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tique. Elle n’a que la valeur d’un commencement de preuve par écrit (1) qui doit être complété par des présomptions graves, précises et concordantes.

Elle pourra done être confirmée par des présomptions tirées des faits de la cause, en particulier la culture et l’expérience des clients (2), ou au contraire infirmée par d’autres circonstances, comme l’inexpérience des clients (3) ou la perception d’honoraires de négociation (4). En effet, le rôle du notaire est un fait, qui peut donc être prouvé par tous moyens ; par suite, la sincérité de la clause sera contrôlée souverainement par les juges du fond.

On voit donc que ces clauses préventives, lorsque parfois la jurisprudence les admet, ne donnent au notaire qu’une garantie très limitée et une sécurité des plus aléatoires, sans aucune certitude pour l’avenir. Néanmoins, elles peuvent faire hésiter les parties à engager un procès et retenir les juges trop enclins à une condamnation ; en conséquence, elles méritent d’être toujours employées.

2° Décharges

Les décharges sont analogues aux clauses d’exonération ; elles sont destinées également à constater le rôle précis du notaire dans telle opération et à limiter ainsi sa responsabilité à ce sujet.

Elles ont un contenu semblable, mais, au lieu d’être insérées dans l’acte, elles sont établies sous forme d’acte séparé sous seing privé.

AMIAUD : Traité formulaire du Notariat, v° Clauses préventives, 4, I, p. 503. — T. Vouziers, 25 juillet 1907; R. D. 15680.

) ) D. Seine, 22 janvier 1934; R. D. 23843.

), Aix, 42 juin 1933: R D: 23104.

(2 (3 . (4) Paris, 12 novembre 1899; R. D. 5870.

La décharge, étant séparée de l’acte notarié, présente, ce qui peut paraître paradoxal à première vue, une force probante plus grande que la clause préventive insérée dans l’acte authentique : en effet, l’influence du notaire s’y fait moins directement sentir ; les parties sont plus libres et voient plus clairement ce qu’elles signent.

Mais elle offre l’inconvénient de compliquer la passation des actes et d’encombrer les archives de l’étude. De plus, elle est impraticable, si le client est illettré ; enfin celui-ci, par méfiance ou mauvaise foi, peut refuser de signer. Les avantages sont donc compensés par des inconvénients à peu près équivalents:

Sa validité est admise, maïs pour être efficace (1) il faut qu’elle soit, comme la clause préventive, explicite, claire et précise. |

Il est une autre décharge, qui présente pour les notaires un grand intérêt : celle qu’ils sont en droit d’exiger de leurs clients en fin de mandat.

Ainsi, au cas de mandat tacite assumé par un notaire à l’égard de l’un de ses clients, la Cour de Cassation (2) a décidé que le notaire peut exiger une décharge avant de remettre à l’intéressé les titres et papiers le concernant ; mais cette décharge ne peut l’exonérer de toute responsabilité, notamment en matière de prêts hypothécaires et d’accomplissement de formalités ; il doit également être donné une décharge au clere de l’étude qui a été le mandataire du client.

(1) V. Circulaire du Comité des notaires des départements du 25 octobre 1885; rapports de MM. les Présidents des Chambres de Senlis et Corbeil, au sujet de: T. Vouziers, 30 avril 1884; R. D. 2166.

— V. aussi: DEFRÉNOIS : Tables décennales, tome III, n° 6941, p. 51, in fine, et 52.

(2) Cass. Civ. 21 mai 1900; R: D: 11454.

3° Assurance

Soumis à la lourde responsabilité que nous venons d'étudier, le notaire est obligé de s'assurer contre les risques qui le menacent de tous côtés. Trouvera-t-il iei la sécurité ?

Sans vouloir reprendre cette question qui a fait l’objet d’études détaillées (1), remarquons simplement que la protection du notaire est ici encore très imparfaite.

D'une part, les primes très élevées rendent cette protection fort onéreuse ; d’autre part, elle est tout à fait incomplète et insuffisante. L'assurance ne couvre ni le dol, ni la faute lourde qui lui est assimilée ; elle ne prémunit pas le notaire contre ses imprudences graves (2), en particulier s’il négocie une opération sans mettre les parties en rapports. Bien plus, toutes les fois que le notaire a agi comme gérant d’affaires (3), l’assurance n’entre pas en jeu ; or nous avons vu qu’en de nombreux cas, la jurisprudence le considère comme tel, sans motifs bien décisifs, alors qu’il n’a pas rempli véritablement ce rôle, mais plutôt celui d’intermédiaire, de négociateur. Il y a là nne terrible incertitude pour le notaire.

En outre, pour ne pas permettre, paraît-il, la négligence (!), l’assurance ne couvre pas la totalité du risque, mais seulement les trois quarts (4) ; et il est

(4) PÉRIN : De l'assurance de la responsabilité du notaire, thèse, Paris, 1913. — V. aussi: Emile Parrarr : Une organisation libérale el solidariste du notariat, Paris, 1913.

(2) T. Narbonne, 2 décembre 1907; R. D. 15578. — Cass. Req. dt juin 1912; R. D. 17744. — Poitiers, 22 décembre 1924; R. D. 20834.

(3) Cf. Cass. Req. 15 juillet 1908; R. D. 15913.

(4) Cass. Civ. 3 janvier 1923; R. D. 20269. — Cf. Cass. Req. 15 juillet 1908; R. D. 15913. — Cass. Regq. 5 avril 4909; R. D. 16160.

interdit au notaire de s’assurer pour le dernier quart (1). De même, une double assurance lui est défendue, de telle façon qu’il y ait toujours un quart du risque à sa charge. Quant aux trois autres quarts, ils ne lui sont remboursés qu'après sa condamnation aux dommages-intérêts.

On voit donc que ce moyen de protection, pas plus que les deux précédents, n’offre au notaire une sécurité suffisante.

(4) T. Montpellier, 24 mars 1911; et : Montpellier, 12 mars 1912; R. D. 17313 et 17548 (la Compagnie avant assuré les trois-quarts est fondée à demander des dommages-intérèts à la Gompagnie qui a assuré le dernier quart).

Conclusion

Nous avons pu constater, au cours de ces pages, combien est lourde et étendue la responsabilité du notaire mandataire ou gérant d’affaires ; et cette responsabilité n’a fait que s’aggraver au cours des années, sous l’influence de la jurisprudence.

Les tribunaux en effet consacrent maintenant dans leurs décisions le principe de la responsabilité presque indéfinie des notaires. Dépassant certainement la volonté primitive du législateur, ils décident que le notaire répond non seulement de l’accomplissement des actes de sa fonction, mais encore de toute faute de droit commun dont un mandataire salarié est responsable. En vertu du pouvoir souverain d’appréciation des faits qui est reconnu aux juges du fond, la jurisprudence « pose, en effet, comme principe à peu près absolu que le notaire doit être présumé le mandataire tacite de ses clients, car elle admet l’existence de ce mandat en dehors de toute preuve, en dehors de tout fait ou de tout acte ayant cette signification (1) ». Cette théorie est certainement contraire aux textes et à l’esprit de la loi ; elle est destinée à donner à la société les garanties Les plus étendues et à conserver au notariat son rang et sa considération. Mais ce but n’est pas atteint.

Au contraire, par l’excès de sa sévérité, la jurisprudence travaille contre le résultat qu’elle recherche. Comme le disait déjà M. Tanazacq (2), il y a plus de

(1) Emo», thèse, p. 264 et s.

(2) TANAZACO, thèse, p. 53.

trente ans, (les fonctionnaires publics ne peuvent rester exposés à la perpétuelle menace d’un recours vexatoire de la part du publie, au gré de ses caprices. Le notaire a besoin de la dignité et du respect qui seuls peuvent assurer à ses actes la force des décisions judiciaires ; aussi est-il nécessaire de fermer la porte aux réclamations et aux procès qui ne se justifieraient pas par un véritable intérêt et une cause grave ; sinon ce manque de protection et la répression rigoureuse d’un oubli ou d’une erreur toujours possibles détourneraient de cette profession des hommes éclairés et sérieux, mais redoutant les conséquences de fautes que leur fortune ne leur permettrait pas de réparer, et l’exercice n’en serait plus abordé que par des téméraires, attirés par le gain et l’honorabilité de ces fonctions et dont la minime garantie serait insuffisante à indemniser les victimes de leur audacieuse incapacité ».

Ces paroles sont plus que jamais d’actualité, de nos jours où les notaires sont aux prises avec les multiples difficultés de l’heure présente, la crise économique générale et la concurrence toujours croissante des agents d’affaires.

La jurisprudence, rompant avec les traditions anciennes qui se retrouvent encore dans la loi du 25 ventôse an XI et qui tendaient à restreindre le rôle extra-professionnel du notaire, a créé contre lui un véritable & droit prétorien (1) ».

Non seulement, elle le rend responsable de la validité et de la régularité juridique de l’acte qu’il reçoit et des conseils qu’il donne à cette occasion, mais encore elle lui fait (une obligation professionnelle de s’assurer de l’utilité et de l’efficacité de l’acte : ainsi dans le cas

(1) GUÉTAT, ihèse, p. 11.

— JT —

d’achat d’immeubles et de prêt sur hypothèque, de vérifier s’il n’existe pas des servitudes, des hypothèques antérieures, ou une saisie immobilière déjà transcrite, si le vendeur ou le constituant est bien propriétaire de l’immeuble et si celui-ei n’est pas inaliénable (1) ».

Elle l’oblige aussi à vérifier l’exactitude de l’indication donnée par le constituant d’hypothèque sur l’assurance de son immeuble, ou à fournir à son client tous les renseignements nécessaires pour une déclaration de succession.

Bien plus, en matière de responsabilité extra-professionnelle, (elle ne rend le notaire responsable de l’insolvabilité de l’emprunteur ou de l’insuffisance de valeur de l’immeuble hypothéqué que dans les cas où il s’est porté mandataire ou negotiorum gestor; et de même pour celui qui n’a pas procédé aux formalités extrinsèques nécessaires à l’efficacité des actes : mesures de publicité, significations, ete. Mais elle admet si aisément l’existence, soit d’un mandat tacite, malgré l’absence d’un véritable commencement de preuve par écrit, soit d’une gestion d’affaires, qu’un notaire est rarement sûr d'échapper aux responsabilités qui incomberaïent à un véritable agent d’affaires. Il peut suffire, en matière de prêt, qu’il ait mis en relations le capitaliste et l’emprunteur, pour qu’il soit considéré comme le négociateur du prêt et traité comme un mandataire (2). »

Et la responsabilité du notaire, surtout à l’égard des clients peu instruits et inexpérimentés en affaires, est d’autant plus lourde que le mandat tacite, étant en quelque sorte une suite et une conséquence de l’acte

(1) PLANIOL et RIPERT : Traité pratique, tome VI, avec la collaboration de M. Esmeiïin, p. 127, n° 531.

(2) PLANIOL eb RIPERT : Traité pralique, tome VI, avec la collaboration de M. Esmein, n° 531, p. 728.

qu’il recoit, lui est imposé d’une façon inéluctable, et qu'il ne peut que très difficilement le repousser ou en limiter l’étendue au moyen d’une clause de non-responsabilité.

Enfin, les honoraires qu’il reçoit pour ses démarches et soins en dehors de la rédaction de l’acte, le font considérer malgré leur modicité comme un mandataire salarié, ce qui contribue à aggraver sa responsabilité, tandis que l’assurance, qui constitue pour lui une lourde charge, ne lui donne qu’une protection incertaine et très insuffisante.

Nous voyons ainsi que de tous côtés la responsabilité du notaire est écrasante ; elle est beaucoup plus lourde que celle des mandataires de profession, comme les avoués, dont la fonction est mieux réglementée par les textes législatifs (1). Elle ne peut pas être comparée non plus, en ce qui concerne les prêts hypothécaires, avec la responsabilité de ceux qui font profession de s’occuper de placements.

Lorsqu'un homme désire acquérir avec les fonds dont il dispose des valeurs de Bourse, il s’adresse à un agent de change ou plus souvent à un banquier qui lui conseille et lui propose aussitôt tel ou tel placement, telles ou telles valeurs qu’il juge excellentes. ou même dont il veut se débarrasser dans sa clientèle. Si les cours viennent à baisser considérablement et si les dividendes prennent bientôt l’aspect de rêves chimériques comme à l’heure actuelle, nul ne songera cependant à intenter contre le banquier une action en dommages-intérêts, sauf évidemment dans le cas de valeurs émises par une société fictive ou irrégulièrement constituée, c’est-àdire dans le cas de fraude ou de dol.

(1) Voir : PLANIOL, RIPERT et ESMEIN : Traité pratique, tome VI, n° 534.

= peu

Et cependant « si l’on pouvait connaître le total des sommes que les bailleurs de fonds ont perdu dans des prêts hypothécaires conseillés par les notaires et celui des pertes causées par les conseils donnés par les banquiers à ceux qui ont quelque argent à placer, on s’apercevrait que la sévérité dont les tribunaux font preuve à l’égard des notaires en matière de prêt est pour le moins excessive devant les risques énormes que font courir les banquiers aux petits capitalistes (1) », et ceci presque impunément.

De même, si un petit épargnant a confié ses maigres économies à l’Etat pour les sauvegarder et que, par suite des maladresses sans nombre de celui en qui il a mis sa confiance, il se trouve un jour dépouillé des quatre cinquièmes de son avoir, la chose est toute naturelle et le malheureux est bien mal fondé à se plaindre. Mais si, au lieu de s’adresser à l’Etat, il a préféré remettre ses modestes épargnes à un notaire pour les faire fructifier en un placement hypothécaire, et qu’il vienne à perdre, même par suite de circonstances malheureuses, difficiles à prévoir et souvent indépendantes de la volonté et de l’action de l’officier public, une faible partie de son avoir, alors c’est avec empressement que les tribunaux accueilleront sa plainte et y feront droit, sans indulgence pour le notaire (2).

C’est toujours sur les plus faibles que retombent tous les torts.

(1) DENEUX, thèse, p. 206.

(2) Comme le remarque justement M . Boyer (thèse, p. 63), le notaire a ici tous les risques: les intérêts sont d'autant plus élevés que le placement est plus aléatoire, afin de permettre la reconstitution du capital en cas de perte; c’est le client qui touche les intérêts. mais c’est le notaire qui est responsable en cas de perte du capitall — N'y a-t-il pas là une violation flagrante de l’article 12-6° de l’ordonnance du 4 janvier 1843 ?

De tous côtés, l’on constate par comparaison que le notaire est l’objet d’une excessive sévérité. Si l’on fonde sa responsabilité sur des rapports contractuels avec ses clients, on voit qu’en vertu de rapports analogues le banquier n’est tenu que de son dol ou de sa faute lourde. Si au contraire l’on fait résulter cette même responsabilité extra-professionnelle de l’idée de confiance trompée, il apparaît que, dans le même ordre d'idées, le médecin ne sera condamné à indemniser ses clients. ou leurs héritiers — qu’en cas de faute grave, que ne doit pas commettre un bon praticien. Il n’y a pas de sérieuses raisons pour infliger aux notaires une plus lourde responsabilité. k

Et ces derniers ont d’autant plus de motifs de se plaindre de cet état de choses que, «les circonstances de fait jouant un rôle important, le pouvoir d’appréciation du juge du fond est considérable: de telle sorte que leur responsabilité dépend pour une part de l’arbitraire du juge. Le notaire ne peut jamais savoir quand il sera déclaré responsable (1) ».

Cete incertitude, en définitive, est peut-être le plus grand danger auxquels les notaires soient exposés par suite de l’imprécision de leurs obligations.

En effet, à cause de l’indétermination des devoirs du notaire, à cause de leur « conception flottante », pour employer l’expression de M. Planiol, les parties ne s’en font pas une idée exacte. & Parfois, elles s’en exagèrent l'étendue et se reposent sur lui des soins qui leur incombent normalement. D’autres fois, au contraire, elles négligent d’avoir recours à son ministère, méconnais-

(1) PLANIOL, RIPERT et ESMEIN: Traité pratique, tome VI, n° 532, p. 730.

sant les garanties qu’il leur donnerait. Les deux alternatives sont également regrettables. Dans la première, le notaire se voit imputer injustement les déceptions de ses clients, et dans la seconde, son concours n’étant pas sollicité, les parties sont privées des garanties qu’elles y trouveraient (1). » Il y a là notamment des entraves sérieuses au développement du crédit immobilier (2), qui pourrait rendre de grands services, surtout dans les campagnes. En effet, si les prêts hypothécaires, en partieulier, ne doivent plus être pour les notaires qu’une source d’ennuis et de désagréments de toutes sortes, ils ne tarderont pas à s’en abstenir complètement, et cette branche du crédit se trouvera aux trois quarts paralysée, ce qui ne manquera pas d’avoir de sérieuses répercussions sur la vie économique de la Nation.

Le notaire, afin d’exercer dignement et utilement son ministère, a besoin de sécurité et de certitude. Il faut qu’il soit délivré autant que possible des aléas des déeisions judiciaires, dont nous avons vu bien souvent l’incohérence et la contradiction ; l’intervention du législateur s'impose (3), car nous n’osons espérer que la jurisprudence se décide un jour à remonter le courant dans lequel elle s’est laissée entraîner, et qui n’aboutit cependant qu’à de fâcheuses conséquences tant pour l’intérêt particulier des notaires que pour l’intérêt général du

pays.

(4) BOYER, thèse, p. 37.

(2) Cf. supra, p. 105-106.

(3) Cf. Emonn, thèse, p. 267. — Depuis plus de quarante ans (Cf. Bauzy, thèse, 1893), de nombreux auteurs réclament énergiquement, mais sans succès, cette intervention; espérons que l’aggravation du péril fera enfin cesser bientôt la carence des pouvoirs publics.

En effet, comme le disent MM. Planiol, Ripert et Esmein (1), dans leur Traité pratique, & pour que la jurisprudence revînt en arrière, il faudrait que les notaires cessassent de donner à leurs clients, pour la gestion de leurs intérêts, l’assistance dont ceux-ci ne peuvent se passer, et qu’il est d’ailleurs préférable de voir donner par des notaires que par des agents d’affaires. Mais, pour les notaires qui ont le souci de sortir le moins possible de la conception ancienne de leur profession, il conviendrait que la jurisprudence délimitat de façon précise à quoi le notaire est tenu professionnellement, et n’abusât pas de l’idée de mandat tacite et de gestion d’affaires ».

Ainsi, le notaire pourrait être chargé professionnellement de l’accomplissement des formalités postérieures aux actes : inscriptions hypothécaires, etc. ; maïs les notions de mandat tacite et de gestion d’affaires, concernant le notaire, devraient voir leur champ d’application restreint aux cas où leur existence est absolument certaine et indiscutable, comme nous l’avons indiqué plus haut.

Par contre, en dehors de ces hypothèses, la responsabilité du notaire, même extra-professionnelle, devrait être fondée d’une façon générale sur l’idée de confiance trompée, par analogie avec celle de diverses professions libérales qui lui sont comparables.

Les tribunaux pourraient sanctionner sévèrement le dol, la fraude, la mauvaise foi, la faute lourde, l’imprudence grave du notaire. Maïs, lorsque celui-ci a été vraiment la victime de circonstances malheureuses ou de gens mal intentionnés, les juges devraient témoigner à

(1) Traité pratique, tome VI, n° 532, p. 730.

son égard de la plus grande indulgence et la seule sanction de son erreur ou de son imprudence ne saurait être, à notre avis, qu’une légère peine disciplinaire qui stimulerait sa vigilance un instant défaillante, au lieu de l’accabler sous le poids d’une injuste répression.

Il nous semble donc, pour conclure, que l’intervention du législateur et l’évolution de la jurisprudence sont absolument nécessaires pour la sauvegarde de cette institution ancienne et fondamentale qu'est le Notariat.

Nu: le Doyen, Vu : le Président de la thèse, ALLIX. SOLUS.

Vu et permis d'imprimer :

Le Recteur de l’Académie de Paris, CHARLÉTY.

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