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si les gratifications des voyageurs étaient rendues obligatoires de la part des entrepreneurs de transports par terre ou par eau. Mais en était-il de même lorsque cette rémunération gracieuse était purement facultative. Si les voyageurs ont le droit d'accorder ou de refuser, suivant leur bon ou mauvais vouloir, leur obole aux employés, celle-ci ne saurait être considérée comme une partie du prix de leur place. Aussi, la cour de Paris, le 22 février 1839, et la cour de Cassation, le 6 mars 1840, jugèrent que les pourboires payés par les voyageurs pour le conducteur et les postillons ne pouvaient être considérés comme faisant partie du prix des places et, par suite, ne sont pas soumis à l'impôt du dixième au profit du Trésor public, alors que ces pourboires sont purement facultatifs de la part des voyageurs et remis immédiatement et directement aux conducteurs ou postillons.

Nous laisserons de côté ce point très spécial et qui

n’a plus qu’un intérêt rétrospectif.

La loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail, en établissant le principe de l’indemnité forfaitaire dans la matière des risques professionnels, et en allouant à la victime ou à ses ayants-droit, une pension ou une indemnité basée sur le salaire, a fait naître la question suivante : « En quoi consiste le

salaire de base ?, que faut-il y faire rentrer ? »

Or, l’on sait le nombre de modalités, les différentes formes de rémunération, soit directes, soit indirectes, plus ou moins ingénieuses qui ont été imaginées par l'esprit inventif des patrons, des entrepreneurs, des contremaîtres même, pour stimuler le zèle et l’acti-

vité productive de leurs ouvriers.

Ces « condiments » au salaire, ainsi que les nomme M. Leroy-Beaulieu, sans enlever à celui-ci son caractére de certitude, de fixité et de périodicité, rentrentils dans le calcul du salaire de base de l’ouvrier victime d’un accident du travail ? Et le pourboire ne peut-il pas, dans certaines occasions, être compris dans cette liste déjà longue de ces primes aux travailleurs ?

Avant de traiter la question, nous lranscrirons ici l'article 10 de la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail, modifié par la loi du 31 mars 1905 ; article

sur lequel roule le débat qui va retenir notre attention:

« Le salaire servant de base à la fixation des rentes s'entend, pour l’ouvrier occupé dans l’entreprise pendant les douze mois avant l'accident, de la rémunération effective qui lui a été allouée pendant ce temps, soit en argent, soit en nature.

« Pour les ouvriers occupés pendant moins de douze mois avant l'accident, il doit s'entendre de la rémunération effective qu’ils ont reçue depuis leur

entrée dans l’entreprise, augmentée de la rémuné-

ration qu'ils auraient pu recevoir pendant la période de travail nécessaire pour compléter les douze mois, d’après la rémunération moyenne des ouvriers de la même catégorie pendant la dite période.

« Si le travail n’est pas continu, le salaire annuel est calculé, tant d’après la rémunération reçue pendant la période d'activité que d’après le gain de l’ouvrier pendant le reste de l’année.

« Si, pendant les périodes visées aux alinéas précédents, l’ouvrier a chômé exceptionnellement et pour des causes indépendantes de sa volonté, il est fait état du salaire moyen qui eut correspondu à ces chômages. »

Bref, le problème posé devant les tribunaux, devant la doctrine, est celui-ci : « Faut-il faire rentrer dans la «rémunération effective » dont parle la loi de 1898, les pourboires reçus par l’ouvrier à l’occasion de l’accomplissement de son travail. »

En un mot, le pourboire est-il à titre gratuit, ou, est-il à titre onéreux ? Est-ce une simple récompense, purement facultative et aléatoire, provenant du client, et qui n’a rien à voir dans les rapports entre patrons et employés. Ou bien, sa possibilité, son existence a-t-elle été envisagée lors de la formation du contrat de travail. Les deux parties en présence en ont-elles tenu compte dans la fixation du salaire ?

Examinons d’abord la doctrine affirmative.

MM. Jacqmin et d’Estaintot (1) se contentent de dire :

« Mais que faut-il décider en ce qui concerne les pourboires qui sont donnés à certains ouvriers et employés, et ne sont pas payés par le patron ?

« Si nous prenons par exemple les camionneurs faisant le service de distribution des colis en ville, ces employés reçoivent un certain salaire de leur patron ; il est constant que ce salaire se trouve augmenté dans une proportion importante par les pourboires que le public donne habituellement et le salaire payé par le

patron est établi en conséquence. »

En somme, l'opinion de ces auteurs ne nous apprend pas grand’chose. Néanmoins par ce court passage, ils nous semblent vouloir faire rentrer le pourboire dans le calcul de la fixation ‘du salaire de base.

Mais voici une note de M. P. Dupuich, avocat à la Cour d'appel de Paris, publiée dans le Dalloz (2) et qui envisage le sujet avec plus d’ampleur.

M. Dupuich, après avoir constaté que la jurisprudence est divisée sur le point de savoir si pour le calcul] de la rente due en cas d'accident du travail les

pourboires doivent rentrer en compte dans le salaire

(1) Jacqmin et d’Estaintot : Loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail. Droits des patrons et ouvriers, Paris 1899. (2) Dalloz, périodique, 1902, deuxième partie, p. 297,

de base, énumère les différentes décisions rendues par les cours et tribunaux, en les classant en affirmatives et négatives.

« Ces dernières décisions, entre autres motifs, dit. il, invoquent celui-ci, que les pourboires échappent à toute évaluation régulière et certaine. Rien n’est moins décisif. Que la tâche du juge soit ici malaisée, comme elle l’est à tous égards quand il s’agit de déterminer le montant de la rente, ce n’est pas une raison pour qu'on le dispense de l’accomplir. Si l'employé ne réussit pas à établir qu’il ait reçu des pourboires, et pour quelle somme, sa prétention sera, en fait, écartée de ce chef, mais s’il a fait sa preuve à la satisfaction du juge, on ne saurait rejeter sa réclamation par le seul motif qu’elle était d’une vérification difficile. »

Nous sonfmes entièrement d'accord avec M. Dupuich, car si on adoptait les motifs admis par les décisions négatives, il faudrait aussi rayer du calcul du salaire de base, les rémunérations à la tâche, les indemnités de déplacement, etc. quand les livres du patron qui devraient en faire mention, sont mal tenus, incomplets ou détruits.

« Dira-t-on que, toute question de preuve mise à part, c’est le caractère aléatoire du pourboire qui ne permet pas d’en tenir compte ? l'argument serait encore sans valeur.

D'abord, en fait, le problème ne se pose pas dans la

pratique, qu’au sujet d'entreprises où le pourboire est un fait normal, quotidien et même si régulier en moyenne, qu'il y est pris en considération pour la détermination du salaire, ainsi qu’on le verra plus loin, et c’est à ce cas particulier que s'appliquent nos observations. D'autre part et en droit, il importe peu que la rémunération allouée à l’ouvrier n'ait pas un caractère fixe et invariable. On compte bien dans les salaires de base une gratification exceptionnelle, allouée en récompense d’un travail spécial, le payement d'heures supplémentaires, les primes récompensant la qualité ou la rapidité du travail, les primes pour bon entretien des machines ou pour économie de combustibles allouées par les Conipagnies de chemins de fer à leurs mécaniciens, les indemnités de déplacement quand elles laissent un bénéfice à l’employé, les participations aux bénéfices, les commissions s’ajoutant au salaire fixe. »

Or, aucune de ces prestations n’a un caractère de fixité, ni même de certitude, toutes sont variables et aléatoires.

Il est vrai qu’elles émanent du patron lui-même et non d’un tiers. Serait-ce là, la raison de décider ? La Cour de Limoges (1) le pense :

« L’indemnité que la loi met à la charge de l’employeur, doit être corrélative au salaire payé par celui-ci. »

(1) Cour de Limoges 17 mai 1901.

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« Or, ce point de vue n’est pas encore exact. Nulle part il n’est dit dans la loi du 9 avril 1898 que la rente due par le patron doive être nécessairement calculée d'après le salaire que son employé a touché de lui pendant l'année. Bien mieux, le coniraire apparait à la simple lecture de l’article 10 de cette loi.

S'agit-il d’une industrie à travail discontinu, le salaire de base est calculé en dehors du salaire gagné par l’ouvrier chez le patron, d’après le salaire gagné par le même ouvrier dans une autre entreprise. S'agit-il d'un ouvrier employé depuis moins de douze mois, le salaire annuel est calculé en dehors du salaire gagné par l’ouvrier chez le patron, d’après le salaire gagné dans la même entreprise par d’autres ouvriers.

L'esprit de la loi n’exige donc aucunement que la rente due à l’ouvrier par le patron, soit corrélative au salaire précédemment payé à ce même ouvrier par ce même patron. Et c’est justice, à l'égard de l’un comme de l’autre.

D'abord à l'égard de l’ouvrier. Ce que la loi veut et devait vouloir, c’est que l’ouvrier retrouve des ressources calculées proportionnellement à celles qu'il a perdues par suite de l'accident.

Or, pour faire ce calcul, il importe peu de savoir ce que payait le patron ; il est essentiel au contraire, de savoir ce que gagnait l'ouvrier. S'il en était autrement, on aboutirait à des conséquences iniques, notamment

dans les professions où c’est l'employé qui paye le

caso Res

patron au lieu d’en être payé, comme c'est l'usage, notamment pour les cochers travaillant à la moyenne Cela est juste encore à l’égard du patron. Les pourboires, payés par des tiers, et dont il voudrait qu’on ne tint pas compte, il en a profité indirectement tout au moins, Car en raison même de ces pourboires, il a fait accepter à l’ouvrier un salaire inférieur à ce qu’il eût dû payer sans cela. »

Et M. Dupuich conclut :

« Cela étant, l’équité commande impérieusement de comprendre les pourboires dans le salaire de base.

« Vainement la Cour de Limoges objecte que « les tarifs du patron envers sa clientèle seraient plus élevés, si, d’une part le client ne déboursait rien en sus, et si, d'autre part, le patron devait servir à ses employés un salaire plus élevé. »

La vérité est qu’il n’y aurait rien de changé qu’en apparence. Le client payerait au patron ce qu'il paye actuellement à l'employé ; l'employé toucherait du patron ce qu’il touche actuellement du client.

« Le «circuit» serait différent, mais ce serait toujours la même valeur qui circulerait de l’un à l’autre, ayant seulement changé de route pour aboutir au même point. Le pourboire constitue un salaire déguisé. Le service accompli par l'employé pour le compte du patron a été autorisé et même encouragé par celui-ci, comme propre à satisfaire sa clientèle. C’est par une

sorte de délégation que l'employé touche directement

du client sous le nom de pourboire ce qu’il devrait toucher du patron sous le nom de salaire. Il y aurait iniquité véritable à sacrifier la réalité à l'apparence, et à ne pas prendre pour base du calcul de la rente tout ce qui constitue la rémunération effective du

travail. »

Ainsi s'exprime M. Dupuich, dans sa note si intéressante. Son appréciation sur le sujet qui nous occupe, son affirmation que le pourboire doit être compris dans l'évaluation du salaire de base, nous paraissent en tous points exacts. L'étude des procédés de rémunération employés dans nombre de professions et dont nous avons parlé dans la première partie, suffira, nous le pensons, à démontrer la véracité des faits allégués. Sans doute dans quelques cas particuliers, dans quelques métiers, le pourboire n’apparaît que rarement. Les domestiques de maisons bourgeoises, par exemple, ne pourraient à notre avis, si jamais la loi de 1898 leur était appliquée, se prévaloir pour l’application du salaire de base, des menues gratifications qu’ils peuvent recevoir au cours de leur service.

M. Edouard Serre (1), semble se trouver seul pour soutenir l'opinion négative qui n’admet pas le pourboire dans le calcul du salaire de base :

« Le pourboire est purement facultatif de la part du

(1) E. SERRE. — Les Accidents du Travail, 1906.

client, et l'ouvrier n’en profite que d’une façon intermittente, en dehors de toute intervention du patron qui ne s'engage pas vis-à-vis de l’ouvrier à lui en fournir la valeur représentative dans le cas où le

client n'aurait pas répondu à l’attente de cet ouvrier.»

Une pareille assertion de la part d’un auteur nous étonne. Sans doute il n’est jamais venu à l’idée d’un patron de donner lui-même à son ouvrier le pourboire que celui-ci espérait du client. Le procédé serait trop plaisant. L'employé ne s’en ferait pas faute. Quelle somme faudrait-il fixer ? Et le patron marcherait bien vite vers la dilapidation bénévole de ses finances.

Non, il n’en est pas ainsi dans la pratique. Mais une étude un peu approfondie aurait montré à M. Serre toute l'importance du sujet qui nous occupe. Oui, il y a de nombreuses professions dans lesquelles il faut compter sur le pourboire. À tel point que l’ouvrier et l'employeur n'’omettent pas dans leurs prévisions et leurs calculs cet appoint au salaire, constituant parfois même la seule rémunération de l'employé.

Une opinion intermédiaire, une solution moyenne est enfin préconisée par M. Adrien Sachet (1).

« Comme il s’agit ici de sommes données par des personnes autres que le patron, on doit se montrer un

(1) Adrien SACHET. — Trailé théorique et pratique de la législation

sur les Accidents du Travail. 3: édition. Tome 1. Pages 400, 401. Nos 826, 827.

peu plus rigoureux que dans le paragraphe précédent (relatif aux gratifications du patron) pour les admettre comme partie intégrante du salaire annuel. Il ne suffit pas que le pourboire ait été remis à l’ouvrier à titre de rémunération d’un travail spécial ou d’un service rendu, il faut surtout qu’il constitue la rémunération habituelle principale ou seulement accessoire de la profession, de telle sorte que le patron ait pu, aussi bien que l’ouvrier, en évaluer approximativement le montant au moment, de la formation du contrat de louage d'ouvrage. Tel est le cas des pourboires qu’il est dans l’usage de donner :

1° Aux charretiers, voituriers ou camionneurs pour le déchargement et pour le transport à l’étage des colis livrés à domicile.

2° Aux cochers de fiacre, garçons de café, etc. Alors même que ces pourboires ne sont pas la rémunération d’un service supplémentaire. »

M. Sachet après avoir énuméré certaines décisions contraires à son opinion, et que nous examinerons d’ailleurs par la suite, ajoute en note :

« Ces dernières décisions excluent les pourboires du salaire par le motif qu’on ne peut pas arriver à les évaluer avec une exactitude mathématique, et que, par suite, leur admission dans le calcul du salaire rend toute assurance impraticable. Nous ne partageons pas cette manière de voir : les pourboires peu-

vent, à notre avis, s’évaluer avec une approximation

suffisante pour permettre la conclusion d’un contrat d'assurance. »

C’est là aussi notre opinion et nous sommes encore d'accord avec M. Sachet lorsqu'il ajoute dans le paragraphe suivant :

« À l'inverse il n’y aurait pas lieu de tenir compte, dans le calcul du salaire annuel, des pourboires donnés par pure générosité, d’une façon accidentelle et clandestine et qui, étant impossible à prévoir n’ont pu entrer en ligne de compte dans les conditions du

contrat de louage d'ouvrage. »

Nous terminerons ainsi cet exposé de la doctrine. Il est bien sommaire, contre notre gré, mais la question a le plus souvent passé inaperçue, ou n’a pas été jugée suffisante pour prendre place dans les traités. Les arguments invoqués par les auteurs de l’affirmative nous paraissent seuls admissibles, et nous ne nous attacherons pas à en démontrer la valeur incontestable, craignant de nous exposer à des redites. Il est vrai de dire à la décharge des auteurs, qu'avant la loi de 1898, le salaire de base qui nous arrête aujourd'hui, avait dû être rarement l’objet de conflits juridiques. Mais depuis la loi sur les accidents du travail, notre jurisprudence s’est enrichie d’arrêts ou de jugements intéressants, et il est à espérer que dans l'avenir les traités seront un peu moins indifférents à l’égard de notre sujet. |

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Heureusement, comme nous venons de le dire, que nos tribunaux ont été appelés à se prononcer dans différents conflits ayant comme point de départ ou de demande accessoire, l'admission ou le rejet du pourboire compris dans le salaire de bâse. Une quinzaine de décisions ont été rendues en cette matière depuis une dizaine d'années.

Nous commencerons d’abord par l’examen des arrêts ou jugements n’admettant pas que le pourboire puisse, en aucune façon, être admis dans le calcul du salaire de base.

Le premier jugement en ce sens nous paraît être celui du Tribunal civil de Saumur en date du 23 novembre 1899. Il déclare ne tenir compte que des appointements fixes du demandeur, présentant seuls à son avis, le caractère de salaire. «Le salaire s’entendant de tout ce qui est alloué à l’ouvrier en représentation de son travail ». Les juges de Saumur ne veulent aucunement baser la rente allouée, sur le salaire augmenté des pourboires, trouvant que ceux-ci sont d’une nature excessivement aléatoire et qu'il serait impossible d’en déterminer la quotité. :

La Cour d'Angers le 5 mai 1900 sur appel porté par la veuve de la victime, confirma la décision du Tribunal, en ajoutant qu'aux termes de l’article 10 de la loi du 9 avril 1898, le salaire de l’ouvrier devait s’entendre strictement de la rémunération annuelle reçue

par ce dernier. Or les pourboires, étant donnés uni-

quement par les clients, étaient dus seulement à leur générosité, et qu’ils ne devaient nullement entrer en ligne de compte. D'autant plus que par leur nature exclusivement facultative et soumise à l’imprévu, ils n'avaient aucun caractère de fixité et de normalité, et

échappaient à toute appréciation.

La Cour déclarait, en outre, que les pourboires étant donnés et reçus en dehors des patrons, sans le contrôle de ceux-ci, ne sauraient être compris dans le calcul du salaire annuel à la charge de l’entrepreneur. Elle rejetait donc purement et simplement la demande de

l'appelant.

La Cour de Douai, le 25 juin 1900, infirmant un jugement du Tribunal civil de Cambrai, rendu le 15 mars

1900, s’exprimait en ces termes :

« La Cour : attendu que la seule question soumise à la Cour est celle de savoir s’il y a lieu pour déterminer le taux de la rente due à la veuve P.., et à ses enfants, de comprendre ainsi que l’ont fait les premiers juges, dans le salaire de l’ouvrier, victime, au cours de son travail, d’un accident suivi de mort, les gratifications et pourboires que, sous le titre de droit de factage, il pouvait toucher des clients chez lesquels il allait chercher ou livrer des marchandises ;

« Attendu que, s’il est vrai que lesalaire de l’ouvrier doit comprendre tout ce qui lui est alloué en représen-

tation de son travail, soit en argent, soit en nature,