CHAPITRE V

Les fonctions exécutives du Président

a) Le Président du Reich nomme et révoque les fonctionnaires du Reich et les Officiers.

b) Le Président du Reich commande en chef l’armée du Reich. c) Le Président du Reich exerce le droit de grâce.

SECTION I

Le Président du Reich nomme et révoque les fonctionnaires du Reich et les officiers, à moins qu’il en soit autrement disposé par la loi.

Il peut déléguer à d’autres autorités le droit de nomination et de révocation (art 46 CW.)

En ce qui concerne les fonctionnaires, ce texte ne fait que reproduire l’article 18 de la Constitution de Bismarck ; mais, quant aux officiers, il confère au Président un pouvoir que le Kaiser n’avait pas.

La nomination des officiers était exercée par les souverains des Etats allemands (Landesherren), à titre de chefs de contingent.

Le Président a le libre choix des personnes quant aux emplois qu’il confère, mais l'exercice de cette prérogative est, ainsi que celui de toutes les autres, soumis au contreseing ministériel.

Il peut écarter purement et simplement les propositions que lui présente le Chancelier ou l’un des ministres, ou bien les retourner en indiquant ses observations. Remarquons qu’en ce qui concerne la nomination des ministres, il est lié, d’après l’article 53 C.W., aux propositions du Chancelier.

Dans certains cas, la loi a accordé au Reichsrat, au Reichstag et aux gouvernements des Pays, le droit de présenter des candidats (1). Toutefois, le Président est libre d’agréer la proposition ou bien de refuser sa signature jusqu’à ce qu’on lui présente un candidat qui possède sa confiance.

Le règlement du Conseil des Ministres du 3 mai 1924 prévoit que les propositions concernant la nomination des fonctionnaires recevant des traitements individuels, ainsi que des conseillers et directeurs de ministères, etc., doivent toujours être soumises au gouvernement du Reich qui en délibère et prend une décision (art. 18, 2 C.).

Ce règlement a été accepté par le Président du Reich.

À première vue, il semble que ce soit là une restriction très importante apportée au libre choix du Président. En réalité, il n’en peut résulter aucune atteinte aux droits que celui-ci tient de la Constitution. La décision du Gouvernement, dans une question de nomination, ne lie donc pas le Président.

Dès le début, le Président a usé de sa faculté de déléguer à d’autres Autorités l’exercice de son droit de nomination, tout en se le réservant pour des cas spéciaux. Exemple

a) Par le décret du 14 juin 1922, sur la nomination et la révocation des fonctionnaires du Reich ;

(1) Par exemple le 8 12, al. 1, de la loi sur le Reichswehr du 23 mars 1921, décide que les commandants des Pays (Landes Commandanten) doivent être proposés par les Landesregierungen et nommés par le Pré sident du Reich.

b) Par le décret du 16 novembre 1919, sur la nomination et la révocation des officiers.

Quoique l'article 46 C.W. ait une formule très générale la loi, dans certains cas, élargit encore le droit de nomination du Président du Reich. Ainsi :

1° Il nomme le Président et les membres du Reichswirtschaftsgerichts (Tribunal économique du Reich) et les Présidents des Sénats (par. 5 du décret du 21 mai 1920 sur le R.W.G.; RGBI, p. 1167);

2° La nomination du directeur général et des directeurs de la Reichsbank doit être acceptée par le Président du Reich (par. 38 du Statut RGBI., 1924, II, p. 281) ;

3° Le Président du Reichsbahndirektorium (Conseil des Chemins de Fer Allemands), est élu par le Conseil Général, mais l’élection doit être acceptée par le Président du Reich.

D’après l’article 176 C.W. c’est encore le Président du Reich qui règle la prestation de serment des fonctionnaires et des officiers : « Tous les fonctionnaires publics et les membres de la force armée doivent prêter serment à la présente Constitution. Les détails sont réglés par une ordonnance du Président du Reich » (art. 176 C.W.).

L’ordonnance prévue par cet article est celle du 14 août 1919. Le serment commence par la formule : « Je jure fidélité à la Constitution. »

La nomination est nulle si le serment est refusé. La liberté des opinions politiques étant garantie par l’article 130, alinéa 2, C.W., ce serment ne concerne l’activité des fonctionnaires que dans l'exercice de leurs fonctions, leur liberté de citoyen n'étant pas atteinte.

Au droit de nomination correspond le droit de révocation. Ici, le Président ne peut agir à sa guise, mais doit respecter le statut des fonctionnaires. La mise à la retraite provisoire (mise en disponibilité) doit être considérée comme une des formes de la révocation, et, par conséquent, elle est de la compétence du Président.

:L'Aeat

SECTION II

Le Président du Reich à le commandement suprême de toute la force publiqne du Reich (art. 47 CW.)

La direction politique et militaire du Reich est ainsi réunie dans une seule main, en temps de paix comme en temps de guerre.

D’après le paragraphe 8, alinéa 9, de la loi sur l'Armée, du 23 mars 1921, la force publique du Reich comprend l’armée du Reich ayant à sa tête un général en chef de l’armée, et la Marine du Reich ayant à sa tête un amiral, chef de la Marine.

Le commandement suprême n’est plus entravé, comme sous la Constitution de Bismarck, par les droits de contingentement des Landesherren. L’unité du commandement correspond à l’unité du Reich. Toutefois, la composition régionale des unités mlitaires est maintenue par le paragraphe 14 de la loi du 23 mars 1921.

Le Président n’est pas obligé, bien entendu, d’exercer en personne le commandement suprême : le plus souvent il le délègue. C’est ainsi que le Président du Reich a délégué, dès 1919 (RGBI, p. 1475) l’exercice du commandement suprême au Ministre du Reichswehr, tout en se réservant le droit d’adresser aux troupes des ordres directs. Du 8 novembre 1923 jusqu’au 1% mars 1924, l'exercice du commandement supréme a été délégué au chef de l’Armée, le général von Seeckt.

Dans les cas où, conformément à l’article 48 C.W., le Président du Reich peut recourir à la force armée, pour rétablir l’ordre à l’intérieur du pays, il n’agit pas en qualité de chef suprême de l’armée; par conséquent, la délégation de ses fonctions militaires ne comprend point le droit dexercer les pouvoirs que lui attribue l’article 48. Pour la réquisition des troupes en cas de désordre, une décision du Président est donc toujours nécessaire.

Les ordres du Président doivent être contresignés. Mais

ici une distinction s’impose entre les actes de commandement militaire proprement dits et les actes d'administration militaire.

Sous la Constitution de Bismarck, cette distinction a été particulièrement épineuse parce que le contreseing n’était pas nécessaire pour l’exercice du commandement au sens strict; encore actuellement, la distinction n'est pas sans intérêt.

En tant que chef suprême de l’armée, le Président représente la juridiction suprême militaire pour toutes réclamations concernant les ordres militaires. Par contre, en ce qui concerne les questions d’administration militaire, c’est le Ministre du Reichswehr qui, constituant la dernière instance, dirige en toute indépendance les affaires de son ressort. D’autre part, le Président, en sa qualité de chef militaire, peut adresser au Ministre du Reichswer des ordres et alors — solution un peu surprenante — ce dernier contresignera les ordres qui lui sont adressés (à moins que le Chancelier du Reich ne le fasse à sa place). Pour ces actes, le ministre est donc à la fois subordonné militaire du Président et ministre responsable devant les Chambres. Le plus souvent, en pratique, il est très difficile de dire si le Président agit en tant que chef militaire ou bien si l’acte signé par lui est du ressort du Ministre du Reichswehr. Nous citons comme exemple le cas où le ministre du Reichswehr, ayant dû témoigner dans un procès concernant des questions militaires, a reçu l’autorisation nécessaire du Président du Reich et non pas du gouvernement comme les autres ministres.

Le chef de l’administration militaire est, comme nous venons de le voir, le Ministre du Reichswehr. Il est assisté dans son travail par les conseils d’une chambre corporative de l'Armée et d’une chambre corporative de la Marine. Le droit de réglementation dans les questions militaires appartient encore au Président du Reich, qu’il s'agisse des questions de commandement ou des questions d'administration ($ 10 et 11 de la loi sur l’Armée).

Le Président fait les règlements complémentaires des lois

Nice

militaires, mais il est lié en plusieurs points par le consentement du Reichsrat ($ 17 de la loi sur l’Armée). Enfin, le président peut autoriser, à titre révocable, les an-

ciens militaires à porter l’uniforme.

SECTION III

Le droit de grâce

Dans quelle mesure le Président du Reich exerce-t-il le droit de grâce ?

Pour répondre à cette question, nous devons déterminer tout d’abord ce qu’est la grâce, en la distinguant de l’amnistie et de l’abolition. Puis, nous limiterons la compétence matérielle du Président. |

L'article 49 C.W. soulève, en effet, ces deux problèmes :

« Le Président exerce pour le Reich le droit de grâce. Pour les amnisties du Reich, il faut une loi du Reich. » (art. 49 C.W.).

La Constitution ne parle pas de l’abolition, c’est-à-dire de la suppression des poursuites avant le jugement définitif. En effet, l’Assemblée Nationale de Weimar a estimé que cette mesure était incompatible avec les principes de l'Etat moderne. L’amnistie et la grâce supposent un jugement définitif: leur effet doit en arrêter l’exécution.

L’amnistie concerne tout un groupe, une catégorie d’individus, tandis que la grâce est une mesure en faveur d’une seule personne. Ces deux institutions sont à peu près analogues et la différence existant entre elles est, en somme, quantitative.

Plus délicate est la détermination de la compétence matérielle. L'article 49 peut être interprété dans un sens fédéraliste et dans un sens unitaire :

Dans un sens fédéraliste, on affirme que le Président ne

peut exercer le droit de grâce que dans la mesure où la juridiction du Reich est compétente. Par contre, dans un sens unitaire, on prétend que la Constitution ne contient pas cette limitation; par conséquent, le Président peut exercer le droit de grâce également si la condamnation a eu lieu devant le Tribunal d’un pays.

Pour éclairer cette question, rappelons que c’est sur le terrain de la justice que le principe fédéral s’est maintenu le plus longtemps. La Constitution de Bismarck n’a pas touché au droit de justice de Landesherren. La Constitution de Weimar maintient encore la juridiction des pays.

La compétence juridique du Reich est très restreinte. Avec la perte des Colonies, la disparition des tribunaux militaires (art. 106 C.W.), les restrictions apportées à sa juridiction consulaire, il ne reste guère au Reich que la compétence du Reichsgericht (Tribunal du Reich, semblable à la Cour de Cassation) dans les affaires de haute trahison, la compétence des tribunaux extraordinaires et certaines compétences administratives et disciplinaires.

L'article 49 emploie la formule « das Begnadigungsrecht », — ce qui suppose que ce droit de grâce est déjà connu, — et renvoie ainsi au droit antérieur, à la compétence possédée pendant très longtemps en cette matière par le Kaiser. Or, sous la Constitution de Bismarck, le Kaiser n’a exercé le droit de grâce que dans la mesure où la juridiction appartenait au Reich. Cette interprétation est pleinement confirmée par l’examen des travaux préliminaires de la Constitution de Weimar; donc, nous devons en conclure que le Président ne peut exercer le droit de grâce que dans la mesure où la juridiction du Reich est compétente.

Le Président a délégué au Ministre des Postes et au Ministre des Transports le pouvoir de renoncer aux dommagesintérêts que des fonctionnaires peuvent devoir au fisc. Il a autorisé le Ministre de la Justice à suspendre l'exécution des décisions des Tribunaux extraordinaires.

D’après le paragraphe 53 du Budget du 31 décembre 1922,

les demandes en dommages et intérêts, intentées contre des fonctionnaires et employés de l'Etat, ne peuvent être retirées que par le Président, ou conformément à son autorisation. Une pareille mesure exige, en dehors de la signature du Ministre compétent, celle du Ministre des Finances.

La loi constitutionnelle du 9 juillet 1921, sur le Staatsgerichtshof, a décidé que si la plainte a été déposée par le Reichstag, le condamné ne peut être gracié qu’avec le consentement du Reichstag.

Conclusion

Au terme de cette étude au cours de laquelle nous avons rapidement passé en revue les divers pouvoirs du Président du Reich, il nous serait agréable de pouvoir présenter un tableau d’ensemble et des solutions sûres.

Malheureusement, notre sujet est non seulement discuté ardemment par la doctrine, mais encore il évolue sous la pression des faits politiques du jour avec une très grande rapidité. Or, déjà quand elle juge une institution de droit privé, relativement si stable, la doctrine risque d’être bientôt en désaccord avea la réalité.

Pourtant, dans le débat sur la présidence allemande, il nous faut bien prendre parti.

L’innombrable variété des opinions émises sur la question peut être ramenée ici à deux théories.

Le Président est désigné — disent les partisans de la première théorie — pour sauvegarder les intérêts vitales du peuple et de la Nation allemande. Il doit être un chef, participer activement aux affaires du Reich, prendre l'initiative des mesures gouvernementales, en surveiller et diriger l’exécution. Il représente la continuité et la permanence de l’unité étatique. Il est le gardien, le seul, de la Constitution.

Cette théorie est défendue surtout par Carl Schmitt. Ce dernier indique, à l’appui de sa thèse, que le pouvoir juridique ne peut être considéré comme étant investi de la charge de garder la Constitution. La situation stable et permanente du Président, le désigne par contre particulièrement à cette fonction. Ses divers pouvoirs — notamment le droit de dissolution et le droit de soumettre les lois au referendum — forment un véritable faisceau, et lui permettent d’être un pouvoir neutre, capable plus qu’un autre, de garantir la Consti-

tution, et d’assurer le fonctionnement constitutionnel des autorités suprêmes du Reich. Le serment même que le Président prête, au début de ses fonctions, lui impose l'obligation « de garder la Constitution » 4).

Les défenseurs de cette théorie n’hésitent pas d’affirmer que pour pouvoir « garder » la Constitution, le Président peut et doit écarter le Reichstag, si ce dernier ne fonctionne pas.

Que devons-nous penser de cette théorie ? Si on la suit à ses derniers développements, nous nous trouvons en présence d’un régime monarchique, avec un monarque élu pour ,sept ans, et responsable devant le peuple.

Il est certain qu’actuellement dans cette collaboration, que la Constitution voulait équilibrée, du Reichstag et du Président, le premier n'intervient guère qu'avec un poids en carton. Mais c’est là une question de fait. Au point de vue juridique, il nous semble que la Constitution de Weimar ne veut point de suprématie du Président.

Les arguments de Carl Schmitt sont aisément réfutés par Stier Somlo (2) qui démontre que le Président n’est pas désigné plutôt que le Reichstag pour sauvegarder les intérêts vitaux de l'Etat. Il n’y a pas de raison pour admettre que le Président doive aller « au delà » de ses compétences constitutionnelles.

La constitutionnalité des lois peut être examinée par les juges en Allemagne. S'il n’en résulte pas que les juges sont les gardiens de la Constitution, cela n’est pas non plus un argument pour attribuer cette fonction au Président.

En ce qui concerne la permanence de ces pouvoirs, dans les républiques en règle, la durée des pouvoirs du Chef de l'Etat est toujours plus longue que celle des députés.

Le droit de dissolution et celui d’appeler au referendum n’indiquent aucunement la suprématie du Président, puisqu’il doit se soumettre — comme le Reïichstag — à la décision du peuple. D’ailleurs le Président n’est pas indépendant du Reichstag; en effet, tous ses actes doivent être contresi-

() Dans la traduction de M. Brunet : observer la Constitution; le texte allemand : « die Verfassung wahren », est plus énergique. €) AOfR, t. 20, p. 7 et s.

gnés par le gouvernement, et celui-ci est responsable devant l’Assemblée. Le Reichstag peut, de plus, mettre en accusation le Président ou proposer sa déchéance.

Remarquons aussi que le gouvernement est chargé de défendre les intérêts vitaux de la Nation au même titre que le Chef d'Etat. Le serment prêté par les membres du gouvernement (loi du 27 mars 1930, RGBI, 1, p. 96) contient d’ailleurs une expression identique à celle qui se trouve dans le serment du Président. Ce dernier n’est donc certainement pas le seul à qui la Constitution ait imposé le devoir de « garder la Constitution ». Enfin les pouvoirs dictatoriaux du Président sont provisoires et leur exercice est contrôlé par le Reichstag.

Le Président Hindenburg, qui exerce le pouvoir en fait sans la collaboration active du Reichstag, est un « dictateur constitutionnel ». Il n’a jamais voulu écarter le Reichstag, mais il a pris les responsabilités du pouvoir à un moment où le Reichstag n’était pas capable de les assumer.

En effet, toute coalition et toute formation d’une majorité active sont rendues très difficiles, sinon impossibles, par l’existence de deux oppositions qui, à droite et à gauche, n’admettent pas le principe de la Constitution et par ces deux faits :

1° L'application rigoureuse du régime proportionnel.

2° Le tempérament de l’Allemand qui, strictement encadré dans son parti, va jusqu’au bout de la doctrine acceptée et se décide difficilement aux concessions qu’exige une coalition.

Dans ces conditions, le régime parlementaire ne peut fonctionner normalement, c’est-à-dire qu’en fait la prédominance habituelle de l’Assemblée a cédé la place à celle plus rare, et probablement aussi plus éphémère, du Président.

L'examen, même superficiel, de la Constitution et de l’histoire constitutionnelle des 10 dernières années nous montre l'importance qu’a dans la République allemande le Président. Les péripéties de la dernière élection présidentielle ont attiré l'attention sur son rôle éminent. Cette élection nous montre que quand le régime parlementaire fonctionne mal, l’élection du Président par le peuple est un puissant moyen pour éviter

au pays de sombrer dans les luttes intérieures. Toutefois, le résultat de l’élection de 1932 n’est pas pleinement satisfaisant.

Il y a sept ans, lors des dernières élections, à peine 2 millions d’électeurs se sont prononcés ouvertement pour un candidat se dressant contre la Constitution de Weimar. Même si on admet qu’une partie des électeurs de Hindenburg en 1925 étaient partisans d’un changement de régime, dans l’ensemble tout au plus un tiers des électeurs étaient hostiles à la Constitution de Weimar.

Aux élections de 1932, plus de la majorité des électeurs se prononcèrent pour le maréchal Hindenburg, symbole de l’ordre et de la légalité, mais si le maréchal Hindenburg a obtenu un nombre de voix beaucoup plus considérable qu’en 1925, nous devons constater que ses adversaires, ennemis résolus de la Constitution, avaient réussi de grouper près de la moitié des suffrages exprimés. Le Président plébiscitaire est devenu et restera l’organe le plus important et le plus significatif de la Constitution; tant que la majorité des Allemands confieront ce poste à un homme qui, se plaçant au-dessus des partis, représentera l’Allemagne toute entière dans l'esprit de la démocratie, la Constitution de Weimar continuera de fonctionner. mais le jour où les charmeurs du peuple et les semeurs de désordres, de révolte et de haine arriveront à aveugler les masses immenses, le jour où la fonction suprême de la République allemande sera confiée à un homme de parti extrémiste, ce jour-là la Constitution de Weimar aura vécu.

Vu : Le Président, Vu : Le Doyen de la Faculté, GILBERT GIDEL. BERTHELEMY.

Vu et permis d'imprimer, LE RECTEUR DE L'ACADÉMIE DE PARIS, CHARLETY.

Abréviation

ANR em roro ess Assemblée Nationale de Weimar.

AORET CT --R.--. Archiv für ôffentliches Recht.

CR neue cet Constitution de Bismarck.

CR ee ie conferez.

CUT lo sorcoevaso Constitution de Weimar.

DIRE 0e Deutsche Juristen Zeitung.

HDSR AMC eee Handbuch des Deutschen Staatsrechts 1930-1932.

JOffR ............ Jahrbuch für offentliches Recht.

NV Reese Stenographische Berichte der National versammlung.

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RLPIER ES... 0e Reichsgesetzblatt.

RESTE eee see. Reichsgericht in Strafsachen.

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SN De recense 1 SéATCE:

MASSE ares .. Verfassungs Ausschuss.

Bericht und Protokolle des Rchten Ausschusses.

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Bibliographie