CHAPITRE III

Corrélation des systèmes protecteurs des libertés publiques avec la séparation du pouvoir.

Importance que présentait sous l’ancien régime l'existence distincte du pouvoir judiciaire. — OEuvre attribuée à l’Assemblée constituante. — Antithèse du système américain et du système français.

Il est facile de voir que, parmi les systèmes qui viennent d’être rapidement énumérés au précédent chapitre, les derniers reposent sur la séparation des pouvoirs. M. Benoist inscrit en tête de sa proposition le célèbre passage de l’Esprit des lois sur lequel les partisans des trois pouvoirs basent leur doctrine.

Nous savons qu’une certaine école discute l’existence, à l’état distinct, du pouvoir judiciaire et repousse en partie la formule de Montesquieu. Maïs il est impossible de dénier l’importance spéciale que . l’auteur de l'Esprit des Lois attribuait au pouvoir judiciaire: ce pouvoir était, du temps de Montesquieu, l'unique défenseur des droits des citoyens. Le Roi faisait la loi et comme il était le chef, disons même,

le maître absolu du pouvoir exécutif, une seule auto-

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rité se détachait de la sienne. Celle des corps judiciaires dont l'indépendance était protégée par le sysième, critiquable d’ailleurs, de la vénalité et de l’hérédité des offices.

Ce n’est pas que nous entendions présenter l’ancien régime comme une période de liberté. Le paradoxe serait un peu trop violent. La séparation des pouvoirs resta, après Montesquieu, le desideratum d’esprits éminents, mais ne devint point le principe du gouvernement.

« La raison d’être de la séparation des pouvoirs dit M. Jacquelin — et M. Benoist le répète dans l’exposé des motifs desa proposition, — c'estla liberté...» Or notre ancienne monarchie n’avait qu’un médiocre souci de la liberté devenue étrangère à ses tradilions depuis Louis XIV ,peut-être même depuis Louis XI, et les tribunaux qui se considéraient comme la citadelle de la liberté étaient fort portés à confondre leurs prétentions personnelles avec les droits des citoyens.

« Au point de vue purement logique, il n’y a qu’un pouvoir, le pouvoir social. Mais l'expérience a amplement démontré que, lorsque les divers attributs de ce pouvoir se trouvaient placés dans une même autorité, que ce soit un homme ou une collectivité, il y a péril pour la liberté de l'individu. Ainsi la séparation des pouvoirs est un principe expérimental, non seulement la séparation des pouvoirs exécutif et lé-

gislatif, mais encore la séparation des pouvoirs exé-

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cutif et judiciaire. Celte dernière a une portée double: elle signifie d'une part que le juge ne doit pas administrer parce que autrement l'administration serait entravée et rendue impossible, mais d'autre part aussi et comme contre partie, que l’administration ne doit pas juger, parce que, autrement, Le procès risque d’être tranché avec partialité : au pouvoir exécutif toute l’administration ; au pouvoir judiciaire toute la justice ; à l’un comme à l’autre de ces pouvoirs la plénitude d'exercice de ses attributions naturelles » (1).Chacun saitque la pratique de l’ancien régimenecorrespondait point à cette formule si nette. L'administration envahissait fréquemment le domaine de la justice par le moyen des évocations au Conseil du roi, du système de la cassation confiée à une autorité administrative (ce même conseil du roi), et la justice empiétait sur le pouvoir exécutif en citant les intendants à sa barre, sur l'autorité législative par son droit d’enregistrement et de remontrance, par ses arrêts de règlement.

La Révolution eut-elle le mérite de mettre un terme à la confusion des pouvoirs ? on l’a affirmé :

« L'Assemblée constituante débrouilla avec une. netteté parfaite ce mélange confus de tous les pouvoirs si favorable à l’absolutisme, quand seulement

l'absolutisme était habile. Les juges ne furent plus

1. Jacquelin, Principes dominants du contentieux administralif,

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que juges, et comme juges, ils furent souverains.

« Mais où les prendrait-on ? Il n'y avait qu'un cr; dans toutes les consciences contre la vénalité. Si l'assemblée ou le roi choisissait les juges, il n’y avait plus de séparation des pouvoirs. Car, au fond,celuilà juge qui choisit le juge. On aurait pu penser que le juge, une fois nommé, serait indépendant même contre son auteur par la grâce de l’inamovibilité. Mais l’inamovibilité n’était pas sans inconvénients. L'esprit de corps, dû principalement à l’inamovibilité, avait fait des parlements les défenseurs obstinés de la rou-

tine.

« L’inamovibilité d’ailleurs ne paraissait pas une

institution sérieuse, tant que le juge, qui ne pouvait cesser de l'être, pouvait espérer de monter plus haut; car l’espérance a autant de prise sur les âmes que la crainte. On crut donc que, dans une société dont la constitution était immuable et la loi mobile, la forme de l’ordre judiciaire devait être stable et les juges temporaires.

« On les fit donc électifs, temporaires, inamovibles seulement pendant la durée de leurs fonctions, responsables à l'expiration de leur mandat. Ainsi fut consommée l'indépendance du pouvoir judiciaire, et, si on peut le dire, la souveraineté de la loi (1). »

Jules Simon aurait-il encore écrit ces lignes dans