrices dans l’étude, que nous nous sommes proposée, du prineipe de la publicité sous le Code civil, dans son application aux cessions de créances :

Le transport de créances, tel qu’il se conçoit aujourd'hui, n’a aucun rapport avec ce qui en tenait lieu sous le Droit Romain.

L'ancien Droit, au contraire, nous sera souvent d’un grand secours, et nous pourrons, à l’occasion, tirer légitimement de ses dispositions un argument historique d’un grand poids : en effet, il aboutissait et il devait aboutir, nous venons de le démontrer, à des conséquences identiques, sauf sur un point. Aussi le législateur s'est-il, dans l’art. 1690, visiblement inspiré des dispositions de l’ancien Droit.

12. -- Voyons, maintenant, pour compléter ces notions préliminaires, comment le principe de la publicité — nous voulons dire un principe ayant en vue directement le crédit public, et non pas atteignant par hasard un résultat analogue, comme nous avons eu plusieurs fois occasion de le signaler dans cetie introduction, — voyons

maintenant, disons-nous, comment ce principe s'est fait jour au point de devenir l’un des plus importants que le Code ait sanctionnés.

Colbert, le premier, tenta de le faire admettre en matière hypothécaire, par son édit de mars 1673; mais il échoua devant l’opposition des grandes familles, dont le crédit était ainsi ruiné, et l’édit, à peine promulgué, fut rapporté. ;

L’ordonnance de 1747 sur les substitutions, due au chancelier d’Aguesseau, dans ses articles 48, 19 et 24, organisa enfin un système viable de publicité. Ce document législatif trop peu remarqué, fut le point de départ du système actuel tout entier : les articles 1069 et 1070 du Code, notamment, lui sont presque textuellement empruntés.

Cette application toute spéciale de notre principe, ne devait pas tarder à se généraliser.

Le X VIII® siècle, sur sa fin, travaillé par lesprit philosophique cherchait avec ardeur la solution du problème social ; une école brillante d’économistes, dégageant avec toute sa portée le principe que nous avons posé au début de cette étude, indiqua le crédit comme la base essentielle de la prospérité d’une nation moderne, et, comme condition du crédit, la propriété fortement constituée : or, elle ne pouvait l’être que par lorganisation d’une publicité rationnelle.

Les lois s’emparèrent alors de cette idée, et en déduisirent les conséquences :

Entre les parties, rien ne fut changé : la tradition, soit réelle, soit fictive, continua d’être exigée.

Quant aux tiers, qu'aucune formalité, qu'aucun signe extérieur obligatoire n’avertissait plus, depuis ladmission de la clause de dessaisine-saisine , il fallut à leur égard de nouvelles dispositions organisées dans un but de publicité. ;

La transition se fit, du reste, sans difficulté : le législateur n’eut, le plus souvent, qu’à modifier, en les appropriant au nouveau principe, des institutions déjà existantes et produisant des effets analogues à ceux qu’il se proposait d'atteindre.

Nous pouvons citer notamment les lois suivantèés>

Loi du ÿ messidor an IIT, sur la publicité des bypothéques et la mobilisation du crédit, inexécutée, du reste, dans la seconde partie, où elle dépassait le but.

Loi du 41 brumaire an VII sur la publicité des hypothèques et sur la transcription des mutations entre vifs de la propriété immobilière.

Loi du 18 germinal an X, art. 54, sur les actes de l'État civil.

Cependant les aliénations de meubles, et notamment de créances, restaient soumises à la législation antérieure : c’est-à-dire que, pour les créances, la signification du transport continua d’être exigée pour qu’il opéràt translation même entre les parties ; tandis que, pour les ventes de meubles corporels, la tradition restait bien obligatoire en principe, mais on pouvait y suppléer par les clauses de précaire, de constitut, de dessaisine-saisine.