CHAPITRE VI

Effets de la « subsignatio ».

Dans les systèmes de certains auteurs, nature et formes de la subsignatio se confondent quelque peu avec les effets. C’est ainsi que Savigny assimile subsignatio à une mancipation fiduciaire (1), que Mommsen y voit un simple procédé d'engagement de biens des praedes, que Bachofen n’y attache qu’un droit de gage assez vague provenant de leur énonciation nominative. Les arguments présentés dans les chapitres précédents contre les théories de ces auteurs pourraient être reproduits ici avec une force égale. Nous pouvons donc ne pas insister davantage et considérer ces diverses opinions comme inexactes.

Rivier considère que la subsignatio comme engendrant une hypothèque ordinaire (2). Il invoque un passage de Varron, où il est parlé de pignus à propos

(1) Cf les auteurs cités par Rivier, p.77. — Savigny, Vermischle Schriften, V, p 63, 64.

(2) Untersuchungen, p. 79 et suiv.

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de praedia (1). Mais pignus ne peut avoir ici un sens précis, car il n'y a pas race de remise de la possession des praedia à l'Etat. D'ailleurs, l’hypotheca étant différente du pignus, le texte se retournerait contre Fivier. Il est naturel de penser que pignus à ici un sens large ; mais, par suite, ce passage n’apprend rien sur l'effet de la subsignatio. Gaius rapproche dans la loi 15, 1, D. 33, 4 des res pignoratas de droit privé des res in publicum obligatas (2). Peut-on assimiler complètement les deux catégories ? Ce n'est pas démontré. M. Peltier remarque que dans les compilations de Justinien, res in publicum obligatas désigne les biens hypothéqués au fisc et qu’il n’est pas prouvé que ce texte visait, dans sa teneur primilive, non cette hypothèque, mais des praedia subsignata (3). D'ailleurs, l'interpolation du texte ne se révèle pas nettement. L'argument principal de Rivier est la concordance entre sub-signo et ôro-ritru ; de l’analogie des mots, il conclut à l'identité des institutions. Mais en étudiant la loi 39, D. 50, 16 de Paul, le mot subsignare est apparu comme dépourvu de toute valeur intrinsèque ; on ne peut s’en servir pour reconstituer l'effet de l'opération qu’il ne désigne ni constamment, ni exclusivement. De plus, observe avec raison M. Peltier (4), il est étonnant qu'on ait

(1) De lingua latina, V, 40 : Praedia dicta.. ; à praestando, quod ea re pignori data publice mancipis fidem praestant. — Bruns, Fontes, p. 54.

(2) Licel placeat pigneratas res vel in publicam obligatas heredem qui dare jussus est, liberare debere…

(3) Caution praedibus, p. 56.

(4) Caulion praedibus, p. 56, 57.

« décoré d’un nom exotique » une institution connue à Rome, sous le prétexte que, du droit public, son usage s’élendait au droit privé.

Zimmermann pense que le droit engendré par la subsignatio, était un droit d’une nature particulière et mal aisée à préciser. Peut-être était-ce une restriction à la capacité du propriétaire, par exemple, une interdiction d’aliéner, de constituer des servitudes, etc. (1). Karlowa admet la même idée et considère que l'utilité de la subsignatio est d'éviter les aliénations non frauduleuses, qui, quoique régulières, auraient néanmoins diminué la sûreté de l'Etat, si l’on s’en était tenu au droit commun (2).

M. Peltier professe la même opinion ; pour lui, la subsignatio rend le propriétaire des praedia incapable de les aliéner (3). L'engagement devait contenir quelque chose d’analogue à une clause d’inaliénabilité moderne. M. Peltier invoque la conformité de cette théorie avec les mots subdita, subsignata, obligata ; d’après lui, ces expressions indiquent que la chose reste en la possession du débiteur, mais qu'il y a une mainmise juridique du créancier, qui paralyse l'exercice de certains droits du propriétaire. L'idée peut être exacte, mais ne conduit pas nécessairement à ne concevoir comme possible, en ce cas, qu'une clause d’inaliénabilité. Il en est de même de l'adaptation de l'institution à son but, éviter

()P.21 (2) Roemische Rg., II-1, p. 55.

(3) P. 63 et suiv.

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d’autres effets ne peuvent-ils aboutir à un tel résultat ?

L'exemple tiré de la Neuere Satzung qui, en Allemagne, aurait servi de transition entre le gage immobilier et"l’hypothèque n’est pas décisif. Le mécanisme essentiel de cette institution consiste à frapper certains biens d'inaliénabilité, d’après M. Peltier (p. 65). Le droit comparé fournit des preuves d’une autre évolution, par l'intermédiaire de la vente avec lex commissoria (1). On rencontre des exemples de cette sorte de vente, en droit privé romain, alors qu’on n’a pas de trace d’une pratique, consistant en une clause d’inaliénabilité, destinée à renforcer la sûreté du créancier (2). Cette lex commissoria est précisément le moyen indiqué par Caton, pour remplacer la remise de possession des invecla et illata, antérieurement à l’actio serviana (3).

Ces deux arguments ne sont donc pas probants. M. Peltier y-joint un texte de Pomponius (205, D. 90, 17). Plerumque fit ut etiam ea quae nobis abire possint, proinde in eo statu sint atque si non essent ejus condicidionis ut abire possint. Et ideo quod fisco obligamus et vindicare interdum et alienare et servitutem in praedio imponere possumus. De l'avis de M. Peltier, la seconde phrase ne peut avoir de sens que si Pomponius opposait dans le texte primitif le fiscus à l'aerarium (4). Il conclut par un argument

(1) Cf Révillout, Précis, Il, 1305. — Beauchet, III, 270.

(2) Girard, Manuel, p. 777. — L’inaliénabilité du fonds dotal n'est pas irrémédiable.

(3) Girard, Manuel, p. 762, n. 2.

(4) Caution praedibus, p. 66-68.

a contrario que les praedia subsignata ne pouvaient être ni aliénés, ni grevés de servitude, ni même revendiqués par leur propriétaire.

Le remaniement du texte que suppose M. Peltier rend ce passage suspect. L'opposition admise par lui entre le fiscus et l’aerariuni est quelque peu conjecturale. Je crois difficile de découvrir l’idée de Pomponius, Carilest manifeste que ce texte a été maladroitement interpolé. Que signifie cette allusion à la revendication ? M. Peltier ne voit rien d’inexplicable dans cette interdiction de revendiquer ; le propriétaire n'étant plus capable d’aliéner, n’est plus dominus ex jure Quiritium, qualité nécessaire pour la rei vindicatio. Il est réduit à invoquer le secours de l'Etat qui, par mesure administrative, le rétablira dans sa possession. Cette explication est ingénieuse, mais, à mon sens, elle prouve trop. Le propriétaire ne pouvant plus faire acte de dominus n’est plus un dominus ; ce n’est pas seulement à une clause d’inaliénabilité que conduit cette interprétation, mais à une véritable mainmise de l'Etat sur la chose. Le propriétaire des praedia n'a même pas les interdits qui protègent les droits que les particuliers peuvent avoir sur le domaine public. Ces conséquences me semblent permettre de rejeter du débat le texte remanié qui en est la base.

Enfin, M. Pellier apporte une restriction à la capacité du propriétaire ; cela paraît peu conforme à l’expression praedia obligata qui fait allusion, vraisemblablement, à un droit réel portant sur les praedia. Huschke considère ce droit réel comme un droit de

gage, permettant la vente à part des praedia (1). Cette idée est juste en partie, si, au lieu d’y voir une sorte d’excussio realis au profit exclusif du praes, on y reconnaît une limitation à LobHpssse du tiers caution réelle. M. Peltier croit qu'une telle vente était impossible, car elle ne serait pas prévue par la loi de Malaca (2). On doit remarquer quercentextene l'interdit pas; en fait, tous les praedes pouvant être libérés et quelques praedia rester obligés ; dans ce cas, force est bien d'admettre que l'exécution des praedia aura lieu seule et isolément. Ce texte législatif est donc d'accord avec le fait rapporté par Valère-Maxime : Cincinnatus ne fut dépouillé que des trois arpents qu'il avaït engagés.

Par contre, Huschke ne précise pas suffisamment la nature du droit attribué à l'Etat. M. Heyrovsky propose de reconnaître à l’État le droit de vendre les praedia (3). Cette opinion rend compte de la possibilité.et de l'utilité de la subsignatio opérée par un tiers. Ce droit de vente aurait grevé le bien et se serait exercé contre tout propriétaire des praedia ; il y avait ainsi lieu à une subsignatio par le praes et par le manceps. Pernice admet une solution analogue (4).

Cette théorie est acceptable (5). Elle rend compte

(1) Z. f. g. Rw., XIV, p. 269 et suiv.

(2) Caution praedibus, p 61.

(3) Leges contractus, p. 44, n. 1 ; p. 105, 106. ; :

(4) Labeo, II-1, p 169-171. — Pêr nice compare la subsignatio à une dette foncière (Grundschuld). \

(5) Le temple de Délos exigeait fréquemment des cautions réelles, outre les hypothèques constituées sur les biens des cautions personnelles. Tout possesseur de l'immeuble hypothéqué était tenu de payer. — Ziebarth, Z. f. v. Rw, 1906, p. 274, 275, 289, 290.

de ce fait que les praedia sont vendus, quelque puisse être le propriétaire, et n’exige pas avec Mommsen, qu’il soit débiteur principal, avec M. Peltier, qu'il soit praes. Elle est ainsi conforme avec ce que nous savons des conditions de la subsignatio. Son effet réel s'accorde bien avec l'expression praedia obligata et avec la limitation de l'engagement du tiers caution réelle. Elle s'explique aisément dans l’évolution de la sûreté réelle administrative ; après avoir exigé le transfert de propriété sous condition résolutoire, puis suspensive, l'Etat n’a plus demandé que ce qui était essentiel pour lui : le droit de vente. On remarque la même évolution en droit privé romain, de la mancipation ou tradition fiduciaire, par une lex commissoria, on aboutit à un pacte donnant le jus distrahendi. Mais ici, parallèlement, avait lieu une autre évolution relative non à la propriété, mais à la possession ; par le pignus, on fut conduit au Jus possidendi. Un seul processus se rencontre en droit publie, car on n'a pas trace d’un envoi en possession préalable des praedia. L'Etat vendait de plano, comme un créancier hypothécaire d'aujourd'hui (1). Je crois que la subsignatio produisait de plus un droit de préférence sur le prix de vente des praedia. Car l'Aypotheca a cet effet ; et la subsignatio, droit réel

(1) En Egypte, l'hypothèque grecque fitésouvent place à une TEA macédonienne analogue à l’hoti indigène. C'était un droit réel permettant de vendre sans jugement le bien, quel qu'enifût le propriétaire actuel. Mais il pouvait porter, sur tout un -patrimoine. — Révillout, Obligations, P- 204, 212. Précis, 'II, 1342. Le fisc se faisait consentir une ToWTOTPAE LE qui lui donnait de plus un privilège: (Obligations, p. 212). — En fdroit grec, la clause d'exécution sans

jugement remplace parfois l'hypothèque. Beauchet, IV, 445.

opposable aux tiers détenteurs, l’est a fortiori aux autres créanciers.

À la Grundschuld de Pernice, je préfère la caution réelle moderne comme point de comparaison avec l'effet de la subsignatio ; cette dernière expression me paraît faire mieux ressortir le rôle et l'utilité des praedia subsignata. Mais on ne peut admettre comme pleinement justifié, le rapprochement de la subsignalio et de l’hypotheca romaine que fait M. Heyrovsky. Dans l’hypotheca, le créancier n’a que le jus possidendi, sauf clause spéciale, et la prise de possession est dans tous les cas un préliminaire indispensable à l’exercice du jus distrahendi ; l'hypotheca est

occulte, générale, peut porter sur des meubles. Au

contraire, dans la subsignatio, le droit de vente est essentiel et existe toujours et seul; elle est spéciale (1), n’a pour objet que des immeubles et est rendue, en fait, publique. C’est donc à l'hypothèque moderne que ressemble la subsignatio, sous réserve de certaines règles particulières à telle ou telle catégorie d'hypothèques ou à telle ou telle législation positive.

En résumé, le tiers, auteur d’une subsignatio, ressemble à une caution réelle, le débiteur principal ou le praes dont les praedia ont été subsignata à un débiteur tenu personnellement et hypothécairement (2). Avant l'introduction des ventes lege prae-

(1) En effet, dans les fondations de Trajan, on désigné les praedia par leur nom et leur situation. Ex. 1. 2, … Debet obligare fundum Planianum qui est in Veleiate pago Junonio. : ‘ (2) Evidemment, il ne faut pas exagérer ces ressemblances et croire que les règles modernes existaient déjà en droit romain.

diatoria et in vacuum, quoique les textes fassent défaut, il est permis d'affirmer que l'Etat procédait à une bonorum sectio des praedia. L’exécution des praedia ne présentant alors aucune particularité, il est inutile d’insister sur ce point.

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