Le notaire mandataire et sa responsabilité

La Faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses ;

ces opinions doivent être considérées comme propres

à leurs auteurs.

INTRODUETION

Dans la loi du 25 ventôse an XI, texte fondamental de l’organisation actuelle du notariat en France, on trouve, à l’article premier, la définition suivante

« Les notaires sont des fonctionnaires publies établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions. »

Mais là ne se borne pas le rôle actuel des notaires dans la société. De nos jours, ils ne sont pas seulement rédacteurs des conventions des parties et bailleurs d’authenticité. À cette fonction notariale proprement dite, purement professionnelle, est venue s’ajouter une fonction nouvelle, extra-professionnelle, aux formes très diverses, qui, depuis un siècle environ, a pris une importance de plus en plus grande et est maintenant complètement entrée dans les habitudes du notariat. L'usage s’est établi, en effet, dans les villes et plus encore dans les petites agglomérations rurales, d’aller voir le notaire pour lui exposer une difficulté, lui demander un conseil, le charger de diverses missions

ABRÉVIATIONS R. D. — Répertoire général pratique du Notarial (Defrénois). S. — Recueil Sirey.

D. — Recueil Dalloz.

J. N. — Journal des Notaires.

Rev. du Not. — Revue du Notariat.

Rev. Bas. — Revue de la Basoche.

R. C. N. — Recueil Civil et Notarial des Juris-Classeurs. J. du Not. — Journal du Notariat.

Gaz. Pal. — Gazette du Palais.

Gaz. Trib. — Gazette des Tribunaux.

résoudre une question embarrassante, s’occuper d’une affaire délicate de famille ou d’argent, faire fructifier dans un bon placement quelques économies, employer dans l’achat judicieux d’une pièce de terre ou d’une maison le produit d’un héritage, ete.

Le recours aux bons offices du notaire pour toutes ces questions a des causes diverses : d’une part, chez le client, impossibilité matérielle ou morale de s’occuper personnellement de ses affaires par suite du manque de temps, ou de la crainte de commettre des erreurs, dans l’ignorance de la solution à donner aux problèmes juridiques ou pratiques posés ; d’autre part, chez le notaire, instruction générale — et spécialement juridique — étendue, expérience pratique des affaires, relations nombreuses dans les milieux les plus divers, confiance enfin qu’il inspire autour de lui.

Cet état de choses a pour conséquence la formation fréquente de rapports extra-professionnels entre le notaire et ses clients. Ces rapports peuvent être groupés sous quatre chefs distincts, suivant que le notaire est considéré comme le conseil, le mandataire, le gérant d’affaires de ses clients, ou le dépositaire de leurs deniers. Maïs cette distinction est, nous le verrons plus tard, loin d’être aussi nette qu’on pourrait le supposer ; en effet, à chaque instant, les tribunaux, en vertu de leur pouvoir souverain d’appréciation, appellent mandat ce qui n’est que conseil et gestion d’affaires ce qui n’est que mandat ; semblable confusion est faite aussi, parfois, entre le mandat et le dépôt ; et cette incertitude de la jurisprudence, dûe peut-être à une analyse trop poussée des cas d’espèce, ne contribue pas à mettre de la clarté en notre matière.

Nous envisagerons d’ailleurs seulement dans notre étude les deux problèmes du notaire mandataire et,

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accessoirement, du notaire gérant d’affaires. Malgré leur étroite connexité avee les précédents, nous laisserons de côté les deux autres points, notaire conseil et notaire dépositaire, qui ont fait l’objet des thèses toutes récentes de MM. Deneux (1) et Guy (2).

Dans l’exercice de ces diverses fonctions, professionnelles et extra-professionnelles, les notaires, lorsqu'ils commettent une faute, encourent une lourde responsabilité, qui peut se manifester sous trois formes : pénale, disciplinaire et eivile. Nous laisserons de côté les deux premières, qui peuvent se traduire pour le notaire en des peimes de droit commun ou des mesures disciplinaires, pour n’étudier que la responsabilité civile, qui a un caractère pécuniaire : condamnation du notaire à des dommages-intérêts au profit de la partie lésée.

Il est d’usage de faire dans la responsabilité civile des notaires une sous-distinction entre la responsabilité professionnelle et la responsabilité extra-professionnelle.

La responsabilité professionnelle, qui pèse sur le notaire en tant que fonctionnaire public, serait mise en jeu en cas de violation des devoirs généraux qui incombent au notaire, ou d’inexécution des prescriptions établies par la loi pour la réception des actes et leur rédaction, devoirs et prescriptions définis dans la loi du 25 ventôse an XI et sanctionnés par l’article 68 de cette même loi, qui est le texte organique du notariat.

Mais cet article 68 de la loi de ventôse n’a pas été abrogé par les articles 1382 et 1383 du Code eivil, bien que ceux-ei soient d’une application plus générale et,

(1) Henri DENEUX: La responsabilité civile des Notaires comme conseils de leurs clients. Thèse, Paris, 1932.

(2) Robert Guy: La responsabilité des Notaires en tant que déposi-

taires de fonds. Thèse Paris 1933.

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en outre, postérieurs en date. La Cour de Cassation l’a déclaré dans un arrêt du 27 novembre 1837 (1) et maintes fois répété depuis ee jour (2). L'opinion admise par la grande majorité de la doctrine et de la jurisprudence (2) fonde done la responsabilité professionnelle du notaire, qui est de nature délictuelle, sur une combinaison des articles 1382 et 1383 du Code civil, établissant la responsabilité délictuelle en général, et de l’article 68 de la loi de ventôse, qui vient tempérer l’application du principe général contenu dans le Code civil, en soumettant la faute du notaire au pouvoir souverain d’appréciation des tribunaux que ceux-ci, dans ce cas particulier, peuvent exercer de la facon la plus large et la plus étendue (3).

La responsabilité extra-professionnelle, au contraire, qui n’est nullement envisagée dans la loi de ventôse, ainsi qu’on peut s’en rendre compte en lisant l’Exposé des Motifs qui en a été fait par le Conseiller Réal, le 14 ventôse an XI, s’appliquerait au notaire agissant non pas comme fonctionnaire publie, mais comme simple particulier, par conséquent lorsqu'il se charge d’un mandat ou d’une gestion d’affaires, pour ne considérer que l’objet de notre étude.

Dans ce cas, le notaire serait responsable dans les termes du droit commun, selon les principes du Code civil. Seraient donc applicables, pour le cas du mandat, l’article 1992 du Code civil, et pour la gestion d’affaires l’article 1374 du Code civil, ces deux articles ne faisant

(1) Cass. Civ. 27 novembre 1837; S. 1837-1-945: D. 1837-1-465; — DALLOZ: Jurisprudence générale, V° Responsabilité, n° 304.

(2) Voir les arrêts et les auteurs cités dans: BauBy, Traité théorique el pratique de la responsabilité civile des notaires, 1894, p. 33.

(3) La loi du 25 ventôse an XI, en son article 68, précise en effet que le notaire responsable peut être passible de dommages-intérêta « 8’il y a lieu ». Ces mots ont été interprélés comme il est dit ci-dessus.

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d’ailleurs que soumettre spécialement le contrat de mandat et le quasi-contrat de gestion d’affaires au prineipe général de la responsabilité contractuelle contenu dans l’artiele 1137 du Code civil.

La division semble done bien nette : d’une part, responsabilité professionnelle, de nature délictuelle ; d’autre part, responsabilité extra-professionnelle, de nature contractuelle.

Mais, en fait, cette distinction entre les deux responsabilités, professionnelle et extra-professionnelle, tend à s’atténuer de plus en plus par suite de l’évolution de la jurisprudence. Celle-ci, en effet, admet extrêmement facilement, à la charge du notaire, l’existence, soit d’un mandat tacite qu’elle fonde sur un commencement de preuve par écrit d’une extrême fragilité, ou même parfois sur de simples présomptions, soit d’une gestion d’affaires dont la preuve plus facile encore peut être faite par tous moyens, alors que, s’il s’agissait d’un simple particulier, ces .éléments seraient considérés comme tout à fait insuffisants pour donner naissance à de telles obligations. On peut donc dire que, bien qu’il soit iei en dehors de l’exercice strict de sa profession, e’est en tant que notaire et parce que notaire, que celui-ei est jugé responsable, là où nne autre personne quelconque ne le serait pas, et que par conséquent sa responsabilité en ces cas est devenue nettement professionnelle.

En somme, les tribunaux en viennent à décider que, toutes les fois qu’un notaire a par sa faute causé un dommage à autrui, il en doit la réparation, sans qu’il y ait à distinguer s’il a agi comme notaire ou comme un simple particulier.

Cette évolution, lente mais continue, de la jurisprudence en cette matière a été très bien mise en lumière par M. Picard, dans un article paru il y a quelques années dans la Revue Trimestrielle de Droit civil (1). L'auteur montre, au point de départ, la distinction très nette des deux responsabilités professionnelle et extraprofessionnelle. Mais bientôt, les tribunaux admettent de plus en plus facilement l’existence d’un mandat tacite, lorsqu'ils peuvent découvrir un commencement de preuve par écrit ; à défaut, ils déclarent qu’il y a gestion d’affaires : la preuve en est encore plus facile. Pourquoi donc cette indulgence des tribunaux, au détriment des notaires ? C’est parce que « précisément, la responsabilité notariale nous met en présence d’un type de faute caractérisé, reposant sur l’idée de confiance que les parties doivent avoir dans le notaire entre les mains duquel elles placent leurs intérêts. (Soissons, 13 mai 1857.) » Cela est si vrai que les arrêts notent soigneusement tous les faits qui peuvent faire apparaître l’existence de cette confiance. Même certains arrêts vont droit au but et, & sans parler de gestion d’affaires, condamnent directement le notaire sur le fondement de l’article 1382. (Lyon, 4 mars 1876.) Ils affirment alors purement et simplement que le notaire a trompé la confiance que son client avait légitimement placée en lui. Que résulte-t-il de tout cela, si ce n’est que la jurisprudence s’est servie de la gestion d’affaires pour élaborer la théorie de la responsabilité notariale ?.. Partis de l’idée de responsabilité extra-professionnelle, les tribunaux avaient besoin de la notion de gestion

(4) M. PicaRD: La gestion d’affaires dans la jurisprudence contemporaine, — Gestion Waffaires et responsabilité notariale. — Revue trimestrielle de Droit Civil, 1921, p. 495.

— Voir aussi Jean LAMAU : La responsabilité civile des Notaires en matières de sûrelés réelles. Thèse, Montpellier, 1924.

d’affaires pour justifier juridiquement la condamnation du notaire. Par elle, ils rattachaient cette condamnation à l’idée même sur laquelle s’appuie la responsabilité professionnelle (1). » D'ailleurs, en tenant compte des « modifications profondes que la fonction notariale a subies depuis une cinquantaine d’années », il apparaît « que le rôle joué en cette matière par la gestion d’affaires est aujourd’hui épuisé et que, de plus en plus, les tribunaux condamneront par application de l’article 1382, en invoquant l’idée de confiance trompée (1).»

Certains arrêts ont même été plus loin encore dans cette voie en faisant appel, pour fonder la responsabilité du notaire en eas de mandat ou de gestion d’affaires, non pas à la notion de faute, mais à celle de risque. C’est ce qui résulte, entre autres, des attendus d’un arrêt de la Cour de Pau, du 15 février 1932 (2), qui a considéré un notaire comme tenu de réparer d’office les fautes de son prédécesseur (il s’agissait d’une erreur commise dans une déclaration de succession que ce dernier avait été chargé d'établir). M. Defrénois s’est élevé avec juste raison, dans son Répertoire pratique, contre une telle décision, qui tend à faire prévaloir l’article 1384 du Code civil sur l’article 1382 et à charger le notaire de tous les risques de son étude, ce qui aurait pour résultat d’aggraver encore sa responsabilité.

Nous étudierons ces diverses questions d’une façon plus détaillée dans notre chapitre consacré à la nature de la responsabilité du notaire mandataire, mais il nous a paru bon d’esquisser dès à présent cette évolution considérable de la jurisprudence.

(4) M. PrcaRD : Op. cit. p. 432. , — Cf. Emmanuel Lévy, Revue critique, 1905.

(2) Pau, 15 février 1932; R. D. 23121. Voir en particulier les com-

mentaires de M. DEFRÉNOIS sur cet arrêt.

D’autres mouvements jurisprudentiels d’une égale importance se sont déjà produits, que nous n’hésiterons pas à qualifier d’offensives des tribunaux contre les notaires.

Au cours du siècle dernier, une théorie, maintenant à peu près abandonnée, mais qui a connu des heures de célébrité, a paru devoir faire peser sur le notariat les charges d’une écrasante responsabilité : nous voulons parler de la fameuse théorie du mandat légal des notaires. Nous la présenterons ici en quelques lignes, . nous réservant de l’examimer en détail et de Ja réfuter au cours de notre étude.

Fondée sur un arrêt de la Cour de Cassation du 27 janvier 1812 (1), dans lequel il est dit que les notaires sont les mandataires des parties, afin de permettre à tout notaire d’exercer une action solidaire contre ses clients pour le recouvrement de ses frais et honoraires, cette théorie formulée originairement en faveur des notaires fut ensuite retournée contre eux et devint un principe absolument indépendant et général. On en vint à considérer les notaires comme étant professionnellement les mandataires de leurs clients et, qui plus est, les mandataires salariés, en raison des honoraires qu'ils percevaient dans l’exercice normal de leur profession ; on leur refusa les avantages qui pouvaient résulter de cette situation de mandataires, comme le droit de réclamer les intérêts de leurs avances, mais on leur appliqua par contre avec rigueur la lourde responsabilité du mandataire salarié. Lancée par Troplong (2) et reprise par beaucoup d’auteurs à sa suite, cette théorie connut

(1) S. 1812-1-198; D. P. 1812-1-216. Cf. MeruN: Répertoire, vw Notaire, $ 6, n° 4.

(2) TROPLONG: — Du mandat, n° 217.

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une grande faveur pendant la première moitié du xix° siècle. Mais « fort heureusement pour l’honneur des principes et pour le notariat », eomme le dit M. Bauby, elle fut formellement condamnée par la Cour de Cassation le 14 février 1855 (1); elle est maintenant à peu près complètement abandonnée, tant en doctrine qu’en jurisprudence (2).

Mais une nouvelle (« machine de guerre » contre le notariat fit son apparition sous la forme du mandat tacite.

Puisque les notaires ne pouvaient être déclarés mandataires légaux des parties (3), il fallait trouver autre chose pour fonder la responsabilité qu’ils doivent encourir, avec juste raison d’ailleurs, lorsqu'ils accomplissent leurs diverses missions extra-profesionnelles.

Le projet du Code civil ne reconnaisait que le mandat écrit ; le Tribunat fit admettre le mandat verbal dans tous les cas où il pourrait être prouvé selon les règles du droit commun ; et l’article 1985 du Code civil fut ainsi rédigé : «Le mandat peut être donné ou par acte public, ou par écrit sous seing privé, même par lettre. Il peut aussi être donné verbalement ; mais la preuve testimoniale n’en est reçue que conformément au titre : Des contrats ou des obligations conventionnelles en général.

(4) S. 55-1-171; D. P. 55-1-170. — Voir aussi P. PoNT : Revue Critique de Législation et Jurisprudence, VII, p. 35.

(2) Voir cependant : Bourges, 28 juillet 1926; R. D. 21475; D. 27- 2-71; Rev. Basoche 1927-65. Ici, la théorie a été reprise en faveur du notaire, dans le sens de l’arrêt de Cassation du 27 janvier 1812.

(3) Si cette théorie du mandat légal était exacte, comment expliquer en effet que, lorsqu'une des parties ne peut assister à la passation d'un acte, le notaire mette la procuration envoyée par la partie absente au nom d’un de ses clercs qui est alors réputé mandataire de l’absent,.… et est en réalité un simple prête-nom du notaire, d’après la jurisprudence, comme nous le verrons plus loin.

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— JL’acceptation du mandat peut n’être que tacite et résulter de l’exécution qui lui a été donnée par le mandataire. »

Mais, la preuve du mandat exprès, — écrit ou verbal — présentant quelques difficultés, la doctrine, non sans hésitations ni dissidences, admit l’existence d’un mandat tacite, bien que le Code civil n’en eût point parlé, car le deuxième alinéa de l’article 1985 mentionne seulement l’acceptation tacite du mandat et ne dit mot d’une dation tacite du mandat ; on peut se demander s’il y a là une lacune ou une omission volontaire. Quoiqu'il en soit, la majorité des auteurs, comme nous le verrons plus tard, suivie par la jurisprudence, se prononça en faveur du mandat tacite ; et comme, dans ce mandat, le consentement des parties est resté interne, la preuve de sa dation se ramène à la preuve des faits dont on peut induire son existence. Maïs ici se pose une question : ces faits sont-ils des faits purs et simples ou des faits juridiques ? Dans le premier cas, la preuve pourra en être faite par témoins ou par présomptions, quelle que soit la valeur du litige ; dans le second cas, au-dessus de 500 francs, un commencement de preuve par écrit rendant admissible la preuve testimoniale ou les présomptions sera nécessaire ; à défaut, la preuve ne pourra être donnée que par le serment ou l’aveu, ce qui la rendra très difficile à administrer.

Les deux opinions furent défendues et la question âprement controversée ; nous verrons au cours de notre étude ce qu’il faut en penser. Mais la Chambre civile de la Cour de Cassation, par un arrêt mémorable du 29 décembre 1875 (1), décida que les faits à prouver

(1) Cass. Civ. 29 décembre 1875; S. 76-1-401, note Labbé; Revue du Notariat, n° 5081.

pour en induire l’existence d’un mandat tacite sont des faits juridiques : un commencement de preuve par écrit est donc nécessaire.

Quant à l’acceptation du mandat, l’article 1985 du Code civil précise qu’elle peut être tacite et qu’elle peut même résulter de la simple exécution dudit mandat. Alors les juges essayant par tous les moyens ( de se libérer des règles fixées par la loi pour la preuve des contrats, forcent le sens et la portée des actes accomplis par le notaire dans l’exercice de ses fonctions et en déduisent son acceptation de la mission qu’on lui a confiée (1). »

La seule difficulté réside donc dans l’obtention d’un commencement de preuve par écrit ; mais, là encore, les tribunaux ont tout fait, nous le verrons, pour faciliter la tâche du demandeur contre le notaire ; ils trouvent par exemple un commencement de preuve par écrit dans la correspondance échangée entre le notaire et son client, ou dans certaines énonciations que l’acte renferme.

Bien plus, lorsqu'il est impossible au demandeur de fournir un commencement de preuve par écrit, les tribunaux estiment, chaque fois que cela leur est possible, que le notaire a été le gérant d’affaires de son client, ce qui n’est pas toujours vraisemblable, car les notaires, à part quelques cas, ont peu d’intérêt à s’occuper des affaires de leurs clients à leur insu, chose très dangereuse en général. Et comme la gestion d’affaires se prouve, nous l’avons vu, par tous moyens, donc encore plus facilement que le mandat, les plaideurs, encouragés par la complaisance des tribunaux à leur égard,

(1) DENEUX, thèse précitée, p. 9.

invoquent volontiers l’existence de l’une dans le seul but d’être dispensés de prouver l’autre.

Nous avons vu plus haut les motifs d’équité qui ont poussé les tribunaux à écarter les principes du droit commun en matière de responsabilité notariale, et à faciliter par tous moyens aux demandeurs la production des preuves. Il nous semble qu’il s’est produit ici un travail jurisprudentiel considérable, qui présente une certaine analogie avec celui dont l’article 1384 du Code civil a été l’objet, en ce qui concerne notamment les choses que l’on a sous sa garde. Dans l’un comme dans l’autre cas, les tribunaux ont été animés d’un incontestable esprit d’équité très générale. qui les a parfois poussés jusqu’à une excessive et injuste sévérité dans les cas particuliers.

En matière de responsabilité notariale, en effet, la Jurisprudence n’est guidée par aucune règle précise, et de plus, le pouvoir souverain d’appréciation des faits que possèdent les tribunaux échappe au contrôle de la Cour de Cassation, comme celle-ci l’a maintes fois reconnu (1), si bien que l’étendue de la responsabilité du notaire « dépend pour une part de l’arbitraire du juge (2) ». Il en résulte une certaine incohérence de la jurisprudence qui, de prime abord, paraît déconcertante. Est-il à souhaiter toutefois que des dispositions légales viennent apporter en notre matière un peu de précision et limiter les pouvoirs des juges ? Nous étudierons cette question dans notre conclusion.

D'ailleurs, le terme arbitraire ne doit pas nécessairement être entendu avec un sens péjoratif et il faut

(1) Voir par exemple : Cass. Req.,, 3 février 1885 ; R. D. 2996 ; 18 janvier 1892; R. D. 6428; — 2 juillet 1896; D. 97-4-195; — 28 juin 1899; D. 1901-1-458; R. D. 10885.

(2) PLantoL et RiperT : Trailé pratique de Droit civil, tome VI, avec la collaboration de M. ESMEIN, n° 532, p. 730.

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constater que depuis quelques années, en raison sans doute de la crise économique générale que traverse le pays et qui a durement touché le notariat spécialement au point de vue des prêts hypothécaires, une tendance nouvelle, plus compréhensive des réalités actuelles, semble se faire jour dans la jurisprudence, ainsi qu’en témoigne un jugement récent rendu par le tribunal eïvil d’Orthez, le 13 avril 1934 (1). .

Déjà parfois, le notaire, même négociateur d’un prêt hypothécaire, avait été jugé non responsable de la dépréciation postérieure des biens hypothéqués, lorsque celle-ci avait été causée par un événement imprévisible ou un cas de force majeure. Mais il s’agissait, dans le Jugement précité du tribunal d’Orthez, d’un placement effectué par un notaire, pour le compte d’un de ses clients, en bons de la Société F'oncière du Nord de la France, déclarée en liquidation judiciaire (2) quelques années après l’opération. Le tribunal, par des attendus détaillés dont l’équité bienveillante s’inspire nettement des circonstances actuelles, a déclaré que le notaire ne saurait être tenu pour responsable des suites de ce placement, alors qu’au moment où l’opération a été conclue, « la Société émettrice présentait aux yeux d’un homme avisé des garanties de solvabilité permettant d’envisager l’avenir avec confiance ».

Souhaitons que cet exemple d’une juste modération et d’une sereine largeur d’esprit soit suivi bientôt par l’ensemble de la jurisprudence.

() T. Orthez, 13 avril 1934; R. D. 23856.

(2) Cette liquidation judiciaire a été transformée en faillite par un arrêt de la Cour de Paris (3° chambre), du 21 février 1935, confirmant un jugement du tribunal de commerce de la Seine du 8 décembre 1933, qui avait refusé d’homologuer le concordat proposé par la Société.

Nous venons ainsi de soulever les principaux problèmes sur lesquels portera notre étude ; il nous reste maintenant à en exposer rapidement le plan.

Notre ouvrage comprendra deux parties ; dans la première, nous considérerons le notaire dans son rôle actif de mandataire, et dans la seconde, nous traiterons plus particulièrement de son rôle passif, de sa responsabilité en tant que mañdataire.

Au chapitre I de notre première partie, après avoir défini le mandat et donné quelques notions historiques et générales sur son utilité, nous étudierons son emploi en matière notariale. Nous verrons si, légalement, le notaire peut être mandataire, et dans quels cas, juridiquement, il l’est ; la théorie du mandat légal sera réfutée et les expressions de « mandataire » et de & locator operarum » appliquées au notaire seront comparées et discutées.

Le chapitre IL sera consacré aux différentes formes de mandat : exprès — écrit ou verbal — et tacite ; ce dernier nous conduira à l’étude de la gestion d’affaires dont nous verrons les cas d’application en notre matière.

Un chapitre IIT traitera des différentes espèces de mandats confiés au notaire : légal, judiciaire et conventionnel, celui-ci de beaucoup le plus important en pratique, surtout en matière de ventes, de placements et d’accomplissement des formalités postérieures à ces actes ; nous terminerons ce chapitre par l’étude du mandat du elere de notaire, soit que celui-ei ait réellement la qualité de mandataire, soit qu’il serve seulement de prête-nom au notaire, et nous verrons dans les deux

cas la responsabilité qui en découle pour l’un ou pour l’autre.