CHAPITRE V

Moyens d'éviter cette responsabilité

1° Clauses préventives

Parmi les moyens de protection du notaire contre la responsabilité qu’il peut encourir, l’un des plus importants est l’emploi des clauses préventives. Ce sont des clauses insérées dans l’acte reçu par le notaire et où celui-ci déclare, soit qu’il a rempli de son mieux son devoir professionnel de conseil à l’égard de ses clients, soit qu'il n’est nullement intervenu dans la négociation de l’acte et n’a pas assumé le rôle de mandataire ou de gérant d’affaires, mais seulement celui de simple rédacteur.

Ces clauses ne doivent pas être trop générales, sans quoi elles seraient réputées de style et dénuées de toute valeur. Mais, lorsque le notaire détaille les conseils ou les avertissements qu’il a donnés aux parties, ou précise que sur tel ou tel point il s’est conformé à la volonté des parties et n’a pris aucune part active à la négociation de l’opération (1), rien n’empêche a priori de con-

(4) Voici quelques exemples de ces clauses, parmi tes plus usitées: « Le notaire s’est borné à conférer l’authentieilé aux conventions

des parties directement arrêtées entre elles au préalable. » — « Le prêt a été conelu antérieurement et directement entre les parties, hors la présence du notaire et sans sa participation. » — « L'acheteur

de l'immeuble déclare vouloir payer le prix sans attendre l’accomplissement des formalités hypothécaires (et dès lors consent à couvrir tous les dangers auxquels peut l’exposer l'existence d'inscriptions connues ou inconnues). » — « Les parties renoncent, pour le moment, à remplir telle formalité complémentaire ou conservatoire (inscription, transcription, etc.) et se réservent le soin de la remplir elles-

sidérer ces clauses comme sincères, et efficaces par conséquent. Nous allons voir ce qu’en pense la doctrine et la jurisprudence.

La doctrine admet unanimement la validité de ces clauses préventives, et cette opinion est partagée par de nombreux auteurs (1). La jurisprudence au contraire tend d’une facon générale à leur dénier toute valeur et toute efficacité, sans qu'il n’y ait cependant un certain nombre d’exceptions où leur admissibilité est motivée surtout par les circonstances de la cause.

Il semble que l’on puisse faire dans les solutions jurisprudentielles une distinction entre la responsabilité professionnelle et extra-professionnelle du notaire.

Aïnsi la jurisprudence n’admet pas que le notaire puisse s’exonérer par une clause préventive de la responsabilité découlant de ses obligations professionnelles de rédaction et de conseil ; elle considère que l’inaccomplissement par le notaire des obligations propres de son ministère constitue une faute lourde, et il n’est pas permis, évidemment, de s’exonérer de sa faute lourde ou de son dol (2).

mêmes lorsqu'elles le jugeront à propos. » — « L'acte a été dressé sur réquisition expresse des parties ou conformément à un modèle présenté par elles. » — « Les parties requièrent le notaire soussigné de conférer l'authenticité aux conventions préalablement arrêtées entre elles, sans la participation dudit notaire, et qui sont ici littéralement rapportées. » etc.

(1) RUTGEERTS et AMIAUD: Commentaires sur le Code civil, n° 295,

IT, p. 495. — AmrauD : Traité formulaire, v° Clauses préventives, I, p. 500 et s. — Ponr : Revue critique, NII, p. 49. — DEFRÉNOIS : Traité formulaire, n° 394. — Savarier, étude précitée; R. D. 1927, art. 21847. — BAUBY, p. 450 et s. — EMonp, thèse, p. 148 et s. — TANAZACGO, thèse, p. 95 ef s. — LEFRANGOIS, thèse, p. 100 et s. — BOYER, thèse, p. 65 et s. — BAYLE, p. 302 ets. — DouBLeT, p. 92-98.

— V. aussi: Elie CASSvax : Des clauses de non-responsabilité, thèse, Paris, 1929, p. 67-75.

(2) Cf. PLANIOL et RIPERT : Traité pratique, tome VII. avec la collaboration de MM. Esmein, Radouant et Gabolde, n° 854, p. 156.

La Cour de Paris a déclaré, dans un arrêt rendu le 27 août 1852 (1), « que les notaires ne doivent pas se retrancher derrière des clauses qui sembleraient convertir leur rôle instrumentaire des actes dans celui de rédacteur passif desdits actes ; que de pareilles énonciations ne pourraient, en thèse générale, affranchir le notaire de sa responsabilité, ni des obligations de sa charge ». Il s'agissait d’un prêt négocié directement entre les parties, sans la participation du notaire qui n’avait été que le simple rédacteur ; or la garantie de ce prêt était illusoire ; le notaire fut condamné pour n’avoir pas éclairé son client sur les dangers que présentait l’opération.

De même un arrêt de Cassation du 2 avril 1872 (2) décide « que les tribunaux ne sont pas liés d’une manière absolue par les déclarations que fait, à son profit et dans son intérêt, le notaire rédacteur d’un acte de vente, relativement à la responsabilité qui peut naître contre lui de la conduite qu’il a tenue ou des conseils qu’il a donnés dans les circonstances qui ont précédé ou accompagné la passation de cet acte. » Un arrêt de la Chambre des Requêtes, du 17 juillet de la même année, est encore plus catégorique et affirme que les parties et les juges ne sont (aucunement liés » par la clause préventive insérée par le notaire (3).

Depuis lors, une nombreuse jurisprudence (4) a suivi cette opinion et déclare le notaire responsable, malgré

(4) Paris, 27 août 1852; S. 52-2-550; D. 54-2-75.

(2) Cass. Req. 2 avril 1872; S. 72-1-109; D. 72-1-362; sur Aix, 28 avril 1870; D. 72-2-79.

(3) Cass. Req. 17 juillet 1872; S. 72-1-386; sur Lyon, 13 janvier 1871.

(4) Agen, 23 décembre 1889; D. 90-2-202. —Aix, 18 août 1882 ; RD 1030 ni Bruses sutévrier d883: RD AS UT: Nantes, 28 janvier 1884: R. D. 2039. — Douai, 26 juin 1889; R. D. 5392. — Paris, 15 mars 1895: S. 96-2-265. — Paris, 12 novembre 1899; R. D. 5870. — T. Seine, 6 mars 1902: et Paris, 3 avril 1903; R. D. 13197. — Cass.

la clause préventive, surtout lorsque le client est un homme inexpérimenté en affaires. Ainsi, un arrêt de la Cour d'Amiens du 6 novembre 1902 a jugé la clause «notaire simple rédacteur » inefficace dans un prêt, € à supposer que cette clause ne soit pas nulle de droit », alors que le notaire n’a pas éclairé le créancier, inexpérimenté en affaires, sur les conséquences de l’hypothèque légale de la femme de l’emprunteur et ne l’a pas avisé de l’utilité de conserver les fonds jusqu’à la prise de l'inscription et la vérification de la situation hypothécaire (1).

De même, un arrêt récent de la Cour d’Aiïx, du 12 juin 1933, au sujet d’un prêt hypothécaire consenti par (un client ancien et habituel de l’étude..…. illettré et peu au courant des affaires » déclare formellement «qu’il est admis en doctrine et en jurisprudence qu’un notaire ne peut stipuler l’immunité de ses fautes et décliner le principe de sa responsabilité en alléguant qu'il s’est borné à donner la forme authentique aux déclarations des parties ; que, s’il en était autrement, il est d’évidence qu’il n’y aurait plus pratiquement de responsabilité notariale. » (2).

Civ. 21 juillet 1921; R. D. 19825; sur Bordeaux, 9 décembre 1912. — T. Nice, 3 mars 1926; R. D. 21194: Rev. du Not. 1926, p. 302. — Aix, 12 juin 1933; R. D. 23704.

— Of. Gass. 1% juin 1840; S. 40-1-495;: D. 40-1-209 (modèle fourni

par les parties). — V. aussi: Amiens, 29 janvier 1863; Rev. du Not. ne 0107 — Contra: Metz, 17 juin 1863; Rev. du Not. n° 906. — Paris, 20

février 1854; Rev. du Not. 768. — Paris, 17 mars 1870: Rev. du Not. 2711. — Cass. Civ. 6 juin 1894; R. D. 8039. —— Paris, 6 décembre 1894; R. D. 8699. — Paris, 23 janvier 1896; R. D. 9195. — T. Lyon, 12 novembre 1926; R. D. 21348. — T. Seine, 22 janvier. 1934: R. D. 238483.

(1) Amiens, 6 novembre 1902: R. D. 13321: Rev. du Not. 11298. — Cf. Paris, 12 novembre 1889; J. N. 24435.

(2) Aix, 12 juin 4933/Mprécité:2R D23704.

Parmi les arguments présentés à l’appui de cette Jurisprudence, il y a d’abord l’artiele 6 du Code civil, qui interdit formellement de déroger par des clauses particulières aux lois qui intéressent l’ordre public. Mais le devoir de conseil du notaire n’a rien d’une disposition d’ordre publie, et ce texte ne peut done s’appliquer ici.

On reproche aussi aux notaires de contrevenir par l’insertion de cette clause aux dispositions de l’article 8 de la loi du 25 ventôse an XI, qui leur interdit entre autres de recevoir des actes «qui contiendraïient quelque disposition en leur faveur ». Cet argument est rappelé notamment par l’arrêt de Cassation du 2 avril 1872, dont nous avons parlé plus haut (1).

Mais, à cela, plusieurs auteurs (2) répondent avec juste raison que la clause préventive ne peut être sérieusement assimilée à une disposition en faveur du notaire. Elle ne lui procure aucun avantage réel, manifeste ; elle est la simple constatation, signée par les parties, que le notaire a rempli à leur égard tous les devoirs auxquels il était tenu. Le bénéfice de cette clause n’est que tout à fait éventuel et aléatoire. De plus, la disposition de l’article 8 de la loi de ventôse prohibe l’insertion d’une clause d’où résulterait pour le notaire un avantage positif et direct (si certat de lucro captando), alors que la clause préventive n’a manifestement d’autre but que de lui éviter une perte (certat de damno vitando).

L'on fait encore observer (3) que, si l’article 8 de la loi de ventôse peut atteindre le notaire en tant que

(H)MCASs Reg. 2"avril 1872; S:72-1-109; D. 12-1-262; v. p. 315, note 2.

(2) AMIAUD, Rev. du Not. n° 2683. — BAUBY, p. 454. — TANAZACO, p. 98. — EMOND, p. 145.

(3) ARNAULT : Recueil de l’Académie de Législation de Toulouse, XXVII, p. 289; rapporté par Bauby, p. 454-455, texte et note 4.

simple particulier, elle ne saurait le concerner en sa qualité de fonctionnaire publie, car à ce titre il insère bien souvent dans les actes diverses clauses établies certainement dans son propre intérêt. C’est ainsi qu’il men tionne à la fin de l’acte que celui-ci a été lu aux parties, signé par elles, ou qu’elles ont déclaré ne pas savoir signer ; ou encore, que la lecture de l’acte et la signature par les parties ont eu lieu en la présence réelle et simultanée du notaire en second ou des témoins instrumentaires, conformément à la loi. Toutes ces déclarations le déchargent de ses obligations de notaire jusqu’à inscription de faux. =

D'ailleurs, si ces clauses préventives sont nulles, en raison de la prohibition de l’article 8, leur insertion dans un acte devrait entraîner logiquement la nullité de l’acte tout entier, conformément aux dispositions de ce même article et de l’article 68 de la loi de ventôse ; or la jurisprudence considère simplement cette clause comme nulle et non écrite, sans refuser à l’acte lui-même sa pleine validité. « 1 est permis de se demander, comme le dit M. Bauby, par suite de quelle inqualifiable inconséquence, elle n’a pris, à leur égard, qu’une demi-mesure aussi étrange (1). »

Enfin, dans plusieurs pays qui ont adopté, comme en France, la prohibition de l’article 8 de la loi de ventôse,

les clauses préventives sont cependant considérées comme parfaitement licites et valables (2).

Remarquons d’ailleurs que l’inefficacité de ces clauses était un des principaux arguments des auteurs qui combattaient la funeste théorie du mandat légal, imposé

(1) BauBY, ibid. — Cf TANAZACQ, thèse, p. 98.

(2) Luxembourg, loi notariale du 30 octobre 1841. — Bavière, loi notariale du 10 novembre 1861. — Prusse, loi notariale du 11 juillet 1845. — Autriche, loi notariale du 25 juillet 1871.

Xe

au notaire à l’égard de ses clients. Il eût été en effet impossible au notaire de prouver l’accomplissement de ce mandat, à défaut d’une clause où les parties l’auraient reconnu. Or, comme on l’a justement observé, il n’est ( pas d’exemple de fonetionnaires auxquels les règles mêmes de leur institution ne fournissent pas le moyen de prouver qu’ils ont bien rempli leurs fonctions déterminées (1) ».

Par contre, notamment en matière de responsabilité extra-professionnelle (2), la jurisprudence tend à admettre que la clause (notaire simple rédacteur » est valable et efficace, lorsque son inexactitude ne peut être établie.

Les arrêts anciens (3) considéraient, peut-être sous l’influence de la théorie du mandat légal, que le notaire ne pouvait, par convention, s'affranchir de sa responsabilité de mandataire. Mais, comme le remarquent justement MM. Baudry-Lacantinerie et Wahl, « cela n’est pas conciliable avec les principes (4) ».

Déjà, un arrêt de Cassation du 6 juin 1894 (5) décide que la mention dans un acte que le notaire n’a été que le rédacteur des conventions arrêtées entre les parties est suffisante pour dégager sa responsabilité, s’il n’est pas établi que cette mention constate des fais inexacts.

(4) ARNAULT, Op. cit., p. 292; rapporté dans Bauby, p. 456.

(2) V. à ce sujet: SAVATIER, étude précitée: Devoir de conseil des Notaires, dans le Répertoire général pratique du Notariat, 1927, art. 24347, n°° 4 et 20.

(3) Cass. Req. 2 avril 1872; S. 72-1-109. — Cass. Req. 17 juillet 1872; S. 72-1-386. ;

(4) BAUDRY-LACANTINERIE et Wanz : Du mandat, n° 636, p. 345

(5) Cass. Giv. 6 juin 1894; R. D. 8039. — Paris, 6 décembre 1894;

R. D. 8699. — Cf. Paris, 23 janvier 1896; R. D. 9125. — V. aussi: T. Seine, 6 mars 1902 et Paris, 3 avril 1903; R. D.13197.

Alors le notaire n’est pas considéré comme un mandataire ou un gérant d’affaires dans l’acte litigieux ; sa responsabilité est beaucoup moins lourde, mais elle existe cependant en cas de faute ou de négligence grave, ainsi que pour toutes ses obligations professionnelles auxquelles il ne peut évidemment se soustraire.

Depuis lors, cette jurisprudence ne s’est pas démentie, surtout lorsque l’instruction et l’expérience en affaires du client permet d’admettre aisément qu’il a pu se passer des conseils et services du notaire (1).

Mais s’il est établi que cette clause n’est pas exacte, si en effet il résulte des circonstances que le notaire a rempli, malgré ses dires, le rôle de mandataire ou de négociateur, alors la clause préventive n’aura, bien entendu, plus aucun effet, et la responsabilité du notaire découlera de son rôle réel dans l’opération (2).

C’est qu’en effet cette clause préventive, lorsque sa validité est admise, n’a qu’une force probante limitée ; elle ne fait pas foi jusqu’à inscription de faux, comme les autres énonciations contenues dans l’acte authen-

(4) T. Seine, 22 janvier 1934; R. D. 23843.

— « Attendu qu’en l'espèce aucun mandat n'a été donné aux notaires eb que ceux-ci n'ont eu à intervenir que pour la rédaction des actes; que ces actes portent en effet que D... et A... ont par ces présentes requis les notaires soussignés de constater dans la forme authentique les conventions suivantes arrêtées directement entre eux sans le concours el la participation desdits notaires; — Attendu qu'il ne s’agil pas là d’une clause de style; qu'il est manifeste que les parties. ont eu recours à cette intervention. uniquement parce que la forme authentique était exigée; — Attendu, dès lors, que les défendeurs n’ont reçu aucun mandat même tacite, et qu'on ne peut par suite leur reprocher d’avoir borné leur rôle à celui de simples rédacteurs... »

(2) Paris, 12 novembre 1899; R. D. 5870. — Paris, 3 avril 1903; BAD /13497