ESSAI D'UN SYSTÈME DE JURISPRUDENCE FONDÉ SUR LA THÉORIE DU CONTRAT

AVANT-PROPOS

Le contrat de promesses de mariage.

Si la solution contractuelle nous paraît la seule vraie, la seule conforme à la tradition historique, aux dispositions du droit positif et surtout aux réalités, nous sommes loin de penser que les solutions du juge anglais soient pleinement satisfaisantes. Nous avons signalé en passant les abus auxquels l’action donnait lieu. Sans doute, beaucoup de ces abus ont pour cause la procédure elle-même et très spécialement l'intervention obligatoire du jury ; mais elle provient aussi d'un flottement dans l'esprit même du juge sur la nature intime de ce contrat. Si le juge français, après avoir quitté le terrain contractuel, y revient pour exiger la preuve écrite de la promesse, le juge anglais fait quelques incursions dans le domaine des forts, et pour l'évaluation des dommages-intérêts, et aussi pour écarter l’action contre les héritiers ; nous avons longuement insisté sur les hésitations du juge, qui, à l'analyse, semblait incliner vers cette idée que nous serions en présence d’une action mixte où la responsabilité contractuelle ést mâtinée de fortious elements.

Il faudrait, à notre avis, pousser davantage l'analyse de ce contrat, pour arriver à une bonne solution. Le juge, en présence d’un contrat quelconque, doit rechercher l'intention des parties. C'est le principe de l'autonomie de la volonté, fondement de notre droit des obligations, qui nous permettra de résoudre la question sans faire appel au législateur. Qu'ont voulu les parties ? Voilà non seulement ce que le juge peut se demander, mais doit se demander. Or, la période des fiançailles dans un sens large répond à une évolution de cette volonté, qui se marquera, soit dans la correspondance, soit par des actes extérieurs.

Il y aura d’abord une période de simples pourparlers. À ce premier stade, aucun engagement n'est pris. La mani- . festation de ces pourparlers est bien différente suivant les milieux sociaux. Dans nos campagnes ou dans nos faubourgs ouvriers, on emploie une expression simple et pittoresque. On dit que les jeunes gens « se causent ». Aujourd'hui, même dans la bourgeoisie, les pourparlers débutent souvent par des conversations directes entre jeunes gens et jeunes filles qui se sont rencontrés dans une soirée, une surprise-party, au tennis ou à l'Université. On échange des idées, on veut se connaître, mesurer les affinités qui vous unissent, contrôler si la première impression, le premier regard n'a pas été trompeur. Il va sans dire qu’il n’y a rien de fait, et l'on ne se contenterait plus aujourd’hui de motiver, même à Londres, une décision sur de simples apparences extérieures comme le fit le juge Pigot, que nous avons cité (1) plus haut.

Un arrêt de la Cour d'appel de Dijon (2) prend soin de préciser que le droit de mettre fin à ces pourparlers ne fait pas de question. Il est actuellement reconnu comme souhaitable par les plus hautes autorités sociales que les futurs époux puissent avant de prendre une décision définitive, se voir, s'entretenir et se mettre d'accord sur les grands pro-

1. V. supra, IIS partie, section 1, p. 57, 2. Dijon, 14 juin 1927, G. P. 1927-2-408.

blèmes de la vie : religion, éducation des enfants, goûts personnels etc.. (1). Aucune obligation ne saurait naître de pareilles conversations. Est-ce dire que, si elles n’aboutissent pas, il n’en résultera aucun dommage, pour une jeune fille spécialement ? Nous répondrons que le dommage ne peut venir que du fait que ces pourparlers ont été portés à la connaissance du public. Cela peut arriver par le fait assez fréquent, que les jeunes gens se seront comme on dit « affichés ». Mais dans ce cas, la jeune fille ou ses parents ont commis une imprudence puisqu'il n'y avait alors aucun engagement sérieux d'arrêté. Si l'on adopte les mœurs dites « modernes » donnant à la femme une grande liberté d’allures et tendant à la mettre sur le même pied que l'homme, il faut qu’elle en accepte les conséquences. Dans la mesure où la liberté grandit, la protection diminue. Du fait même que l'opinion générale, à tort ou à raison, se montre indulgente pour les « flirts » et n’en tire pas grandes conséquences, le dommage purement moral, l'atteinte à la réputation, sera généralement inexistant et en tout cas voulu par la victime elle-même. Toutefois, nous pensons que s'il s'agissait de pourparlers secrets et qu'un des fiancés, par imprudence ou intention de nuire, livre à la malignité publique l'existence et les résultats de ces pourparlers et qu'il en résulte un dommage à la réputation de l’un d'eux, une action en indemnité fondée sur l’art. 1382, serait possible, mais cette action n'aurait rien à voir avec une action en rupture de promesses de mariage.

Les premiers pourparlers aboutissent parfois à un engagement officieux. On se promet le mariage, mais on n’en parle à personne et on convient d'un certain délai avant de célébrer les fiancailles officielles et d’en faire part au public. Supposons dans ce cas qu'une des parties, au bout

1. Cf. Louis Rigaud, La fiancée, chez Spes 1927, p. 21. « Le mariage catholique étant indissoluble, il importe que les futurs époux se connaissent bien avant de s'engager définitivement ; s’il est indissoluble, il ne faut pas que le mariage soit une « loterie » ».

dé quelque temps, refuse de se fiancer et rompe cet engagement officieux ; l’autre pourra-t-elle agir en justice ?

Le juge ici considérera que l'intention des parties n'était pas de conclure un engagement définitif, mais que chacun d'eux se réservait de reprendre sa parole. Cela doit être présumé par la nature même d'un tel engagement. La jurisprudence attache une grande importance à la publicité, mais surtout en tant qu’élément de préjudice. Nous pensons, nous, que la publicité est la pierre de touche de l'intention des parties. Leur engagement est purement unilatéral, comme l'était l'engagement des fiancés en droit romain ; chacun y pouvait mettre fin par une formule de répudiement. Le cœur a parlé plus vite que la raison. Mais celle-ci, parfois, grâce à l’action modératrice des parents, exige un temps d’épreuve. La situation s’analyse au point de vue juridique comme un engagement affecté d'une condition purement poteslative. Sans doute, le juge ne trouvera pas généralement cette intention révélée par la correspondance ou par un écrit, car lorsqu'un engagement de ce genre intervient, il n'est pas formulé d’une manière formelle. On ne dit pas : « Je m'engage, mais je me réserve de me retirer. » Mais, si les parties ont décidé de ne faire aucune publicité ni aucune de ces cérémonies extérieures qui révèle, aux yeux du monde, l’état de fiancés, le juge peut et doit en déduire qu'elles ont voulu ainsi formuler tacitement et par une attitude négative, une condition potestative. La convention est alors nulle et ne peut donner lieu à aucun dommages-intérêts (art. 1174 du Code civil). Cette interprétation, que certains trouveront peut-être hardie, de l'intention des parties est un procédé classique de la jurisprudence, et M. Perreau, Professeur à la Faculté de droit de Toulouse, n’a pas manqué de le souligner dans son savant ouvrage sur la technique de la jurisprudence en droit privé : « Le travail réformateur des tribunaux, écrit-il, en tablant sur l'autonomie de la volonté, devient particulièrement curieux lorsqu'il se poursuit sourdement, en sousentendant par voie d'interprétation, un engagement impli-

cite, dans les faits et gestes d'un plaideur. Le procédé n'est pas nouveau... » (1)

Mais si des présents ont été échangés, le juge devra-t-il en ordonner la restitution? Là encore, s'il ne s'agit que de ces menus présents que des « promis » officieux se font en témoignage de leur affection, le juge, appréciant l'intention des parties, pourra dire que ces présents n’ont pu être faits sous condition d’un engagement qui n’a pas été pris et qu'il n'y a pas lieu à restitution.

On voit que, par ces procédés, le juge sauvegarde parfaitement la liberté du mariage, et que, tout en donnant aux promesses de mariage le caractère d'un contrat, un tel système n'empêche pas les jeunes gens de s'étudier et de se connaître, d'éviter ainsi de se lancer à la légère dans la grande aventure dont dépendra, en définitive, leur bonheur et parfois celui de leurs enfants. Est-ce dire là encore que si ces pourparlers et cet engagement secret sont jetés en pâture à la malignité publique et qu'un dommage réel s'en suive pour l’une des parties, celle-ci serait sans recours? En aucune façon. Mais ce recours consistera en une action distincte de l’action en rupture, en une action fondée sur l’art. 1382; la partie qui se jugera lésée, devra établir qu’elle a subi un préjudice, et que ce préjudice vient du fait que l’autre partie a réellement rendu public un engagement ou des pourparlers secrets : les juges sont ici souverains pour apprécier la faute, c’est-à-dire la négligence ou l'intention de nuire. Le défendeur pourra opposer qu'il y a faute partagée si l’autre partie a elle-même commis la même imprudence. Cette action, absolument indépendante de toute promesse de mariage, pourrait d’ailleurs être intentée contre un parent, si c’est lui qui a commis l'imprudence de divulguer les secrets de l'engagement et de sa rupture. Il arrive en effet parfois que, pour forcer la main à un fiancé encore hésitant, l’autre partie répande dans le public la’

1. H Perreau, Technique de la jurisprudence en droit privé, éd. 1923, 4: TE, p. 2,

nouvelle des fiançailles afin de le compromettre aux yeux du « monde » et de bien fermer toute retraite. Elle serait alors mal fondée à se plaindre, en cas de rupture, d'une publicité qu'elle aurait provoquée.

Mais voici qu'après cette période un peu incertaine, s'affirme nettement, de part et d'autre, la volonté de contracter mariage. Elle s’afirme de telle façon qu'aucune équivoque n’est possible. Les fiancés se présentent comme tels dans le monde. Ils font part de leur union prochaine à leurs amis, soit verbalement, soit par écrit, et l'usage, dans les milieux de l'aristocratie et de la bourgeoïisie moyenne, est d'adresser des « cartons » faisant part des fiançailles. La jeune fille a montré à ses amies la bague, vieille tradition que l’on trouve déjà en droit romain, et chacune a pu admirer à l’annulaire de la main gauche, le digitus medicinalis des romains dont la veine, croyaient-ils, aboutissait au cœur, le gage d'union prochaine qui est encore en usage dans notre société française.

Le juge affirmera l'intention des parties et dira qu'il y a contrat, et un contrat bilatéral, parfaitement valide. Mais, dira-t-on,et la liberté du mariage ? Nous avons déjà répondu que, dans des cas analogues, et en raison de la publicité, élément de préjudice retenu par les tribunaux, la jurisprudence française avait, en vertu de l’art. 1382, accordé l'indemnité qu'elle refusait au nom de l’art. 1142 et atteint d'une autre manière, non moins efficace, la liberté du mariage. Nous avons montré qu’elle avait donné à ce principe que les mariages doivent être libres, une portée beau. coup trop étendue. Nous pensons que, sur le terrain du contrat, la liberté nécessaire aux époux est largement sauvegardée. Est-il utile de rappeler qu’en définitive, il ne s’agit que d'une exécution par équivalent de dommages-intérêts et qu'en aucun cas, par l'application même des règles du Code civil sur les obligations de faire, le juge ne peut condamner le défendeur à contracter mariage. Nous faisons même nôtre, à cet égard, la jurisprudence du Parlement de Paris, citée par Pothier, qui défend au juge d'offrir aux

fiancés, par sa condamnation, l'alternative de payer l'indemnité ou d’épouser la demanderesse, et ceci, au nom du principe de la liberté du mariage.

Mais nous pensons que cette liberté, le juge français pourra la sauvegarder en appliquant sagement les principes généraux du droit des obligations nées du contrat, et par une appréciation stricte de la volonté des parties, en faisant jouer largement les notions de capacité et d'erreur de condition, par l'appréciation des dommages-intérêts, et par les règles relatives aux preuves. Pour apprécier cette intention des parties et notamment pour apprécier la. bonne foi des contractants, notion qui domine toutes les règles des obligations (art. 1134, al. 3), le juge n’oubliera pas qu'aux termes de l’art. 1135 du Code civil « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d’après sa nature (1) ». Nous pensons, et nous allons essayer de démontrer que le juge trouverait sur ce terrain des moyens techniques, d'une très grande valeur, chef-d'œuvre de clarté et de logique que nous ont légués les juristes romains et les canonistes, et qui l’aideraient à établir un système cohérent, souple et solidement charpenté, lequel, tout en sauvegardant le principe de la liberté du mariage, et en fermant la porte aux abus, lui permettrait d'accorder de justes réparations quand l'équité et la justice le requièrent.

1. Cf. Planiol et Ripert, Vol. 6, Des oblig., n° 379, éd. 1930, p. 524.