CHAPITRE I

Du consentement.

SECTION Î. — Forme du consentement.

C'est sur ce terrain que le juge aurait en main un instrument technique très délicat sans doute, mais extrêmement souple. Cherchons à en montrer, du moins dans ses grandes lignes, le fonctionnement.

Qui dit consentement dit accord de volonté ; il est donc évident que le juge, ainsi que nous l'avons vu en droit anglais et en droit écossais, ne sanctionnera pas une promesse purement unilatérale. Cette considération apparaît tellement claire en théorie qu'il semble puéril de la formuler ; mais, dans la pratique, l'application de ce principe posera un certain nombre de problèmes qu'il est utile et intéressant d'étudier.

Le juge doit être convaincu qu'il y a acceptation ; cette acceptation devra-t-elle être expresse ou pourra-t-elle être tacite ? Pour le juge anglais et le juge écossais il suffit que la promesse ait été reçue avec faveur pour qu'ils s’autorisent à tirer de la conduite et de l'attitude de la femme une présomption d'acceptation qu'il appartiendrait à l'homme de détruire par la ‘preuve contraire, s’il prétend que cette acceptation n'a jamais eu lieu. Rien n'empêche qu'il en soit ainsi et, réserve faite des règles relatives à la preuve, la manifestation de la volonté de chaque contractant n'est soumise en principe, dans notre droit français, à aucune forme spéciale lorsqu'il s’agit de contrats consensuels. « En principe, la volonté tacite a autant de force que

la volonté expresse du moment où elle est établie » (1). Le juge recherchera si la volonté est sérieuse et si elle s’est suffisamment manifestée.

Les mêmes auteurs précisent notamment que « l'acceptation est susceptible de revêtir comme l'offre une forme verbale ou écrite. Mais l'adhésion à la proposition peut aussi et plus fréquemment que l'offre être tacite et s'induire de certains faits qui impliquent chez leur auteur l'intention d'accepter » (2).

Qu'à une offre de promesse de mariage, l’autre partie ne réponde pas, et voici le fameux problème du silence qui se pose en notre matière. L'étude que nous avons faite de la jurisprudence anglaise nous démontre que ce n'est pas là une hypothèse d'école purement théorique. Nous avons'vu que la question s'est posée dans l'affaire Wiedeman c. Walpole (3) sur un terrain un peu différent, il est vrai, puisqu'il s'agissait dans l'espèce de décider si le silence pouvait être considéré comme une material corroboration du témoignage de la plaignante. C’est donc plutôt sur le terrain de la preuve que s'est placé le juge anglais pour apprécier. Nous avons déjà rappelé à ce propos les principes clairs et logiques posés par notre jurisprudence qui, en dehors des cas formellement prévus par la loi comme la tacite reconduction, et en dehors de la théorie du mandat tacite de l'autorisation maritale, ne considère pas que le silence puisse valoir acceptation. La Chambre civile de la Cour de cassation a, par son arrêt du 25 mai 1870 jugé « qu’en droit, le silence de celui qu'on prétend obligé ne peut suflire, en l’absence de toute autre circonstance, pour faire preuve contre lui de l'obligation alléguée » (4). Ce principe ne souffre d'exception que « dans le cas où l’autre partie doit nécessairement interpréter son silence

1. Planiol et Ripert, vol. 6. Des oblig., 1, n° 105, p. 127, €d. 1930. 2. Planiol et Ripert, op. cit. ibid., n° 107. 3. Voir supra 2 partie et notamment l'opinion du juge Bowen p. 79.

4, Cass. civ., 25 mai 1870, D. 70.1,257,

comme un engagement » (1). Il faut donc que les parties aient été en relation d'affaires ou juridiques par un contrat antérieur.

S'il est un cas où le silence ne doit pas être interprété comme une acceptation, c'est bien celui des promesses de mariage. Il est évident, si l'on considère la gravité d'un tel engagement, qu'une attitude purement passive, que le fait de ne répondre d'aucune manière à des propositions de mariage, ne peut que révéler un état d'esprit, sinon d'indifférence, du moins d’hésitation, lequel ne saurait rentrer dans le cadre étroit tracé par la jurisprudence et autoriser le pollicitant à soutenir que le silence équivaut à un consentement. Il s'ensuit donc que, lorsqu'on voudra dans la pratique établir l'existence de promesses bilatérales, il faudra que les promis, si aucune correspondance n'est produite, aient par quelque manifestation extérieure non équivoque, exprimé devant témoin leur volonté réciproque ; sinon le défendeur pourra opposer à une demande en dommages-intérêts une fin de non recevoir tirée de l'absence de promesse bilatérale. Il s'ensuit qu'en général, toutes les fois qu'en fait, les jeunes gens ne se seront pas « affichés », une telle preuve en dehors d'un écrit ne sera pas possible à administrer.

SECTION II. — Validité du consentement.

Pour qu'il y ait contrat, il faut qu'il y ait accord de volonté. Et pour que la manifestation de cette volonté puisse être reconnue par le juge comme constituant la Loi des parties, il faut que celles-ci soient capables et que leur volonté soit exempte de vices.

S 1. CAPACITÉ. — Que décider de la promesse de mariage souscrite par un mineur ? Si l'on applique la règle générale des contrats, le mineur pourra-t-il opposer une

1. Colin et Capitant, Cours él. dedr. civ. franc. T. 2, p. 276.

et A0 7

exception de nullité à toute action intentée contre lui ?

Ici pourra se poser une question délicate. On sait qu’il existe certains actes qui, en raison de leur caractère essentiellement personnel, échappent, soit en vertu de la loi, soit par la coutume jurisprudentielle, aux règles ordinaires de la nullité. Il en est ainsi pour l'engagement volontaire dans les armées de terre ou de mer (1), la reconnaissance d'un enfant naturel (2), le testament (art. 904 du Code civil) et surtout le mariage et le contrat de mariage. Pourquoi la jurisprudence, appliquant la vieille règle de nos anciens Parlements : Habilis ad nuptias, habilis ad nuptialia pacta, n'appliquerait-elle pas ce principe aux promesses de mariage, par analogie avec les dispositions de l’art. 1398 du Code civil qui dispose que « le mineur habile à contracter mariage est habile à consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible ». Moins libéral que l’ancienne jurisprudence, mais peut-être plus sage, le Code civil exige d’ailleurs que le mineur, pour faire un contrat de mariage, soit assisté de ceux dont le consentement est exigé par la loi pour le mariage. Ainsi,en matière de promesses de mariage, il conviendrait que l’on élablisse, pour pouvoir poursuivre le mineur, qu'il a donné sa parole avec l’assistance et le consentement de ceux qui doivent légalement consentir au mariage. Si ce consentement n'est pas établi, la promesse serait aussi nulle que le serait un contrat de mariage dressé dans de telles conditions.

Mais, dira-t-on, le juge, en étendant par voie d’analogie à tout autre contrat les dispositions de l'art. 1398 visant tout spécialement le contrat de mariage, commettrait une grave erreur de méthode dans l'interprétation du droit : ce texte est en effet dérogatoire au droit commun et doit être comme tel, interprété restrictivement.

1. Loi du 21 mars 1905, art. 50-60. Décret du 28 janvier 1890, art. 2. Loi du 24 décembre 1896, art. 10 et 51.

. 2. Cass. civ., 22 juin 1813, D. R., n° 492-10. Ce n'est d’ailleurs pas un contrat, mais la déclaration, l’aveu d’un fait,

Cette objection aurait toute sa valeur si le juge étendait les dispositions de ce texte en dehors du champ pour lequel il a été fait. Si on analyse de plus près le texte même de l’art. 1398, on y distingue deux parties.

D'une part, le Code formule un principe d'une portée très générale : « le mineur habile à contracter mariage est habile à consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible »; soulignons la généralité des termes employés : « toutes les conventions ». Ce sont d’une part, sans doute, les conventions matrimoniales proprement dites, celles qui ont pour objet de régler l'association de biens entre les époux, mais aussi toute autre convention dont le mariage est susceptible, qui a directement trait au mariage. Comment les promesses de mariage, qui ont pour objet le mariage lui-même, échapperaient-elles à cette règle ?

Sans doute, s'il s'agissait d'étendre la portée de ce texte à des contrats n'ayant qu'indirectement trait au mariage, par exemple des contrats passés avec des fournisseurs pour l'achat d'une robe de mariée, ou avec un propriétaire pour la location d'un appartement en vue du mariage, il y aurait incontestablement abus d'interprétation. Mais ici, il s'agit bien d'une de ces conventions qui ont pour objet le mariage.

La jurisprudence n'a d’ailleurs pas hésité pour des considérations d'utilité pratique à étendre la portée de certains textes bien au-delà de la limite que semblait leur avoir donnée le législateur « les art. 1108 à 1183 relatifs aux conditions de validité des contrats d'ordre patrimonial, sont appliqués journellement, écrit M. Perreau, soit aux actes juridiques patrimoniaux unilatéraux, comme les testaments, soit aux conventions ou actes concernant la personnalité comme le mariage ou la reconnaissance d’enfant naturel » (1).

Le même auteur cite l’art. 1315 qui vise la preuve des

1. G. H. Perreau, Technique de la jurisprudence en droit privé, T. 1. éd, 1923, p. 289,

seules obligations et du paiement et qui constitue avec les articles suivants les principes fondamentaux de la preuve, en toute espèce de matière.

La deuxième partie du texte vise les donations et conventions qu'il a pu faire dans le contrat de mariage. On sait précisément que les contrats de mariage indiquent souvent que les futurs époux prennent l'engagement de se ma rier incessamment et que la promesse de mariage se trouve souvent être une de ces conventions dont parle le Code.

Nous pensons donc que le juge peut très bien appliquer aux promesses de mariage souscrites par des mineurs, le principe habilis ad nuptias, habilis ad nuptialia pacta, en le tempérant par analogie avec l’art. 1398, et en obligeant le demandeur à établir le consentement de ceux qui, aux termes de la loi, doivent le donner au mariage lui-même.

Il nous semble que la Cour de cassation a fait de cette maxime et de ce texte une interprétation beaucoup plus hardie et infiniment plus discutable, en n’hésitant pas à l'étendre par voie d’analogie à d’autres incapables, et notamment au prodigue (Cass. 5 juin 1889, S. 89.1.413).

La solution que nous proposons nous paraît socialement satisfaisante. Un jeune homme ou une jeune fille mineurs ne mesurent certainement pas, ou mesurent moins que des majeurs, l'importance que peut avoir une promesse de mariage. Dès lors, il convient, en cas de rupture et d'action en rupture de promesse, d'accueillir l’exception de nullité qu’ils soulèvent. Mais si ceux qui doivent donner leur consentement, — les parents nolamment — ont donné leur assentiment à la promesse, on conçoit que le fiancé délaissé pouvait avoir de justes raisons de croire que le mariage aurait lieu et qu'il était bien fondé à se fier à la parole du mineur. S'il avait engagé quelque dépense sur la simple promesse non ratifiée par les parents, il se serait montré imprudent et en droit comme en équité son action ne pourrait être accueillie.

Et ce consentement des parents aurait pu être déduit, comme en matière de mariage, par l'attitude de ceux-ci, si,

par exemple, ils avaient publiquement manifesté leur satisfaction, et laissé les jeunes gens prendre une attitude de fiancés. La plupart du temps, cette preuve résulterait de l'envoi des faire-parts de fiançailles qui sont généralement rédigés par les parents, et par des réjouissances données à l'occasion des fiançailles. Le juge devra ici se montrer prudent et ne pas confondre cette situation avec celle toujours un peu équivoque des pourparlers préliminaires au cours desquels les jeunes gens se fréquentent et sont reçus par leur famille, alors que rien de définitif n’a encore été convenu entre eux.

Si, au contraire, on appliquait les règles du droit commun concernant la capacité requise pour contracter, ainsi que le fait le juge anglais, il faudrait établir, pour triompher dans l'exception de nullité opposée à une action en rupture, une lésion, si faible soit-elle. Dans une matière aussi personnelle, cette démonstration ne sera pas toujours possible ; enfin et surtout, il serait choquant que le mineur en tutelle demandât l'autorisation de se fiancer au tuteur, et non à ceux dont le consentement a été prévu par la loi, en raison des liens de parenté qui les unissent au mineur et qui sont supposés prendre plus d'intérêt au bonheur futur de celui-ci. Il serait dangereux, par ailleurs, qu'un mineur fût obligé d’avoir l'autorisation de son tuteur ; celui-ci pouvant avoir intérêt à prolonger la tutelle, sera tenté de faire échouer par son refus, le projet de mariage.

En appliquant l’art. 1398, en tous cas, le juge permettre au mineur qui aura, par pur et simple emballement, souscrit une promesse de mariage sans s'assurer du consentement de ses parents, d'échapper à l’action en rupture alors que, sur le premier terrain de l’art. 1382, nous avons souligné en son temps que le mineur ou ses parents responsables pouvaient être poursuivis en raison de son quasidélit, dans tous les cas où la rupture de promesse de mariage pouvait donner lieu à indemnité (1).

1. Colin et Capitant, op. eit., t. I, titre III, 1re partie, p, 438.

Ajoutons que le juge français est mieux outillé que le juge anglais pour résoudre la question de la ratification de la promesse de mariage. Il n’est pas douteux que la ratification par le mineur parvenu à sa majorité, fera disparaître le vice d'incapacité (art. 1311 du Code civil), sans qu'il soit besoin d'introduire cette distinction subtile du droit anglais entre une simple ratification et une nouvelle promesse de mariage (1), distinction laissée à la libre appréciation du jury et qui offre trop de prise à l'arbitraire, alors surtout, nous l'avons vu, que l'analyse des décisions anglaises ne permet guère de dégager un critérium satisfaisant.

Examinons enfin une dernière question. Supposons que le mineur puisse opposer avec succès l'exception de nullité à l'action en rupture de promesse de mariage fondée sur l'article 1142 ; le demandeur ne pourrait-il agir sur le terrain de l'article 1382? C'est la question du cumul des responsabilités. Elle consiste à se demander si, lors même qu'il s'agit de préjudice résultant d’une obligation contractuelle, on ne peut pas en même temps que les règles de la responsabilité contractuelle, faire bénéficier la victime des règles de la responsabilité délictuelle, si les conditions générales de celle-ci se trouvent réunies? Il ne s’agit pas de cumuler le bénéfice de deux actions en obtenant plus que le montant du préjudice, mais de choisir la plus favorable et surtout d’invoquer la responsabilité délictuelle quand l’action contractuelle se trouvera manquer. Dès lors que la jurisprudence reconnaîtrait aux promesses de mariage une existence juridique d'ordre contractuel, un retour indirect au système ancien serait contraire au bon sens.

Nous avons vu à cet égard que le droit anglais, en ce qui concerne le mineur, se tient soigneusement sur le terrain du contrat. Et le juge en tire cette conséquence que le mineur ne saurait être responsable en tort de la violation, d'un contrat, car on obtiendrait ainsi une sanction indi-

1, Cf. supra, 2e partie, chap. 2, p. 82.

recte du contrat qui ne lui est pas opposable. Le juge Byles a parfaitement résumé le sens de cette règle en disant :

« La règle est claire. en ce qui concerne les mineurs, qu’on ne peut, en agissant ex delicto (c'est-à-dire en Lort) changer la nature et l'étendue de leur responsabilité » (1).

C’est aussi chez nous l'opinion des auteurs :

« Lorsqu'une disposition de loi limite, dans son étendue ou sa durée, la responsabilité résultant de l’inexécution d’un contrat, ce serait la réduire à néant et mettre le législateur en contradiction avec lui-même que de permettre de l’écarter en appliquant les règles de la responsabilité délictuelle. Certains arrêts l’ont compris et ont justement écarté le cumul, spécialement lorsqu'on a prétendu par ce moyen échapper aux règles de la responsabilité contractuelle des incapables, lesquelles manqueraient leur but si, sous prétexte de faute délictuelle dans l’inexécution du contrat, l’incapable était'déclaré responsable de cette inexécution » (2).

La doctrine et la jurisprudence de chaque côté du détroit se rejoignent pour écarter très justement le cumul. C’est ce que ferait le juge en matière de promesse de mariage, sous peine de retomber à nouveau dans l’incohérence. Il n’y a pas en effet dans la réalité, deux fautes. Il y a une faute, qu'il s’agit de qualifier. Elle est contractuelle si elle consiste dans le fait de la rupture d’un contrat d’où s’en suit un préjudice : elle est alors présumée et suit la règle de la responsabilité contractuelle. Ou bien elle est délictuelle, et doit être spécialement établie, toutes les fois qu'un dommage est causé à autrui autrement que par le fait de la violation d’un contrat. Si, par sa nature, la faute est contractuelle, on ne peut, comme le dit très justement le juge Byles, modifier cette nature en agissant sur le terrain délictuel. Ce n'est pas l’action qui qualifie un acte juridique. Il

1. Burnard c. Haggis (1863), 14 C. B., n° S. 45. Cité par Stephen, op. cit., vol. IL, trad. Mitchell, ch. 17, sect. I, p. 593.

2. Planiol et Ripert, vol. 6. Des Orig., I, n° 493, éd, 1930, p. 685. Cass. civ., 14 et 15 janv. 1918, S. 1920,1.75,

#est un cas cependant où le mineur serait tenu. C’est le cas où il aurait commis un acte qui, « abstraction faite de l'inexécution du contrat, constituerait une cause de responsabilité quasi-délictuelle » (1). Cette distinction, notons-le, est faite aussi par le juge anglais, lorsque le tort est absolument indépendant de tout contrat, qu'il ne découle pas d'une inexécution ou d’une exécution incorrecte du contrat (2). Stephen cite le cas d’un mineur qui a loué une jument « pour la monter »; il la prête à un ami qui la fait sauter et l'empale ; il a été jugé que le fait que le mineur l'avait obtenue par contrat, n'empêche pas le maître-piqueur de le poursuivre en tort. Le tort était, selon le juge (3), tout à fait indépendant du contrat et constituait un {respass pur et simple, ne rentrant en aucune façon dans le cadre du louage.

Cette jurisprudence est assez peu sûre et Stephen note, non sans raison, qu'il y a là une distinction « difficile à suivre ». Nous retombonsun peu dans la théorie échafaudée par la Cour de cassation sur les circonstances indépendantes de la rupture elle-même. Nous avons critiqué en son temps cette distinction, non peut-être dans son principe, mais dans l'application qu’en a fait le juge, et nous avons vu en effet qu'il lui était bien difficile de la suivre dans la pratique. Dans l'arrêt cité par Stephen, il semble que visà-vis du propriétaire, le mineur locataire est tenu, tout simplement du fait qu'il a mal exécuté le contrat en prétant à un ami la jument et en lui permettant de la faire sauter et, suivant la propre expression du juge, de « faire des blagues » avec cet animal. Nous ne pensons pas qu'il eût fallu quitter ici les règles du contrat; nous pensons que le propriétaire aurait pu agir ex delicto contre le camarade, dont le fait (empalement de la jument à la suite d’un saut) a été la cause directe du dommage, et avec lequel le propriétaire n'était lié par aucun engagement.