INTRODUCTION

En droit romain, le cautionnement (1) a revêtu plusieurs formes juridiques. Le droit privé et la procédure ont connu les sponsores, les fidepromissores et les fidejussores ; de plus, le mandatum pecuniae credendae et le pacte de constitut servent aux mêmes fins, quoique juridiquement ils ne soient pas considérés comme des contrats de cautionnement. La procédure a encore le vas et le vindex, cautions qui lui sont propres et ne se retrouvent pas en droit privé (2). À côté de ces diverses espèces de cautions, on trouve le praes, objet de la présente étude.

Le praes est une caution au sens large du mot. C’est,

(1) Les cautions romaines n’ont joui que sous Justinien du bénéfice de discussion ; elles ne ressemblent donc pas aux cautions modernes. Aussi bien, le mot caution est-il employé en cette étude avec un sens très large. Il en est de même de quelques mots (vente à réméré, obligation, condition résolutoire, etc.), qu’il ne conviendrait pas d'interpréter littéralement ou d’après les conceptions d'aujourd'hui.

(2) Sur les vades dont parle Varron (Lingua latina, 6, 74), cf. Girard, Manuel, p. 748, n. 1.

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en effet, une personne qui assume l'exécution d'une obligation contractée par une autre personne. L'idée est acceptée par les auteurs et résulte assez clairement des renseignements donnés par Gaius sur les cautions assurant le paiement du sacramentum (praedes sacramenti) et la restitution de la chose litigieuse’et des fruits perçus interim (praedes litis et vindiciarum) (1).

Mais l'entente est loin d'exister sur un grand nombre de questions se rapportant au praes. On ne peut même en donner une définition acceptée de tous. Souvent, on définit le praes: la caution réservée à l'Etat (2). L'idée ne semble pas exacte à quelques auteurs (3).

Au cours de cette étude, le praes apparaîtra comme une caution lato sensu d’une application au début générale, et dont l'obligation est exécutoire sans jugement.

Définir le praes ne sera pas la seule question à résoudre ni l’unique difficulté à vaincre. Sans vouloir classer les auteurs ou les systèmes d’une manière complète, il est bon d'indiquer dès maintenant les points les plus importants qu'on aura à étudier et quelques-unes des solutions opposées qui ont été soutenues. — Le praes s'engage, d’après Mommsen, solo consensu (4); M. Peltier n'admet pas cette absence de formalisme (5). Le débiteur principal

(1) Gaïus, IV, 13, 16.

(2) Cf. Girard, Manuel, p. 747, n. 3. — C’est l'opinion dominante. (3) Peltier, p. 21:

(4) Stadtrechte, p. 467.

(6) Peltier, p.25.

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est-il libéré par l’engagement des praedes (datio praedium)? Mommsen, qui semble considérer le débiteur principal dans les contrats administratifs (manceps) comme tenu ex locato conducto, voit cependant dans la datio praedium l'équivalent d’un paiement (1). La subsignatio praediorum, sorte de sûreté réelle qui renforçait la garantie personnelle des praedes, apparaît à Rivier comme produisant une hypothèque ordinaire (2), tandis que M. Peltier l'assimile à une clause d’inaliénabilité (3). La loi de Malaca (chap. LXIV) indique qu’à cette époque (81-84 après Jésus-Christ), l'exécution forcée des praedes et des praedia subsignata se faisait au moyen de deux ventes que, d’après les termes de ce texte, on peut désigner par vente lege praediatoria et vente in vacuum. Tout le monde admet qu'il y avait des différences entre ces deux voies d’exécution. Mais quelles sont-elles? Mommsen voit dans la première une sorte de vente à réméré et dans la seconde une bonorum sectio ordinaire (4). Rivier (5) soutient que ces deux ventes ne sont que des cessions de créances (6) ; il croit que la vente lege praediatoria se fait nécessairement pour une somme égale à la créance et que, dans la vente in vacuum, le prix obtenu peut être inférieur à ce chiffre (7).

() Stadtrechte, p. 471, 472.

(2) Uniersuchungen, p. 88 et suiv.

(3) Op:.cit.; p.69:

(4) Stadtrechte, p. 475, n. 49.

(5) Untersuchungen, p. 118, 119.

(6) Cette idée est admise par Ihering, Geist, 3e édit., I, 164-165 ; IT, 84.

(7) Cf. les exposés de M. Girard (Manuel, p.747, n 3), Cuq (I, p. 120, n. 1), Roby (I, 478-483), qui donnent une idée générale du praes.

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Au sujet de presque toutes les autres questions soulevées par l'étude du praes, le désaccord est le même. Ces divergences doctrinales semblent tenir en grande partie à l’état défectueux des sources. Les textes qui contiennent le mot praes ou font allusion à quelque détail de l'institution, sont, il est vrai, en nombre relativement suffisant. Mais très souvent le mot seul est prononcé ; très souvent, la qualité de l’auteur ou l’ensemble des circonstances rendent le maniement du texte délicat; les quelques passages qui possèdent une valeur documentaire sérieuse ont été ou peuvent être très diversement interprétés.

On ne sait si l’on peut utiliser le Digeste en admettant dans certains passages la substitution de fidejussor à praes. Gœppert (1) a posé cette substitution comme principe; aussi retire-t-il au praes tout caractère juridique original. Il est du moins évident que l’interpolation n’est possible que pour les textes antérieurs à Dioclétien : le fiscus, en effet, sous cet empereur, a complètement remplacé l’aerarium, la cognitio extra ordinem, la procédure per formulas qui théoriquement n’avait pas proscrit le sacramentum ; dès lors, il n'existait plus d’actes juridiques ou judiciaires où puisse se concevoir un praes (2). Mais, dès avant 284, la décadence du praes a été si profonde et assez rapide pour qu'il ait disparu sans laisser de trace dans les documents utilisés par les rédacteurs du Digeste. Il est plus prudent de ne pas

(1) Gæœppert, Z. f. Rg., IV, p. 272, 273.

(2) Des allusions au droit passé sont alors encore évidemment possibles mais facilement reconnaissables.

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rechercher si tel texte a été interpolé (1), et de n'utiliser les textes du Digeste et des divers recueils de constitutions impériales que pour y découvrir des arguments et non des renseignements directs. Les documents dont on aura à faire usage, ou proviennent d’auteurs littéraires, ou ont une origine juridique (2). Parmi ces derniers, on peut distinguer entre les actes législatifs (lato sensu), les écrits des. jurisconsultes et les actes concrets (3). Quelle que soit leur nature, leur valeur documentaire est en principe indiscutable ; le principal obstacle à leur bonne utilisation est la brièveté ou l'obscurité. Les mêmes inconvénients se retrouvent chez les écrivains tels que Plaute ou Varron. Mais, ici, d’'ordinaire le témoignage de l’auteur sera suspect. Les -grammairiens comme Varron ou Festus, quoique intéressants, ne sauraient fournir une preuve décisive de la solution réclamée par un problème juridique délicat. Il est bien évident que les dramaturges aussi peu romains que Plaute (4) ou Térence, les historiens aussi peu critiques que Tite-Live, les littérateurs du Haut et du Bas-Empire méritent

(1) La loi 6, $ 7, D, 10, 3, contient d’après la lecture de Mommsen pro aedibus, et non praedibus. Cette dernière lecon avait été suivie par Gœppert (p.272) et par Glück (XI, p. 150. Trad. italienne, X, p. 181).

(2) Pour l’énumération, v. la Bibliographie, sources.

(3) Les papyri grecs de l’époque impériale ne peuvent être utilisés, car tous les revenus de l'Egypte, dont le maître est l'empereur et non le peuple, sont versés au fiscus. — Cf. Wilcken, Ostraka, I, 641, 589, 590.

(4) L'utilisation des textes de Plaute est, on le sait, des plus délicates. — Cf. Dareste, Nouvelles études, p. 151, 163 ; Girard, Manuel, p. 46, n. 3, et Pernard, op cil., passim.

encore moins de confiance que Cicéron, dont l'impartialité et la modération sont évidemment insuffisantes.

Devant cette insuffisance de la documentation directe, il était naturel de recourir au droit comparé. On ne peut, par ce nouveau moyen d'investigation, combler les lacunes de nos tèxtes ; mais, par ce procédé, certaines solutions peuvent être suggérées, certaines hypothèses confirmées ; peut-être même est-il permis de reconstituer ainsi les grandes lignes de notre institution à ses origines, en joignant aux enseignements du droit des peuples primitifs certains indices provenant du droit romain postérieur, de la philologie, du développement politique et social.

En présence des divergences doctrinales et de l'insuffisance des documents, il est impossible de présenter une théorie qui s'impose. J'ai essayé seulement d'exposer l'institution juridique du praes le plus objectivement possible, préférant toujours les textes, lorsqu'ils sont clairs, aux constructions juridiques les plus séduisantes ; sur les points controversés, j'ai tenté de dégager la théorie la moins discutable, en distinguant ce qui est certain de ce qui n’est que vraisemblable ; et lorsque aucune solution ne m'a semblé reposer sur des bases suffisantes, après m'être efforcé d'en découvrir si possible une nouvelle, j'ai cru nécessaire d’avouer très clairement notre ignorance. Sur tous ces points, qui ont exercé en vain la sagacité de tant d’esprits éminents, il est bon de déclarer que, seul, un texte nouveau fera la lumière ; en attendant, il convient de se résigner à ignorer.

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Dans ce but, j'étudierai à part la période classique qui comprend les septième et huitième siècles de Rome et le premier de l'ère chrétienne. Alors, en effet, les documents contemporains existent, l'institution est connue ou connaissable; c’est, de plus, l’époque où, complété par la subsignatio praediorum, le praes a sa plus grande extension et se prête le mieux à un exposé quelque peu dogmatique. — Auparavant, l'examen des origines fera l’objet d'une première partie comprenant les six premiers siècles ; les documents sont rares, bien que certaines solutions soient démontrées. Avec la loi Aebutia et les leges Juliae judiciariae, les praedes sacramenti et les praedes litis et vindiciarum vont perdre presque toute importance pratique ; au contraire, à l'essor de l'Etat romain correspond un essor des praedes de droit administratif. Les premières années du septième siècle constituent donc la démarcation entre ces deux périodes.

Il est plus difficile d’assigner une date au commencement et à la fin de la troisième. Le praes disparaît lentement avec le tribunal des centumvirs, dernier asile de la legis actio sacramenti, et avec l’aerarium. On peut admettre que cette décadence se révèle déjà dans les fondations alimentaires de Trajan, où on a quelque peine à voir trace de la subsignatio sans mention des praedes. Il conviendra de retracer les étapes de cette lente agonie, qui dure du début du deuxième siècle à la fin du troisième, et de rechercher quelles sont les institutions auxquelles le praes et la subsignatio ont pu donner naissance ou qui les ont remplacés, quoique conçues d’après des

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principes analogues, c’est-à-dire l’hypothèque générale du fisc et les compagnies de décurions (1).

() La bibliographie du praes est très abondante; je n'ai pu évidermment connaître et consulter tous les auteurs qui ont parlé, peu ou beaucoup, du praes. L'essentiel était d'exposer et discuter les principaux systèmes, entre lesquels d’ailleurs se répartissent à peu près tous les auteurs. Quant aux livrès qui sont antérieurs à la découverte, de si capitale importance, de la loi de Malaca (1855), en principe, je renvoie aux ouvrages de Jordan, Rivier et de M. Peitier, où l’on trouvera de suffisants renseignements.