Le Recrutement de la Magistrature en France

La Faculté n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs.

Tout Etat doit prévoir et prévoit les violences susceptibles d'être commises, les violations de droit qui peuvent se produire ; et il n’y a pas de nation qui n'établisse des tribunaux pour les réprimer. La justice, en effet, est le devoir primordial de l’Etat,et historiquement le droit de justice a compris à l’origine tous les autres attributs de la souveraineté.

Rendre la justice était, dans notre ancien droit, considéré comme le principal devoir du roi de France ; le droit de justice, fut le premier, qu'il s’efforça de reconquérir sur Ja féodalité.

Rien n'est plus nécessaire à l'Etat qu'une bonne justice, qu'une bonne administration judiciaire et qu’un recrutement éclairé de ses magistrats.

Sans doute,dans toute organisation des services publics,

il importe d'avoir des hommes soucieux de leurs devoirs et attachés à leurs fonctions, Mais il est des carrières où il faut davantage, parce qu’elles prennent l'homme tout entier : la magistrature doit être de celles-là.

La fonction du juge, en effet, n’est pas une fonction ordinaire, On ne doit pas se faire magistrat pour « faire quelque chose », comme on peut dans ce but entrer dans une administration quelconque, Les devoirs qu'impose la fonction judiciaire ne pèsent pas seulement sur la vie professionnelle du magistrat, mais sur tous les actes de son existence. Il ne peut pas séparer l’homme privé du juge : dans ses études, dans ses relations,dans sa conduite, il ne doit jamais oublier la mission élevée qui lui est confiée.

Il importe donc qu’au point de vue du caractère et de la science, le juge offre des garanties sérieuses.

Les qualités morales en effet ne lui suffisent pas : la science lui est également indispensable. L'intelligence et le bon sens ne suffisent point, même à un juge de paix : les questions les plus délicates se poseront devant lui ; des problèmes difficiles devront être résolus par lui ; aussi la science du droit lui est nécessaire pour que sa décision soit conforme aux lois et aux principes juridiques.

Le cercle d'hommes parmi lesquels la magistrature peut se recruter se trouve ainsi restreint.

Le bon recrutement de la magistrature est en somme le fondement de toute l’organisation Judiciaire. On peut modifier les circonscriptions judiciaires, créer de nouveaux tribunaux ou en supprimer d'anciens, augmenter ou diminuer leur compétence ; on pourra opérer ainsi des réformes utiles, mais qui n'auront aucune influence

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décisive sur Ja bonne gestion de la justice, si le recrutement des Juges est mauvais.

Il ne suffit pas d'avoir des magistrats instruits et rompus aux discussions juridiques ; une bonne justice exige également que le magistrat jouisse de sérieuses garanties assurant son indépendance nécessaire non seulement vis-à-vis du pouvoir, mais aussi vis-à-vis des intérêts locaux et personnels,

Le juge doit pouvoir statuer en toute liberté sans avoir d'ordres à attendre, ni d’influences à subir, Sans cela la justice ne serait pas efficace et serait à la merci des personnes audacieuses ou influentes, Cette dépendance porterait atteinte à l'impartialité et à la dignité de la justice,

Ceci se produit dans les Etats où une même personne réunit entre ses mains tous les pouvoirs, où il y a un prince qui tient tous les pouvoirs, et entre autres la justice. Ce procédé remonte aux temps primitifs. Mais, lorsque le degré de civilisation s’est accentué,s'il ne rend plus lui-même la justice, le roi veut qu’elle lui obéisse. Il en était ainsi sous Richelieu et Louis XIV. Plus tard un obstacle s'oppose à cet inconvénient. C’est la vénalité des offices qui a pour conséquence de rendre les magistrats inamovibles ; car on ne peut, sans leur consentement, leur reprendre une fonction qu'ils ont achetée. Ainsi les juges sont garantis de la crainte de destitutions arbitraires.

Un autre moyen reste à la royauté de peser sur lès juges : l'espérance des nominations et des promotions. F1 fallait être investi de sa charge par le roi ; il semble donc que le prince ne laissera pénétrer dans le corps judiciaire que les candidats qui lui plaisent,

Malgré tout, si le roi pouvait écarter le « résignataire », cela ne se produisait que dans deux hypothèses :

4e Si le résignataire n'avait pas les titres et qualités exigés par les règlements, s'il n'était pas « idoine ».

20 Si étant « idoine », il avait procuré au résignant un prix trop fort. Un engagement excessif mettrait en péril son honnêteté ; pour rentrer dans ses avances, le magis- {rat serait porté à commettre des exactions.

Hors ces cas, le roi ne devait pas refuser l'investiture. C'eût été enfreindre le contrat. Le droit d’investiture se résumait à vérifier les titres du candidatet le chiffre de l'engagement. Encore l'appréciation de la capacité échappait-elle en bonne partie au contrôle du roi ; car l'examen se faisait devant la Cour judiciaire, dans le ressort de laquelle le candidat devait être admis. Les Cours judiciaires ne montraient pas une sévérité exagérée, surtout quand il s'agissait non pas d’un cessionnaire, mais d'un héritier ; et comme cet héritier n'avait pas acheté la charge, il ne courait pas le risque de se voir refuser l'investiture pour avoir acheté sa charge à un prix excessif.

Ainsi la volonté royale tenait une place très restreinte dans le choix des magistrats ; elle influait moins encore sur la durée de leurs fonctions. Donc la royauté avait peu de prise sur les juges, auxquels ce système s’appliquait.

Les Parlements notamment, au lieu de subir cette influence, empiètent sur les pouvoirs du roi (droit de remontrance, refus d'enregistrement des ordonnances). Dès lors, les Parlements se posent en rivaux de la royauté dans la confection des lois.

Pour les affaires qui rentrent dans leur compétence,

ces tribunaux sont souverains ; mais leur juridiction ne comprend pas toutes les affaires. Le roi leur enlève les procès dont la solution l'intéresse d'une manière particulière. Le roi crée des tribunaux spéciaux qui sont tout à sa dévotion, auxquels il renvoie les affaires qu'il lui déplaît de voir juger par les juridictions ordinaires,

Les tribunaux d'exception furent variés ; il y en eut de permanents, de temporaires (ce ne sont pas les moins dangereux). La compétence des vrais juges fut ainsi éludée par le pouvoir royal.

La justice d'autrefois ne donnait pas toutes les garanties que semblent procurer aujourd'hui les tribunaux de droit commun, à cause des tribunaux d'exception. Néan= moins C'était un avantage de posséder des Cours statuant librement sur des litiges que le roi ne leur retirait pas.

Par cette organisation, la France des xvn° et xvin° siècles fut garantie du despotisme pur et simple. Sans elle, Louis XIV eut pu émettre avec plus juste raison son mot fameux : «l'Etat c’est moi!» Rien ne se serait fait que par les ordres du roi; c'eût été la copie de l’autocratie d'Orient.

Ce phénomène d’une justice non asservie, coexistant avec une royauté absolue, n'était pas particulier à la France.

Dans d'autres Etats, on voyait vivre côte à côle, une royauté absolue et une justice indépendante. En Prusse, l'histoire du meunier sans souci le prouve. — «Ilya encore des juges à Berlin. »

Nulle part le prince n'a pleinement mis la muin sur le pouvoir des juges: c'est ce qui empêche la royauté de descendre jusqu'à l’autocratie ; c'est pour le peuple un

reste de liberté qui lui permet des revendications, Ordinairement le prince partage avec des représentants de la nation le pouvoir exécutif etleur en abandonne la meilleure part.D'autres pays se sont constitués en Républiques, où les fonctions législatives et exécutives se trouvent complètement séparées.

Aussi, l'indépendance du juge ne saurait plus rendre de nos jours les mêmes services qu'elle rendait autrefois.

Aujourd'hui la royauté étant détruite ou resserrée dans des bornes assez étroites, il n'est plus question pour le peuple de défendre ses droits menacés. Aussi, certaines personnes considèrent-elles comme moins nécessaire que jadis d'assurer à ceux qui rendent la justice une situation indépendante des autres pouvoirs, Cette tendance apparait dans les Etats les plus démocratiques, dans ceux surtout où existe le suffrage universel.

Les partisans de cette doctrine disent : à quoi bon se préoccuper de rendre la justice indépendante ? Nous n'avons plus de monarque qui essaie d'imposer sa volonté aux juges ; les mesures prises contre la tyrannie n'ont plus de raison d’être, Faisons du juge un fonctionnaire qui garde sa fonction tant que le peuple Ja lui conserve. Ce raisonnement s'est produit en Amérique lors de la formation des Etats-Unis.

Cet appareil ancien leur semble contraire à l'idée démocratique, la démocratie étant un Etat où le peuple est tout. Si l'on maintient dans une démocratie un corps Judiciaire qui ne dépende pas du peuple, c'est un obstacle dont il ne viendra pas à bout. La justice sera ainsi en lutte avec le peuple et celui-ci n'aura pas l'avantage. C'est la négation de la souveraineté populaire.

Ces arguments ont été de bonne heure repoussés aux Etats-Unis ; les autres Républiques ne les ont pas admis en principe :et c'est croyons-nous, à bon droit qu'on a repoussé cette doctrine,

En effet, c'ést une erreur de croire que quand on n’a plus à redouter l'autorité d'un monarque, on n'a plus besoin de tribunaux indépendants,

Le pouvoir législatif se divise entre plusieurs individus ; la fonction exécutive est donnée soit à un président, soit à un collège de personnes tenant le pouvoir directement ou indirectement du peuple. Ces pouvoirs sont distincts.

Mais cette séparation n’écarte pas le péril d'une main mise sur la magistrature : ces pouvoirs cherchent à étendre leur champ d'action. Ainsi se passent les choses partout où l'autorité est fractionnée. Les hommes investis de la puissance législative, s'ils le peuvent, tâchent de soumettre à leur puissance ce que la Constitution place en dehors de leur champ d'action. Il en est de même pour le pouvoir exécutif. Le plus énergique des deux grands pouvoirs incline à se subordonner l'autre et les tribunaux.

Serait-1l bon que les tribunaux devinssent l'instrument docile des assemblées ou du gouvernement ? Avec les tribunaux dépendant des assemblées, on aurait la Justice de parti.

Cette justice indulgente aux abus de la majorité serait une déformation funeste de la fonction judiciaire. Ge serait Le contraire de la justice ;ce serait la partialité érigée en système.

Avec les tribunaux dépendant du pouvoir exécutif le danger serait semblable. Car le pouvoir exécutif est

l’'émanation de la faction la plus forte. Ce serait encore une justice de parti.

En outre, un autre mal se manifesterait : si le gouvernement pouvait obtenir le jugement qu'il convoite, il à le moyen de faire légaliser les illégalités qu'il commettrait, Les citoyens n'ont plus de recours efficace contre les illégalités du pouvoir exécutif. On tombe dans l'arbitraire ; la loi devient lettre-morte.

Le pouvoir législatif, de son côté, n’est plus qu'une ombre, la puissance de l’Etat se concentre dans l'exécutif.

D'excellents esprits admettent que plus la démocratie prévaut chez une nation, plus il est indispensable d'y établir et d'y fortifier l'indépendance des juges. Toute réforme dans un Etat démocratique s’analyse dans une augmentation du pouvoir de l'exécutif.

Il faut y mettre obstacle si l’on ne veut pas qu'il absorbe tout ; et justement l’un de ces obstacles est l’indépendance d’un corps judiciaire fortement constitué,

Assurer l'indépendance de la magistrature, revient en somme à empêcher la confusion entre les pouvoirs judiciaire et législatif d'une part, entre les pouvoirs judiciaire et exécutif de l'autre.

La confusion du judiciaire et du législatif serait pleine d'inconvénients ; lorsque le législateur serait en même temps juge, les juges se rappelleraient qu'ils sont 1égislateurs et useraient de leur pouvoir législatif pour faire les lois dont ils ont besoin dans chaque circonstance,

La confusion de l'exécutif et du judiciaire conduirait aux pires abus ; on aurait à craindre l'arbitraire, Les droits du gouvernement et du juge étant dans les mêmes mains, la personne qui posséderait ces pouvoirs, se per-

mettrait toutes les illégalités ; il n’y aurait plus aucune espèce de garantie pour les justiciables.

L'indépendance du magistrat envers le pouvoir, envers même celui qui le nomme, est la condition indispensable du respect qui lui est dû, Ilne faut pas que les décisions du juge puissent être suspectées, et qu'on puisse les soupçonner d'être inspirées par l'intérêt ou l'espoir d'une faveur,

Quelle que soit la forme du gouvernement, monarchie ou république,cette indépendance vis-à-vis du gouvernement peut seule assurer le respect absolu et sans réserves qui est dû aux décisions Judiciaires.

Indépendance également vis-à-vis des intérêts locaux : il faut que le juge soit soustrait aux querelles de clocher et que ses intérêts ou ses affections ne puissent pas se trouver en conflit avec ses devoirs.

Dans tout système de recrutement de la magistrature, on devra donc s’efforcer d'assurer au magistrat des garanties à l'égard du pouvoir, pour que celui-ci ne puisse peser sur lui par la menace ou l'espoir d'une récompense On s’efforcera également de séparer le lieu de ses fonctions du centre de ses intérêts et de ses affections.

Il ne suffit pas que les décisions judiciaires soient équitables ; il faut qu'elles apparaissent comme telles et qu'aucun soupçon, même injustifié, ne puisse les rendre suspectes, C’est à la condition que les justiciables sentent que l'arrêt qui les condamne est l'expression même de la justice, qu’ils l’accepteront sans discussion.

Indépendance et science, tels sonts les deux buts que doit atteindre un bon recrutement de la magistrature,

Dès lors le système auquel on devra s'arrêter sera celui qui satisfera le mieux à ces deux conditions,

Pour recruter les magistrats parmi les personnes possédant également honorabilité et science, personne ne semble mieux désigné que le gouvernement. La nomination par le pouvoir apparaît donc à première vue comme devant assurer mieux que tout autre moyen un choix éclairé.

Mais quelle grave objection se présente aussitôt !

Faire nommer les magistrats par le pouvoir, n'est-ce pas les mettre à la disposition de celui-ci? Quoi de plus contraire, semble-t-il, à l'indépendance du juge ?

Dans une démocratie surtout, dans laquelle le pouvoir judiciaire doit être, seul, en état de mettre obstacle aux empiétements du pouvoir législatif ou de l'exécutif et aux abus qui en résulteraient fatalement, pourrait-il jouer ce rôle indispensable ‘de contrepoids, s’il tient sa nomination du pouvoir auquel il peut être amené à résister ?

Dans une démocratie, un seul mode de recrutement paraît possible et logique : l'élection. Seule elle fait du judiciaire un pouvoir indépendant et fort. |

Election, nomination par le pouvoir, tels sont les deux modes extrêmes et logiques, dont on rencontre l'application dans la pratique. On a proposé et appliqué des systèmes intermédiaires, qui ne sont d’ailleurs que des formes dérivées du second mode que nous venons d'indiquer, tels que la cooptation, la présentation, le concours, l'examen. Mais il parait plus naturel d'étudier d’abord les deux types extrêmes et logiques.

Il est un procédé de recrutement, que nous avons déjà

INTRODUCTION f1

signalé, mais que nous ne faisons que mentionner, Il assurait sans doute l'indépendance du magistrat à l'égard du pouvoir, mais pour faire de la justice un trafic entre le justiciable et le juge. Nous voulons parler de la vénalité des charges. Créée par la monarchie, comme un moyen fiscal destiné à procurer quelques ressources au trésor royal, la vénalité était devenue le mode normal de recrutement, non seulement de la magistrature, mais de nombre de fonctions, Sans le vouloir, la Royauté en vendant les charges de judicature, créaitune magistrature libre : le respect de la propriété devenait la sauvegarde de l’indépendance. Mais à côté de ce bienfait un mal aussi grand se développa : le prix des charges obligeait ceux qui en étaient titulaires à faire payer leurs services. En outre la vénalité ne devait pas tarder à entraîner logiquement l'hérédité qui mettait un grave obstacle au bon recrutement de la magistrature. Sans doute le fils n'héritait pas du siège de son père ; mais on mettait une grande complaisance à l'y laisser s'asseoir.

Les épices etl'hérédité ont irrémédiablement condamné le système. Il subsiste encore comme vestige historique, mais en dehors de notre domaine. Nous n'aurons par conséquent plus à l’étudier.

Nous examinerons les autres systèmes de recrutement quiont fonctionné en France : l'élection et la nomination par le pouvoir sous ses diverses formes,

Nous rechercherons pour chacun d’eux les applications qu'il a reçues dans la pratique et les résultats qu'il à donnés,

Mais la question de l'indépendance du juge et par suite

du meilleur mode de recrutement destinée à l'assurer se lie à celle de la séparation des pouvoirs. Il est donc utile d'examiner les rapports de ces deux questions, avant d'aborder l'étude des modes de nomination.

LE RECRUTEMENT DE LA MAGISTRATURE DANS SES RAPPORTS AVEC LE PRINCIPE DE LA SÉPARATION DES POUVOIRS

La séparation des pouvoirs est commandée par la différence même des fonctions du législateur, de l’administrateur et du Juge.

Quelle est la mission du juge ? Juger c’est apprécier ; ce n’est pas administrer. La mission du juge consiste à redresser les torts, à mettre fin à des violations du droit il a un rôle avant tout répressif ; tandis que l’administrateur a un rôle plus préventif que répressif.

Enfin la fonction de l'administrateur s'exerce non par des décisions de droit, mais par des voies de contrainte imposant l’obéissance aux administrés. Justice et administration jouent donc leur rôle par des moyens qui ne se ressemblent nullement. Leur intervention se manifeste par des moyens différents : le juge n'intervient que sur une invitation : l'administration agit spontanément même en dépit des démarches que les particuliers peuvent tenter près d'elle.

N'est-il pas naturel, puisque la fonction judiciaire et la fonction administrative sont si différentes, de séparer également les pouvoirs qui les exercent ?

La fonction du juge n'est pas moins différente de celle du législateur. Tandis que celui-ci à pour mission de créer les règles du droit, c’est seulement quand une de ces règles est enfreinte, que le juge intervient. L'œuvre du législateur est un travail de création,qui implique une pleine liberté chez celui qui l'accomplit ; car il n’est point lié par les lois antérieures, et il peut décider à sa guise. C'est le contre pied de cette proposition qu'il faut prendre quand on passe au juge ; le Juge ne statue librement sur rien : il est le serviteur de la loi. Quand bien même il eut estimé inique la solution de celle-ci, il doit l'appliquer.

Le législateur est libre de s'abstenir quand on le presse de statuer, comme il peut agir même quand on ne lui demande rien. Cette liberté d'inaction ou cette spontanéité d'intervention sont refusées au juge. Enfin, tandis que la décision de la loi est toujours générale, celle du juge a forcément un caractère particulier. Aucune ressemblance n'existe donc entre ces deux fonctions.

La différence, existant entre les trois fonctions que nous venons d'analyser, conduit naturellement à décider en théorie qu'à chacune d'elles doit correspondre un pouvoir différent. Il doit y avoir un pouvoir législatif, un pouvoir exécutif, un pouvoir judiciaire, comme il ya une fonction législative, une fonction exécutive et une fonction judiciaire. Cette division tripartite est commandée par l'analyse des fonctions.

Elle est également commandée par les exigences de la pratique.

La justice doit être indépendante pour donner tout ce qu'on attend d'elle ; elle ne doit dépendre,ni de celui qui fait La loi, ni de celui qui la fait exécuter. Sans cela

l'exécutif aurait à sa merci l'application de la loi et le législatif commettrait les iniquités les plus flagrantes sans qu'il soit possible de l'en empêcher, tous ses actes étant légaux par nature,

Le législatif n'a pas souvent l'occasion de mettre la main sur la Justice : au contraire journellement le gouvernement se trouve en contact avec les tribunaux, Ces circonstances sont d'autant plus dangereuses que les agents de l'administration sont plus nombreux et ont plus de moyens d'action,

ILest donc plus utile encore de rendre la justice indépendante du pouvoir exécutif que du pouvoir législatif. Il faut le maximum de garanties envers le pouvoir exé- -cutif.

Comment assurer cette indépendance ?

Sera-ce en rattachant la Justice au gouvernement ou en la déclarant indépendante de lui? Poser la question c’est la résoudre.

Au lieu de faire de la justice une branche du pouvoir exécutif, il faut l'isoler, faire pénétrer dans l'esprit des juges l'idée qu'ils ne sont pas des fonctionnaires du gouvernement Îl faut que la justice forme un pouvoir séparé. La notion du pouvoir Judiciaire distinct se fonde ainsi sur le besoin de rendre les tribunaux indépendants.

Cette conclusion n'est pas admise généralement et d'éminents auteurs n'admettent l'existence que de deux pouvoirs. Le pouvoir judiciaire ne serait qu'une branche de l'exécutif.

Pour soutenir cette thèse on conteste l'argument tiré de l'analyse et du besoin de garantir l'indépendance des tribunaux,

Entre la fonction du juge et celle de l'administrateur il n'y aurait que des différences secondaires : l’un et l’autre auraient pour mission l’exécution des lois; ceux qui jugent auraient la même fâche que ceux qui administrent. Sans doute les uns et les autres appliquent la loi d’une facon différente ; mais ce n’est point là une différence essentielle ; elle ne porte que sur l'espèce des lois dont chacun assure le respect.

Cette facon de présenter Les choses est inexacte ; on ne peut contester qu'il ya une divergence profonde entre les mesures que prend l'autorité Judiciaire et celles que prend l’autorité administrative.

Les adversaires de notre théorie ajoutent également que la distinction du pouvoir judiciaire n’est pas commandée par la nécessité d'assurer l'indépendance du juge. Celle-ci pourrait être assurée sans qu'il soit besoin d’ériger Ja justice en un troisième pouvoir. Le cours de la justice peut se poursuivre en toute liberté, même si celle-ci se rattache au pouvoir exécutif ; il suffit pour cela d'accorder aux juges des garanties bien entendues, de les protéger par exemple contre une révocation arbitraire.

11 ne faut point prétendre, comme on l’a fait, qu'il n'y a dans cette discussion qu'une querelle d'école sans utilité pour la justice.

L'indépendance des juges est bien autrement active, si elle se présente comme une conséquence de principes,que si elle se présente comme une dérogation à ceux-ci; car les garanties qui n'existent que « contra rationem juris » n'ont jamais qu'une solidité trompeuse. Si on admet la séparation des trois pouvoirs, il n’est pas plus possible au pouvoir exécutif de s’immiscer dans le pouvoir légis-

latif que de s'immiscer dans le pouvoir judiciaire. Rien de semblable avec la théorie des deux pouvoirs. Le pouvoir exécutif traitera la justice comme une dépendance. Le gouvernement inclinera à restreindre .les attributions qui lui sont confiées. Il s’efforcera de montrer que, dans telle hypothèse, il faut que le gouvernement intervienne, et rien ne sera plus logique dans cette mesure que de supprimer les garanties accordées à la justice.

Ces garanties seront précaires et ce n'est point là un danger chimérique.Il s'est produit chez nous depuis longtemps grâce à ce qu'on a appelé la théorie de la justice retenue ; même au xix° siècle, la Constitution française admet tout un contentieux administratif.

Quoi qu’il en soit; le pouvoir judiciaire sera mieux sauvegardé si on admet la théorie des trois pouvoirs que si on admet celle des deux pouvoirs.

Mais on a fait une objection : si l'autorité judiciaire, a-t-on dit, est élevée au rang de pouvoir indépendant, on ne peut plus adméttre que les membres des tribunaux soient nommés par le chef de l'Etat ; ce serait faire empiéter le gouvernement sur ce qui ne lui appartient pas. Ils ne pourraient pas davantage, d’ailleurs, être nommés par les Chambres qui empiéteraient alors sur le pouvoir judiciaire. Dès lors il faut en venir au système de l'élection. Ce procédé a donné en France des résultats qui sont loin d’être bons ; aujourd’hui encore il est pratiqué aux Etats-Unis où il ne parait guère mieux réussir. La théorie des trois pouvoirs nous accule donc à un système détestable.

Nous ne croyons pas cependant que le principe des trois pouvoirs conduise à admettre la nomination des juges par le peuple.

L'existence de la séparation des pouvoirs exécutif et législatif est admise par tous.

Or par qui est choisi le chef du pouvoir exécutif ? Par les Chambres réunies en Assemblée nationale. Le législatif nomme donc le chef du pouvoir exécutif. Si on l’'admet, pourquoi ne pas faire désigner les personnes investies de pouvoir judiciaire par le Chef de l'Etat? La seule précaution à prendre serait qu'une fois nommés, les juges jouissent de l'indépendance nécessaire à l'exercice de leurs fonctions ; il faudrait qu'une fois nommés, ils n'aient plus rien à craindre, ni à désirer du pouvoir exécutif. Rien à craindre : il faut leur donner l’inamovibilité ; rien à attendre : il faut que l'avancement ne. dépende pas uniquement de l'arbitraire du gouvernement.

Voyons maintenant dans quelle mesure les constitutions françaises ont appliqué cette théorie des trois pouvoirs et les conséquences qu'elles en ont tirées quant à la nomination des juges.

Dans les premiers temps de la Révolution, la Constituante a réorganisé la justice. Les tribunaux anciens disparurent. Quelle devait être la nouvelle justice ? Devaitelle être indépendante ou séparée du pouvoir exécutif ? Le problème s'est posé; mais le législateur, fortement imbu de la théorie de Montesquieu, désirait ardemment la séparation des pouvoirs.

La théorie des trois pouvoirs fut l'objet de discussions animées, qui occupèrent plusieurs séances pendant le second semestre de 1789 et le premier de 1790.

Le 17 août 1789, Bergasse dans son rapport sur l'organisation judiciaire affirmait que le pouvoir judiciaire serait mal établi s'il dépendait d'une autre volonté que

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de celle de la nation, — Deux autres orateurs, Barnave et Rœderer (6 et 7 Mars 1790 ) déclarèrent que le pouvoir Judiciaire devait être distinct de l'exécutif, Barnave disait : « Je vais plus loin et je dis contre les représentants de la prérogative royale qu'ilest faux, souverainement faux, que le pouvoir judiciaire soit une partie de l’exécutif., » Sa pensée se caractérise dans la suite de son discours :

« Quelle est la position du pouvoir exécutif relative- «mentau pouvoir judiciaire ? Elle est la même que celle « qu'il occupe vis-à-vis du pouvoir législatif. Le roi « est à côté des tribunaux pour faire respecter les juge- « ments, comme il est à côté du législateur pour faire « exécuter la loi. »

Il est impossible de mieux marquer l'indépendance des juges vis-à-vis du roi.

La séparation du judiciaire et de l'exécutif trouvèrent des défenseurs vigoureux dans la Constituante. Etablir les tribunaux à l’état de pouvoir indépendant, c'était le meilleur moyen de les mettre en dehors des pouvoirs du roi.

Malgré l'opposition des adversaires de la nouvelle théorie, qui la considéraient comme menaçant la dignité de la puissance royale, malgré même l'opposition de Mi rabeau qui mettait ironiquement au défi, les partisans des trois pouvoirs de dire comment ils conçoivent le judiciaire distinct de l'exécutif, la doctrine des trois pouvoirs finit par l'emporter. — La Constituante eut l'instinct de la vérité.Il fut donc décidé qu'il y aurait un pouvoir judiciaire distinct des deux autres : (convention du 3 septembre 1791 2. III, a. 5 des dispositions préliminaires) « Le

pouvoir judiciaire est délégué à des juges élus à temps par le peuple. ».

L'assemblée accepte l'expression pouvoir judiciaire et l'emploie à bon escient. L'un des membres de la Constituante avait essayé de substituer le mot fonction judiciaire moins compromettant ; mais sa proposition fut rejetée,

La Constituante voyait dans la justice un véritable pouvoir. La preuve ressort de deux traits bien caractéristiques de la Constitution. La justice forme l'objet, dans la Constitution de 1791, d'articles comprenant une série matériellement séparée des dispositions concernant et le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. Le Titre [IT intitulé « des pouvoirs publics » comprend un chapitre | consacré à l'Assemblée Nationale législative et un chapitre IT relatif à la Royauté et aux ministres, Elle revient sur ces deux points dans deux autres chapitres. Dans un chapitre IIT elle s'occupe de l'exercice du pouvoir législatif et dans un chapitre IV elle vise l'exercice du pouvoir exécutif.

C'est après avoir posé ces règles qu'elle s'occupe du judiciaire dans un chapitre V intitulé « du pouvoir judiciaire ». Il n'est pas douteux qu'on a voulu séparer ce pouvoir des deux autres d’une façon matérielle et on a consacré l’existence de ce troisième pouvoir dans la rédaction du chapitre V du titre If a. 1 : « Le pouvoir judiciaire ne peut en aucun cas être exercé par le corps législatif, ni par le roi ».

C'était bien le pouvoir judiciaire posé en face des deux autres, comme pouvoir indépendant.

Mais la Constituante n'a pas compris la portée de cette

séparation, Elle l’a exagérée dans un sens et amoindrie dans l’autre

En un sens la Constituante a exagéré la portée de la séparation des trois pouvoirs. La reconnaissance d’un pouvoir Judiciaire distinct lui a semblé comporter comme conséquence forcée le système de lélection des juges. Il semblait à l'assemblée qu’on ne pouvait séparer le Judiciaire de l'exécutif sans que les hommes,qui devaient rendre la Justice, soient élus par le peuple.

Dans cette facon de voir, la Constituante subit les idées de son temps. À cette époque, on n'admet pas que les pouvoirs publics fussent légitimes, s'ils ne reposent pas sur une délégation émanant du peuple lui-même.

Ce principe, onl’applique aux membres du corps législatif qui sont élus par le peuple. On retrouve la même idée dans l'exécutif : le roi, pour ceux qui repoussaient le droit divin, était assis sur le trône en vertu d'un contrat et ne pouvait exercer le pouvoir que par des agents élus par le peuple, On pouvait regarder le peuple comme ayant investi les autorités législatives et exécutives des attributions qui leur appartiennent par une délégation expresse pour les unes, tacite pour les autres. Pourquoi en aurait-il été autrement pour le judiciaire ? Ne seraitce pas la preuve que c'était au peuple à confier aux juges le droit de juger, comme il confiait au législateur le droit de légiférer ?

Cette solution semblait d'autant plus logique que le pouvoir de juger est celui qui est susceptible de compromettre le plus les droits des citoyens. C'est d'assez loin que le citoyen a des rapports avec le législateur ; c'est d'assez loin aussi quil touche aux autorités administratives ; tandis qu'il est au contact journalier avec le juge.

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Ces idées étant admises, la conséquence qui paraissait logique, était de décider que les juges devaient être élus.

L'argument est inexact ; la conclusion ne ressort pas des principes.

De ce que nous admettrons que tout pouvoir vient du peuple, il n'est pas nécessaire qu'il vienne directement de lui, On peut, tout en respectant le principe, admettre que l'autorité sera confiée par un délégué justifié à cet. effet, Les hommes de la Révolution avaient admis euxmêmes l’interposition d'intermédiaires entre l'assemblée et lu nation puisque l'assemblée n'était élue qu’au second degré. Pourquoi n'en aurait-il pas été de même du pouvoir judiciaire ? Mais l'esprit des gens de la Révolution se refusait à cette idée : l'atteinte aux principes était déjà grave de faire élire les députés au second degré ; elle l’aurait été bien davantage, si le délégué chargé de faire la nomination au lieu d'être un corps entier avait été le chef de l'Etat,

Nous verrons comment l'élection des juges fut organisée ; quelles furent les formalités, le mode d'élection et les résultats produits.

Le système électif fut consacré par le décret du 5 mai 1790 ; il a été développé par celui du 16 août 1790 sur l'organisation judiciaire : l’article 3 dispose que les juges seront élus par les justiciables,.

Le même principe trouva place dans la Constitution du 3 sept. 1791 titre 3, ch. 5 a. 2 : « la justice sera rendue par les juges élus par le peuple » L'élection populaire se trouve donc établie à trois reprises, dont la dernière lui donne la valeur d'une institution fondamentale.

Ce n'est pas sans difficulté que le principe se fit recevoir, La Droite de la Constituante l'avait combattu de

toutes ses forces — Désespérant de sauver tous les privilèges de la royauté, elle avait voulu au moins en sauver une partie, On proposa donc de dire que pour chaque classe de juges, le peuple élirait ses candidats parmi lesquels le roi choisirait le titulaire de la fonction. — Le juge, disaient-ils, doit tenir ses pouvoirs du roi et du peuple ; c'est au roi à lui confier ses fonctions : il doit être institué par le roi, après avoir été élu par le peuple. On ne voit pas bien ce que signifiait cette proposition. Si le Juge tirait ses pouvoirs du peuple, quelle sera la part de pouvoir que le roi lui confie ? La Droite voulait ménager une transaction entre la royauté et les projets de la Constituante. Mais les défenseurs des {rois pouvoirs la repoussèrent.Ils voulurent que le peuple élit des juges et non des candidats.

Ils firent à leurs adversaires une seule concession : fes juges avant d’entrer en fonction devaient obtenir l'investiture du roi; mais celle-ci ne pouvait leur être refusée (loi du 16 août 1790, a. 6. 87),

En réalité, c'était le système pur et simple de l’élection.

Mais, à un autre égard, la Constituante donna au principe des trois pouvoirs une portée moindre qu'il aurait convenu, Si la justice est un pouvoir indépendant du pouvoir exécutif, celui-ci ne doit point s'emparer d'une partie des attributions du judiciaire.

Cependant la Constituante accorda une large part de ses attributions au pouvoir exécutif, en supprimant une partie correspondante au pouvoir judiciaire. Elle consacra en effet une juridiction et un contentieux administratifs. Mais nous laissons en dehors de notre étude cette question,

Le système de la Constituante passa-t-il dâns la Constitution de l'an VIII?

La Constitution de l'an VIII et les textes ultérieurs gardèrent ce qui était favorable au pouvoir personnel, notamment les tribunaux administratifs dont les juges furent nommés par le chef de l'Etat et révocables à sa volonté et rejetèrent ce qui pouvait être une garantie d'indépendance.

Ils rejetèrent notamment l'élection des juges qui furent désormais nommés par le chef de l'Etat : (Constitution de l'an VIIT a. 411) «le premier consul nomme tous les juges criminels et civils ».

Le principe comporte une double restriction : d'après. l'art. 41 deux catégories de magistrats subsistent, pour lesquels le recrutement électif est conservé. C'était les juges de paix et les juges du tribunal de cassation. Pour les premiers la Constitution de l'an VIII maintenait l'élection {par les justiciables : « chaque arrondissement a un ou plusieurs juges de paix, élus immédiatement par les citoyens pour trois années » {a. 60).

Quant aux juges de cassation, c'était une élection d'un autre genre (a, 20). Ils devaient être élus par le Séaat conservateur, C'étaient en somme des nominalions dictées par le gouvernement lui-même, qui tenait entre‘ ses mains les membres du Sénat, Le recrutement du tribunal de cassation n'était électif que de nom. Plus. sérieuse était l'élection des juges de paix. De ce côté encore l'influence du gouvernement se faisait sentir cependant : il fallait en effet l'agrément du gouvernement. Le premier consul n'avait donc pas fait un grand sacrifice en conservant ces deux élections.

Quelle que faible que fut cette concession, en réalité

elle parut encore trop grande. Napoléon cherche à faire disparaître les dernières traces du pouvoir électif, Il s'y prit à deux fois,

Le premier pas fut fait par le Sénatus-Consulte du 16 Thermidor an X qui substitua le consulat à vieau consulat décennal. Le $S.C. (art. 8) ne laisse aux électeurs que le droit de désigner deux candidats parmi lesquels le gouvernement choiïsirait, Il devait y avoir un juge de paix par canton et leur indication fut confiée à l'assemblée du canton.L'assemblée élisait les deux citoyens à proposer au gouvernement, et celui-ci choisissait.

Les électeurs n'avaient donc plus qu'un droit de présentation : la nomination était faite par le gouvernement.

A l'égard des juges du tribunal de Cassation, le Sénatus-Consulte institua le procédé absolument inverse, « Les membres du tribunal de cassation seront nommés par le Sénat sur la présentation du premier consul ». (Art. 65). Le premier consul devait, pour chaque place vacante, présenter deux candidats, et le choix du Sénat ne pourrait porter en dehors d'eux,

Par ces deux procédés contraires, le S. C. tendait à une même fin : fortifier le choix du pouvoir exécutif pour le magistrat qu’il ne connaissait pas encore.

La transition était ainsi ménagée. On n'attendit d'ailleurs pas longtemps une nouvelle réglementation: Quand l'empire prit naissance, la justice s’en ressentit.

Il parut intolérable au nouveau régime que le corps judiciaire comprit des magistrats, qui ne fussent pas nommés par l'empereur des Français. La justice désormais se rendra au nom de l'empereur par les juges quil institue.

Quelque rigoureuse que fut la règle,elle comporta cependant des exceptions. Il y eut sous l’Empire des juges électifs : les prudhommes institués par un décret du 18 mars 1806. Electifs aussi furent les membres des tribunaux de commerce du début du règne.

Mais dans le système du 28 floréal an XIL, ilest exact de dire qu’il n'y avait plus place en France pour des juges de profession qui ne fussent pas nommés par l'Empereur. Les juges de paix et les Conseillers de Cassation furent nommés par lui et d'une façon absolue, sans aucun vestige d'élection.

Le système électif avait disparu du recrutement du corps judiciaire. Faut-il en conclure que le pouvoir judiciaire n'existait plus comme corps distinct ?

Cette distinction des trois pouvoirs n’est formulée expressément, ni dans la Constitution de l'an VIII, ni dans les Sénatus-Consultes ultérieurs, dont aucun texte ne contient le terme de pouvoir judiciaire, La Constitution de lan VIII avait une partie intitulée : des tribunaux ; et dans le Sénatus-Consulte du 46 thermidor an X, le titre [IX consacré au pouvoir judiciaire a pour rubrique « de la justice et des tribunaux »,

Dans le Sénatus-Consulte du 28 floréal an XI, le ütre 14 est intitulé: « de l'ordre judiciaire ». Les rédacteurs de ces documents n'ont jamais employé l'expression : pouvoir judiciaire,

Cette exclusion répétée d'une expression qui avait cours depuis 1791 donne à réfléchir. La Constitution de l'an VIT aurait-elle donc mis fin à l'existence indépendante du pouvoir judiciaire ? On pourrait peut-être le penser, si on ne remarquait pas que les textes ne parlent pas davantage de « pouvoir exécutif », dont l’exis-

tence comme pouvoir distinct et indépendant est hors de doute sous le Consulat et l'Empire.

Le silence des textes ne permet donc pas à lui seul de conclure à l'absence du pouvoir judiciaire, Celui-ci peut exister dans un régime où les juges sont nommés par le pouvoir exécutif; il suffit pour cela que les juges n'aient rien à craindre, ni à espérer du pouvoir qui les nomme. Etant donnée cette conception, on peut dire que la Constitution de l'an VI{I admettiait bien un pouvoir Judiciaire, puisque les juges, sauf les juges de paix, étaient nommés à vie et jouissaient tous de l'inamovibilité.

Néanmoins cette protection que la Constitution accordait aux juges, était vaine. Il était facile de tourner cette inamovibilité. La Constitution spécifiait que les juges ne conservaient leurs pouvoirs qu'à condition d'être maintenus sur les listes d'éligibilité. Or la composition de celles-ci dépendait en grande partie du gouvernement. De sorte que cette règle qui semblait donner aux citoyens un contrôle sur les juges constituait en réalité une arme puissante entre les mains du gouvernement,

L'Empereur la jugea d’ailleurs insuffisante et attaqua de front le principe d'inamovibilité (S. C. du 12 octobre 1807).

Les juges n’obtiendront de provisions à vie qu'après 5 ans d'exercice, si l'Empereur les juge digne de cette fonction. En réalité, ces provisions à vie ne furent jamais délivrées.

Le juges avaient donc tout à craindre du gouvernement.

Ils avaient au contraire beaucoup à en espérer, puisque l’organisation: des tribunaux, la division en classes,

divisées elles-mêmes en degrés, la modicité des traitements de début, la hiérarchie de la magistrature, le titre de Grand Juge donné au garde des sceaux mettaient le magistrat du commencement à la fin de sa carrière dans la nécessité de solliciter et d'attendre une faveur du pouvoir.

Le régime organisé par le premier empire, qui est celui sous lequel nous avons vécu, jusqu'à ces toutes dernières années, est fort simple, La réglementation, en ce qui concerne la carrière judiciaire et le choix du personnel,se réduit à ceci : l'on ne peut être nommé magistrat, si l'on n'a pas obtenu le diplôme de licencié en droit et fait un stage de deux ans au barreau, substitut avant 22 ans, juge ou procureur avant 25, président ou conseiller avant 27, président dans une Cour ou procureur général avant 30 ans.

Nous verrons toutes les critiques qui s’élevèrent contre ce système. Bornons-nous pour le moment à constater que bien faibles étaient les garanties de savoir et d’expérience exigées par cette charte de la magistrature et bien faible surtout cette garantie offerte par elle, que les meilleurs et les plus aptes seront toujours choisis pour remplir les charges de justice.

Dans ces conditions, peut-on dire qu'il y avait un pouvoir judiciaire? Non. Les juges étaient nommés par le chef de l'Etat et révocables à volonté.

Sous la Restauration, avec Louis XVIII et Charles X l'indépendance de la magistrature existe-t-elle ?

Louis XVIIT, dans la Déclaration de Saint-Ouen, avait promis un pouvoir Judiciaire indépendant.

La Charte de 1814 n'en donne guère la preuve. Toute justice,dit-elle, émane du roi.Tout en ne pensant pas que

le roi dût juger lui-même, les rédacteurs de la Charte n'estimaient point qu'il fut néccessaire pour garantir l'indépendance de la justice de la séparer du pouvoir royal. La justice émane du roi, c'est-à-dire dépend de la couronne. Ils ont considéré les juges, comme procédant de l'Etatet se rattachant dans l'Etat au roi. Cette idée apparaît dans l'ordonnance du 15 Juin 1815, concernant l'institution des membres de la Cour de Cassa: tion. Le préambule renferme ce passage :« le droit et le devoir de la royauté nous prescrivent de remettre à des tribunaux l'administration de la justice » Voilà qui prouve que les juges tiennent leurs pouvoirs du roi,

A queltitre le roi avait-il la justice dans ses attributions ? Ce nest pas comme législateur ; ce ne peut-être que comme chef du pouvoir exécutif. La justice, dans la Charte, dépend donc de celui-ci. L'article 57, après avoir proclamé que la justice émane du roi,ajoute qu'elle sera administrée en son nom par les juges qu'il nomme et qu'il institue.

Il est vrai que le choix des juges par l'exécutif n'’implique pas forcément la suppression de l'indépendance de la justice. Mais c'est à la condition que les juges ainsi nommés soientmis en mesure de remplir leur office en toute indépendance, sans avoir rien à craindre ou à espérer du gouvernement.

Or ce ne fut point le cas : l’inamovibilité dont jouissaient théoriquement les juges n'était pas pratiquement assurée et la Restauration, ayant gardé le système des classes et de l'avancement institué par le premier Empire, laissait à l'arbitraire du pouvoir la carrière des magistrats.

Le caractère précaire de l'inamovibilité fut mème un

des griefs que l'on invoqua contre les Bourbons de la branche aînée.

Le pouvoir judiciaire fut-il donc plus indépendant en 1830 ?

Le régime de 1830 admit comme fondamentale la Charte de 1814 adaptée au nouvel état de choses, Quelques dispositions furent remaniées, mais beaucoup passèrent sans modification dans le texte nouveau. Ce fut le cas des articles consacrés à l'ordre judiciaire, qui ne subissent seulement qu’un changement de numérotation. L'article {À répéta : « Toute justice émane du roi ; elle s'administre en son nom ».

A cette identité de forme, il ne semble pas qu'ait correspondu dans la doctrine une identité de fond. Il est en effet curieux de constater que les publicistes les plus en vue de cette époque, comme Rossi, Berriat, St-Prix acceptent la division tripartite des pouvoirs et qu’à la fin du règne de Louis-Philippe, c’est une formule généralement admise qu’il y a trois pouvoirs dans l'Etat : le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire.

Mais cette idée ne semble point être celle de la Charte, C'est bien la théorie de deux pouvoirs qui fut alors en vigueur,et le pouvoir judiciaire ne formait pas un pouvoir indépendant. Les juges nommés par le gouvernement ne peuvent être regardés comme un pouvoir de l'Etat, que si, une fois nommés, ils sont indépendants du pouvoir exécutif dont ils tiennent leur titre,

Si cette indépendance fut mieux assurée sous ce régime que sous celui de la Charte, si l'inamovibilité tout au moins fut mieux établie, on ne peut cependant pas dire que les juges n'eussent absolument rien à craindre, ni rien à désirer du gouvernement, C'était un progrès vers

la séparation ; mais celle-ci n'était pas encore réalisée. Elle le fut en 1848.

La République de 1848 proclama le pouvoir judiciaire distinct du pouvoir exécutif (Constitution 4 nov. 1848, Ch. VIIT Du pouvoir judiciaire), Mais elle ne sut pas prendre les mesures propres à assurer l'indépendance des magistrats, dont le gouvernement se réservait la nomination ; de sorte que le principe resta théorique.

Il ne subsista même point avec ce caractère dans le régime qui suivit.

Sous le second Empire en effet on ne parle pas du pouvoir judiciaire, Le mot n'est pas mentionné dans la Constitution de 1852. Aucune constitution de l'Empire n'en parle, même quand celui-ci devint libéral.

Cette indépendance a-t-elle donc été réalisée par la troisième République ?

Est-ce que sous ce régime le pouvoir judiciaire est distinct des deux autres ? Nous ne le pensons point,

La Constitution de 1875 garde le silence sur le pouvoir judiciaire. La loi de 25 février 1875, relative à l'organisation des pouvoirs publics ne dit rien à son égard ; même mutisme dans la loi du 24 février 1875 sur le Sénat et dans celle du 14 juillet 1875 sur les rapports des pouvoirs publics.

De ce silence, des auteurs ont conclu que le législateur avait voulu condamner la division tripartite. Il est difficile en effet de supposer que le législateur ait oublié le pouvoir judiciaire, L'oubli aurait été d'autant plus étrange que les membres de l'Assemblée avaient eux-mèmes consacré plusieurs séances en 1872 à la réforme de la justice,

De plus, certaines circonstances attirèrent l'attention du législateur sur cette question.

Quand on décida que le Sénat pouvait être constitué en Haute Cour pour juger certaines affaires, on ne pouvait pas ne pas penser à la justice.

En réglant l'exception, on ne pouvait pas ne pas penser àla règle. Si l'Assemblée n'en a point parlé, c’est qu'elle était d'avis, dit-on, de n’en pas faire un pouvoir distinct ; c'est qu'elle a voulu condamner la division tripartite.

En fait, on ne sait point quelle a été son intention. Le temps lui a manqué pour aborder la question ; il importe de remarquer que ses membres avaient peu de goût pour les discussions théoriques, On ne peut donc point trouver dans les textes la réponse à la question.

Mais quand on envisage la façon donten fait se comporte aujourd'hui l’organisation judiciaire, on ne peut point conclure qu'elle constitue à vrai dire un pouvoir indépendant, Nous verrons comment sont nommés les juges et quelles précautions ont été prises récemment pour diminuer en cette matière l'arbitraire du gouvernement. D'autre part l'inamovibilité à été établie et garantit ainsi dans une certaine mesure leur liberté ; mais malgré l'institution récente du tableau d’avancement, la magistrature a encore trop à espérer et à solliciter du pouvoir, pour qu'on puisse la considérer comme pleinement indépendante. Il ya néanmoins, dans ces mesures récentes, un progrès certain et un acheminement vers la réalisation de la séparation véritable et réelle du judiciaire et de l'exécutif.

Ayant ainsi étudié les rapports quiexistententre la séparation des pouvoirs et l'indépendance de ja magistrature,

nous allons examiner les divers modes de recrutement des juges français et rechercher quel est le système le plus apte à assurer la meilleure composition de notre corps Judiciaire.

Section I. — Exposé du système de l'élection des Juges.

Le système de l'Election séduit les esprits par sa simplicité apparente. Il est d'autre part incontestable qu'il assure d'une manière sérieuse l'indépendance du juge vis-à-vis du pouvoir. Mais à côté de cet avantage évident, il présente des inconvénients indéniables.

En faveur de l'Election des juges, on a invoqué trois considérations différentes ; d'abord l'indépendance du juge, ensuite la séparation des pouvoirs dont elle serait la conséquence, enfin l'harmonie qu'elle offre avec le principe de la souveraineté nationale et du régime républicain.

La bonne administration de la Justice veut que le pouvoir judiciaire soit soustrait aux entreprises du pouvoir exécutif, qu'il n'ait pas plus à craindre ses menaces, qu'à espérer ses récompenses. Or, dit-on, en dehors de l'élection, aucun mode de nomination ne permet d'assurer au pouvoir judiciaire cette force et cette indépendance, L’inamovibilité mème est une garantie insuffisante

contre les abus résultant de la nomination par le pouvoir exécutif ; car l'avancement du juge reste à la disposition de celui-ci, Tant que là promovibilité subsiste, on ne peut compter avec l'indépendance absolue de la magistrature. Peu importé que le gouvernement ne puisse punir, s'il a le moyen de ne pas récompenser ! Entre ses mains, l'espoir d'un avancement sera un moyen d'influence aussi efficace que la possibilité d'une révocation.

Dès lors pour rendre le corps judiciaire indépendant, il faut le soustraire tout entier et complètement à l’influence du pouvoir exécutif. Le seul moyen, €’est d'en faire un pouvoir distinct ayant sa source à la source même de tous les pouvoirs : la souveraineté nationale.

C'est donc à l'élection directe par le peuplé qu'il faut confier le soin de composer le corps judicaire. Ainsi le pouvoir judiciaire demeurera indépendant du pouvoirexécutif ; car il sera comme Jui composé « par des magistrats qui ne tireront leur pouvoir que dé la confiance du peuple et qui ne le conserveront qu’à condition que cette confiance leur soit continuée. » (Rontin p. 26).

Grâce à l'élection, on fera vraiment du pouvoir judiciaire une institution destinée à assurer dans la société le bon ordre et la justice. On évitera son absorption dans l'exécutif tout en n’ayant point à craindre qu'il puisse empiéter sur les autrés pouvoirs. C'est ce que souhaitait Bergasse dans le rapport qu'il présentait au nom du comité de Constitution, à l’Assemblée Constituante, le 17 août 1789 :

« IL faut que ce pouvoir (judiciaire), disait-il, ne mette en danger, ni la liberté politique, ni la liberté civile ; il faut que, dénué de toute espèce d'autorité con-

tre le régime politique de l'Etat et n'ayant aucune influence sur les volontés qui concourent à former ce régime ou à le maintenir, il dispose pour protéger tous les individus et tous les droits, d’une force telle que, toute puissante pour défendre et secourir, elle devienne absolument nulle, sitôt qu'on tentera d'en faire usage pour opprimer ». (Rapport Bergasse, Moniteur, 19 août 1789).

Les partisans de l'élection se réclament aussi de Montesquieu et de la théorie des trois pouvoirs. Ils considèrent après lui le pouvoir judiciaire comme un attribut de la souveraineté vraiment distinct du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif. Dans cette opinion, 1l est naturel et conforme à la logique que les titulaires de ce pouvoir reçoivent directement du peuple leur délégation.

« Clairs, précis et certains, disait Arago devant l’Assemblée Nationale, les vrais principes commandent l'action simultanée de trois organes essentiels, le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire ; origine commune qui les fait tendre aux mêmes fins, le gouvernement du pays, mais ne les confond pas et laisse à chacun d'eux dans la carrière définie de son activité, pleine indépendance.

« Si nous regardons comment s'applique sous nos yeux la salutaire doctrine de la séparation des pouvoirs nous remarquons bientôt que le législatif est directement l'élu du souverain, chez nous la nation, que l'exécutif l’est aussi directement ou indirectement, mais que le judiciaire n'est en réalité qu'une création, qu'un instrument de l’exécutif ; anomalie fâcheuse et funeste, souvent; car les gouvernements qui se succèdent peuplent les tribunaux de personnages inamovibles que le public

observe avec inquiétude et qualifie selon les dates de nomination, magistrats de la Monarchie, magistrats de l'Empire, magistrats de la République. On ne devrait connaître que des magistrats de la loi ».

La théorie de la séparation des pouvoirs est en réalité le grand et principal argument que l'on fait valoir en faveur de l'élection, C'est lui en somme qui a seul été invoqué dans les discussions de la Constituante, On peut le résumer ainsi : « Tous les pouvoirs, étant des manifestations immédiates de la souveraineté nationale, doivent être directement conférés par la nation ellemême ; or le pouvoir judiciaire est un de ces pouvoirs ; ceux qui l'exercent, c'est-à-dire les juges, doivent être élus par la Nation » (Duguit. La Séparation des pouvoirs. HDi

L'élection des juges est ainsi présentée comme une conséquence inéluctable de la séparation des pouvoirs. « On ne peut admettre que le pouvoir exécutif qui n’a qu'une délégation spéciale et un pouvoir limité, puisse exercer un pouvoir dont il n'a pas reçu la délégation. Le pouvoir exécutif est le délégué de la Souveraineté nationale ; il ne peut exercer le pouvoir judiciaire que la Nation seule a le pouvoir de déléguer, et qui ne peut être considéré comme un attribut du pouvoir exécutif ». (M. Graux. Débats Parlementaires. Juin (1882,p. 741).

L'on ne se borne même point à présenter l'élection comme une conséquence de la théorie des trois pouvoirs ; on en fait aussi la sauvegarde de l'indépendance du pouvoir législatif vis-à-vis de l'exécutif. «Le grand principe auquel il faut s'attacher, disait Rœderer,c'est que le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif ne doivent jamais être confondus. Or pour garantir que cette confusion n'aura

jamais lieu, il faut absolument séparer le pouvoir du jugement du pouvoir des armes, La réunion de ces pouvoirs donnerait le moyen de détruire le pouvoir législatif : car on peut en imposer aux hommes et par l'action et par l'appareil de la force, et encore par l’action et par l'appareil de la Justice « (Moniteur-Séance du 7 mai 1790).

L'élection des juges enfin a été réclamée comme étant le seul mode de nomination compatible avec la souveraineté du peuple et conforme au régime républicain. Cette idée avait été exprimée d’une façon très précise dans une discussion de l’Assemblée Constituante : « Du moment où la Monarchie absolue se change en gouvernement libre, disait Barnave, cette multitude de pouvoirs (qui émanaient du roi) rentre dans sa source, Elle retourne au peuple qui ne laisse plus au monarque que la portion nécessaire au Salut Public, Aïnsi tous les pouvoirs doivent être délégués par le peuple ». — Ce qui caractérise en effet le régime républicain, c’est la répartition que fait la Constitution du pouvoir exécutif entre les mains de différentes magistratures chargées de l’exercer. « Qu'est-ce que le pouvoir exécutif, disait Maury ? C'est la force publique appliquée à la loi. Dans tous les gouvernements de l'Univers, quelle qu'en soit la forme, 1l ya un pouvoir exécutif, Quand il est réuni au pouvoir législatif, le gouvernement est despotique : quand il est séparé de la puissance législative qui appartient aux représentants de la Nation, concurremment avec son chef, et qu'il est déposé exclusivement dans les mains d'un seul, le gouvernement est monarchique ; quand il est divisé entre les mains de plusieurs dépositaires ou entre diverses magistratures publiques chargées

de l'exercer, le gouvernement est républicain ...... Si ce n'est plus le roi, mais la Constitution qui subdivise et classe les différentes branches du pouvoir exécutif, ce n’est plus une monarchie,c'est une République plus ou moins populaire que les lois constitutionnelles établissent.» (Archives Parlementaires. 1" série. T XV p. 394).

En 1883, quand on discuta la réforme judiciaire, les mêmes idées se firent jour dans des termes parfois analogues, « Lorsque les gouvernements monarchiques, disait M. Gerville-Réache, font place aux gouvernements libres, alors tous les pouvoirs font retour à la source de laquelle ils découlent ; ils font retour au peuple et c’est au peuple qu'il faut donner l'élection des magistrats », (Débats parlementaires, 9 juin 1882, p. 843).

Un autre orateur précisait en ces termes la même idée : « J'estime qu'en régime républicain, en démocratie, il n y a qu'un seul pouvoir : la Nation elle-même qui est la source de tous les autres pouvoirs. C'est là le pouvoir unique, Toutes les attributions que le peuple peut exercer lui-même, il les revendique : toutes celles au contraire que pour des raisons d'ordres divers, il ne peut pas exercer, il les délègue à divers pouvoirs qui sont chargés d'appliquer la loi soit aux intérêts généraux, soit aux intérêts particuliers, Ces divers pouvoirs issus d'une mème origine ne doivent pas se confondre, mais rester indépendants les uns à l'égard des autres. » (Débats parlementaires. juin 1882 p. 844).

Ainsi on ne peut concevoir qu'un seul pouvoir : le Peuple, dont la volonté trouve son expression dans le suffrage universel. Dans une démocratie, le gouvernement doit être organisé, de façon à ce que la volonté du

peuple s'exerce partout, dirige et contrôle tous les actes faits en son nom. à

Comme il est difficile que le peuple exerce lui-même le pouvoir législatif, il le délègue à des représentants.

Quant à la justice, puisque personne ne conteste qu’elle est un attribut essentiel de la souveraineté, il est logique que l'exercice en soit réclamé par le peuple souverain Mais ce peuple ne pouvant pratiquement l'exercer lui-même, en délègue l'exercice à des juges qu'il nomme lui-même et sur lesquels il exerce un contrôle permanent.

L'on fait d’ailleurs remarquer que le système électif est pratiqué à l'heure actuelle par deux pays qui sont considérés comme les types de la démocratie, la Suisse et les Etats-Unis.

En Suisse, les juges cantonaux tout au moins sont élus suivant des procédés variés.

Quelques cantons peu importants ({ Uri, Glaris par exemple ) pratiquent la nomination directe par le peuple dans une assemblée générale. |

D'autres plus importants Berne, Lucerne) n’admetténtau contraire que les électeurs qui résident dans le canton depuis un certain temps( 3 mois ).

Certains cantons pratiquent aussi le système de l’élec-' tion au second degré, c'est-à-dire par des députés ou mandataires du peuple, C’est celui suivi dans les cantons voisins de la France.

Enfin un dernier système consiste à donner au peuple le droit d'exclure ceux qu'il ne veut pas comme juges,en ne les portant pas sur des listes de capacité qu’il est appelé à dresser et qui comprennent les noms de tous les citoyens considérés comme capables de remplir les fonctions de juges. :

DE L'ÉLECTION DES JUGES Un |

Les partisans de l'élection des juges et de l’élection au suffrage universel font remarquer que Genève qui jusqu'en 1904 avait pratiqué l'élection au second degré a au contraire admis à cette date l'élection directe par le peuple,qu'un referendum avait cependant repoussée en 1881, Depuis cette année ( 1910 ) le peuple procède à Genève à l'élection directe des juges. — Il y à là, en effet, un argument en faveur de ce mode de recrutement,

Bien que les conditions d'éligibilité soient très peu rigoureuses et qu'elles se bornent le plus souvent à une condition d'âge qui varie du 24 à 35 ans et de domicile dans le Canton, on fait remarquer que le système a donné en Suisse des résultats heureux. Les adversaires eux-mêmes de ce mode de recrutement sont obligés de constater que « si le choix du peuple n’est pas toujours parfaitement judicieux, äl faut reconnaître qu'à de très rares exceptions près, il est tombé sur des hommes intègres s’efforçant de rendre la justice au plus près de leur conscience ».(Favey, procureur de la République à Lausanne. — Bulletin de la société de législation comparée. 1881 p. 50).

Dans son ensemble la magistrature suisse nous apparaît non point comme un corps judiciaire savant, initié à toutes les subtilités juridiques, mais bien plutôt comme une magistrature foncièrement honnête et dont la vie est exempte de tout reproche.

Dans nombre de cantons, les juges sont de simples paysans qui « ont du bon sens et s’en servent ....

« S'il se présente une affaire délicate, il leur arrivera de se tourner vers legreffier, personnage considérable, dont l'expérience, quelquefois la science est d'un précieux

42 CHAPITRE il

secours dans les tribunaux inférieurs, Choisis avec soin, survivant aux juges et demeurant le point d'appui et la tradition vivante du tribunal, les greffiers gardent le secret de la jurisprudence et jouent en réalité, dans certains sièges un rôle disproportionné ». (Picot, La réforme judiciaire, p. 206).

Dans d'autres cantons les juges-paysans font place à des juges-industriels ; mais partout peu de juristes. Néanmoins la justice fonctionne sans soulever de critiques

Les faits de corruption sont inconnus dans ce corps judiciaire modeste, mais consciencieux, Le fait mérite d'être signalé. Les adversaires du régime électif ont en effet tiré grand grief contre lui des scandales qui ont atteint les juges américains, et ils ont généralisé ce vice, qu'ils ont présenté comme inhérent au régime luimème. L'exemple de la Suisse dément cette prétention.

En somme, ainsi que le disait M. Paul Pictet, député au grand Conseil à Genève, préconisant en 1904 l'adoption du mode électif pour la nomination des membres des tribunaux du canton de Genève : « On peut affirmer que l'expérience faite par nos confédérés depuis fort longtemps déjà est favorable au système de l'élection directe. Nous ne prétendons pas qu'il n'y ait jamais eu de mauvaises nominations, qu'on n'ait jamais constaté d'indifférence ; mais on peut dire qu'en général, là où les scrutins sont peu fréquentés, c'est parce que les candidatures ne soulèvent pas de critiques sérieuses, et que là où il y a des luttes vives, c'est que les critiques ont quelque fondement. En tout cas l'élection par le peuple a profité au prestige de la justice, à la formation et à

l'évolution du droit, à la conscience juridique du peuple et à la paix entre les citoyens »,

Tels sont les arguments que l'on a invoqués en faveur de l'élection des juges. Que faut-il penser de ce système etquelle en est la valeur ? |

Plaçons-nous tout d'abord au point de vue de l'indépendance des juges ? Il est certain qu'une magistrature élue jouira d’une grande indépendance à l'égard du pouvoir exécutif. Du moment où elle tiendra ses pouvoirs du peuple en qui réside la souveraineté, elle n'aura pas à craindre l’empiètement de celui des pouvoirs dont la mission doit se borner à l'exécution des lois. La nomination n'émanant plus du pouvoir exécutif, il n'est plus nécessaire pour entrer dans la magistrature de donner des gages de fidélité à celui-ci. L'avancement n'étant pius à la disposition du pouvoir, le juge n'aura plus dans ses arrêts qu'à considérer la justice et à suivre les conseils de sa raison et de sa conscience. Peu lui importera de mécontenter un pouvoir dont il n’a, ni à attendre une faveur, ni à craindre une disgràce.

A cet égard il est incontestable que, théoriquement tout au moins, l'élection est le moyen le plus propre à assurer l'indépendance du juge vis-à-vis du pouvoir exécutif, à la condition toutefois qu'elle ait lieu en pleine liberté et que la candidature officielle ne soit pas pratiquée comme elle l’est en matière d'élection législative.

Nous craignons cependant que ce ne soit là qu'une conslatation théorique qui perd beaucoup de sa valeur quand on examine plus en détail le fonctionnement et l'organisation de l'élection des juges. Dans la crainte d’un mal que l’on s’exagère peut-être, on risque de tomber dans un autre mal plus grand. En rendant en effet le

corps judiciaire indépendant du pouvoir exécutif, ne le rejette-t-on pas par l'élection sous la dépendance du corps électoral ? C'est un point que nous examinerons plus loin.

Sous ces réserves, nous pouvons admettre la valeur du premier argument que l’on invoque en faveur de l'élection des juges, Il n'en est pas de même des deux autres.

Quoiqu’en disent les partisans de la théorie des trois pouvoirs, celle-ci n'exige pas nécessairement que le recrutement de la magistrature ait lieu par l'élection. Il ne peut être question de discuter ici une fois de plus l'existence de deux ou de trois pouvoirs. Admettons la théorie des trois pouvoirs. Quelle conséquence en devonsnous tirer ?

Si l'on se reporte au texte même de Montesquieu on constate que tout en admettant comme distincte l’existence du pouvoir judiciaire, il ne lui reconnaît guère une autre fonction que celle qu'il attribue au pouvoir exécutif : « Il y a, dit-il, dans chaque état, trois sortes de pouvoirs : la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de célles qui dépendent du droit civil ». (Esprit des lois, T. XI. Ch. VI de Ja Constitution d'Angleterre). — Et plus loin « Par la seconde (puissance), il fait la paix ou la guerre, envoie ou recoit des ambassadeurs, établit la sûreté, prévient les invasions. Par la troisième, il punit les crimes ou juge les différends des particuliers. On appellera cette dernière la puissance

de juger et l'autre simplement la puissance exécutrice de l'Etat ».

Montesquieu reconnaît donc bien l'existence de trois puissances: la puissance législatrice et à côté d'elle deux puissances exécutrices : la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens et du droit publice, ou pouvoir exécutif et l'autre, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit civil et qu'il appelle puissance de juger, le pouvoir judiciaire,

À quoi donc pour Montesquieu se ramène le rôle de ce dernier ? A exécuter la loi : son rôle est done le même que celui du pouvoir exécutif Mais tandis que le pouvoir exécutif applique la loi en ce qui concerne le droit des gens, le pouvoir judiciaire l'applique quandil s’agit du droit privé. Le rèle de l'un et de l’autre est le même: mais le domaine de chacun est différent,

Le pouvoir Judiciaire et le pouvoir exécutif ont donc la même nature. On ne voit dès lors pas pourquoi il faudrait appliquer au premier un mode de recrutement particulier, l'élection etle soustraire à la nomination par l'exécutif. Le prétendre, c’est se faire de la séparation des pouvoirs une fausse conception. Ce que commande ce grand principe, c’est que les pouvoirs distincts ne soient pas confondus dans les mêmes mains, Il ny a donc aucun obstacle de principe à ce que le titulaire d'un des pouvoirs, soit nommé par le titulaire d’un autre pouvoir, alors même que ce dernier ne tirerait pas directement son titre du suffrage universel.

Sans doute, entre la théorie des trois pouvoirs et l’élection des juges ily a un rapport ; mais celle-ci n'est pas Ja conséquence nécessaire de celle-là. La preuve en est que les juges ne sont pas forcément élus dans les pays dont la constitution reconnaît cependant trois pouvoirs. Ainsi aux Etats-Unis, les juges fédéraux sont nommés

par le Président A l'inverse on trouve des juges élus dans des Constitutions qui n’admettent pas l'existence de trois pouvoirs : ainsi chez nous les juges consulaires qui ont été constamment élus, soit dans l'Ancien Régime, soit depuis la Révolution (Esmein dr. constit. 4° éd. p. 406)

Loin d'être commandée par le principe de la séparation des pouvoirs, l'élection des Juges est contraire à l'harmonie et à l'équilibre qui doit exister entre les différents pouvoirs. Lorsqu'il y à conflit entre deux pouvoirs émanant d’une même source, du suffrage universel, par exemple, il est inévitable que celui qui se sent le plus soutenu par celui-ci, ne tente d’absorber l’autre. C'est ce qui se passa lors du Coup d'Etat de 1852. Le Prince-Président, sentant la force immense que lui assuraient plusieurs millions de suffrages, s’en servit contre l'assemblée législative. — De même si les juges tenaient directement leurs pouvoirs de la nation, il est à craindre qu'ils ne finissent, chacun dans leurs ressorts par s'ériger en petits souverains, supérieurs aux lois, qu'ils appliqueraient suivant leur bon plaisir.

M.Waldeck-Rousseau en 1883 insistait sur cé point en montrant combien grande est l’erreur qui consiste à co mparer l'élection d’un jugé à celle d’un député. Le député nommé par une circonscription n'est rien par lui-même ; il n’a vraiment son caractère que par son entrée dans le corps politique qui comprend les élus de tout le pays. Le juge au contraire éxerce son pouvoir dans la circonscription qui l’a nommé. Îl aura la même origine que les titulaires des autres pouvoirs, et S'appuyant sur la même force, se posera comme leur rival, «Il n'y aurait plus besoin, il n’y aurait plus même possibilité de fixer les attributions

des tribunaux, ls se trouveraient en présence du corps législatif, corps seulement égal au leur, puisqu'il aurait Ja même origine. [ls auraient de plus en fait la faculté d'attirer à eux, sur la réclamation des parties, le jugement de tout acte du gouvernement, même concernant le maintien de l’ordre, la défense de l'état, la conservation du domaine public ; juges des citoyens, ils se transformeraient en juges du gouvernement, et une fois juges du gouvernement, domineraient l'Etat, la République, et surtout le pouvoir législatif...» (M.Corentin Guyho. Débats parlementaires. Janvier 1883, p. 73).

Indépendante par conséquent du principe dela séparation des pouvoirs, l'élection des juges n'est non plus nullement commandée par le principe de la souveraineté nationale, qui a été établi dans touté forme républicaine de gouvernement. Dire que puisque chaque pouvoir distinct constitue une délégation immédiate d’un attribut de la souveraineté nationale, le titulaire de chacun d'eux doit nécessairement être élu directement par la nation, est une conception fausse bien qu'elle paraisse avoir été adoptée par la Constituante (Constitution de 1791, tit: IT, art. 1-5).« Rien en effet, dit M. Esmein (dr, constit. page 372) n'empêche la nation souveraine, après avoir établi que les représentants chargés d'exercer l’un des pouvoirs seront élus par le peuple, rien ne l'empêche de confier à ceux-ci le droit d'élire le titulaire d’un autre pouvoir, et de donner enfin à ce dernier le droit de choisir à son tour les magistrats auxquels l'exercice du troisième pouvoir est confié ».

N'étant commandé ni par le principe de la souveraineté nationale, ni par celui de la séparation des pouvoirs, le système de l’Election n'a donc plus en sa faveur que

le mérite d'assurer l'indépendance des juges vis-à-vis de l'exécutif. Mais cet avantage est compensé par des inconvénients qui ne sont pas sans gravité.

Nous avons déjà indiqué le premier. Si le magistrat élu est indépendant du pouvoir exécutif, il dépend étroitement du corps électoral. Il n'échappe à une sujétion que pour tomber dans une autre,

L'élection des juges en effet ne peut fonctionner que si elle présente le double caractère : 1° d’être à temps; 20 de pouvoir être suivie d'une réélection. Ce sont là deux garanties nécessaires pour éviter une magistrature trop puissante et pour assurer un choix convenable,

Le principe de la souveraineté nationale impose à toute élection une durée temporaire. Le peuple, en qui réside toute souveraineté, ne peut en effet renoncer pour toute la vie d’un individu à user de ses pouvoirs en les déléguant sans limitation de durée à celui-ci. Il faut, s’il est nécessaire, qu'il puisse manifester ses changements de volonté en retirant les pouvoirs à qui il les avait confiés pour les attribuer à un autre, Une élection à vie serait de la part du peuple une véritable abdication de sa souveraineté, C’est là une considération générale qui est vraie pour toute fonction élective. Mais elle l’est plus encore, si on envisage le mode de recrutement appliqué à la magistrature. Certes il est bon que la magistrature soit indépendante des autres pouvoirs et soit soustraite à leurs entreprises : mais il est tout aussi nécessaire que ceux-ci ne soient pas placés à son égard dans un état d'infériorité. L'on parle toujours des empiètements possibles de l'exécutif sur le pouvoir Judiciaire ; mais ceux du pouvoir judiciaire sur le domaine de l'exécutif ne sont pas moins à craindre

et ne seraient pas moins dangereux. Or rien ne saurait mieux les faciliter qu'une puissance exagérée donnée à la magistrature, Il ne faut pas que sous prétexte de lui assurer son indépendance, on en fasse un pouvoir susceptible de commander aux autres et de leur imposer ses volontés,

C'est un danger que de très bons esprits ont aperçu et dans la discussion de la loi de 1883, M. Waldeck-Rousseau indiquait le danger que pourrait présenter à cet égard le recrutement de la magistrature par voie d’élection, « On a toujours parlé, dit-il, des empiètements du pouvoir exécutif sur le pouvoir judiciaire, il est à craindre que le contraire ne devienne vrai »,

Une magistrature élue à vie en effet ne tarderait pas à constituer un pouvoir qui s'élèverait vite au-dessus de tous les autres et risquerait de les absorber. Indépendants à l'égard de l'exécutif et du législatif, des juges élus à vie, n'ayant plus à craindre le contrôle populaire auquel la réélection les soumettrait forcément, deviendraient vite les maitres des institutions publiques et privées du pays. Il est donc indispensable que les juges, comme les fonctionnaires qui sont élus par le peuple, ne le soient que pour un temps déterminé,

Mais alors se pose la question de la réélection, On peut craindre qu'un magistrat qui verra renouveler son mandat ne soit enclin à tirer de cette marque persistante de confiance du peuple un prestige et une autorité dont il pourrait être tenté d'abuser.

La réélection présente un danger moindre sans doute mais analogue à celui de l'élection à vie. Dans un tribunal composé de plusieurs juges,celui que les suffrages de ses concitoyens auraient plusieurs fois appelé à siéger,

n’aura-t-il pas fatalement une influence et une sorte de supériorité sur ses collègues plus récemment élus ? Fort de la confiance persistante d'une partie de ces euncitoyens, ce juge ne sera-t-il pas porté à abuser de son autorité à l'égard des autres ?

Mais refuser aux juges élus le droit de se présenter à nouveau, c'est nuire au bon recrutement de la magistrature. Interdire la réélection, c'est empêcher un Juge qui a bien rempli sa mission de pouvoir la continuer ; c'est risquer de mettre un ignorant à la place d'un homme éclairé. D'autre part, qui donc se présentera à ces fonctions, si elles ne doivent avoir d'autre résultat que d'interrompre et peut-être par là même de compromettre une carrière commencée ?

La magistrature,en effet, peut pour se recruter puiser à une double source : les jeunes gens qui veulent consacrer toute leur vie à cette profession, ou les hommes qui cherchent dans cette dignité le couronnement d'une carrière poursuivie au barreau ou dans la pratique des affaires. Les uns ou lesautres consentiraient-ils à entrer seulement pour quelques années dans le corps judiciaire ? C'est peu probable, les jeunes gens trouvant inutile de perdre au commencement de leur carrière des années qui pourraient leur être précieuses dans une autre voie, les hommes faits Jugeant superflu pour un honneur aussi bref d'interrompre une profession, où ils ont gagné considération et profits.

Il importe donc que les juges puissent être réélus : car sans cette possibilité d'éiections successives, on trouverait difficilement des hommes de valeur disposés à entrer dans la carrière Judiciaire.

C'est alors qu apparait le grave inconvénient du sys-

ième de l'élection, qui est de subordonner le juge au corps électoral. Le désir d'obtenir à nouveau le suffrage de ses concitoyens, de continuer une carrière à laquelle il a pris goût, de garder un titre qui lui assure la considération, amènera bien des Juges à se préoccuper moins de Ja bonne administration de la justice que de piaire aux électeurs dont leur réélection dépend, Il leur faudrait une singulière force d'âme pour ne jamais se laisser influencer dans l'excercice de leurs fonctions par l'opinion et même par les préjugés de leurs électeurs.

Un grave danger viendra alors vicier tout le système: l'introduction de la politique dans le recrutement de la magistrature. L'on s’occupera moins des qualités professionnelles et personnelles du candidat que de ses convictions politiques. Chaque parti cherchera dans les élections judiciaires à faire triompher ses partisans ouses créatures. L'histoire de la magistrature sous la Révolution nous offre un exemple de ce danger. Les considérations politiques primèrent alors toutes les autres : on examine consciencieusement le civisme des nouveaux candidats ;: mais on ne leur demande plus les garanties professionnelles qu'on avait exigées auparavant. On écarte systématiquement tous ceux qui avaient fait partie des anciens tribunaux, et selon le mot énergique de Danton « avaient pesé les faveurs de l’ancien Régime ». On écarta ainsi des prétoires les hommes que leurs occupations antérieures avaient préparés aux fonctions judiciaires, On les remplaçait par des juges souvent intègres, mais presque toujours incapables, et quand par exception, on choisissait des hommes de loi, il semble que l’on ait cherché à les prendre parmi ceux qui, par leurs fonctions modestes ou subalternes, auraient dû se recommander le moins

à la faveur des électeurs (Rontin. L'élection des juges. p- 119).

Le jour où la politique aura eu sa part dans la nomination des juges, la suspicion ne tardera pas à s’introduire à sa suite, À mesure que l'opinion politique du peuple se modifiera dans un sens ou dans l'autre, les juges précédemment élus paraîtront ou trop modérés ou trop avancés. Ils deviendront suspects du seul fait de la date de leur élection. Aussi certains voudront par leurs actes faire oublier le vice qui entache leur origine, et le souci d’être favorable aux idées nouvelles les préoccupera plus que celui de rendre une bonne justice.

En la soumettant au contrôle des électeurs, en lui donnant à compter avec les chances d'une réélection, on enlèvera à la magistrature toute dignité et toute conviction ; d'autant plus que les compromissions, les risques et les ennuis d’une lutte électorale écarteront beaucoup d'hommes de valeur de la carrière Judiciaire.

Ici apparaît le second inconvénient du système :

Le système de l'élection est impropre à assurer un bon recrutement de la magistrature, à fournir de bons magistrats.

De l'impossibilité presque fatale pour le corps électoral de faire un bon choix, il y a une double raison : d'abord son incapacité naturelle tenant à sa composition, et surtout le niveau peu élevé de la moyenne probable des candidats.

Comment sera composé le corps électoral chargé de nommer les magistrats ? Question essentielle ; car de la compétence des électeurs dépend le choix judicieux des juges.

Utilisera-t-on le même corps électoral que pour les

élections législatives, ou bien au contraire le composera-t-on d'une façon spéciale, en n'y faisant entrer que des électeurs présentant certaines garanties ?

C'est à ce dernier parti, semble-t-il, qu’on doit s'arrêter si l’on prend en considération les qualités particulières qu'il faut rencontrer chez le candidat aux fonctions judiciaires, Celles-ci exigent des études spéciales, un esprit plié aux discussions arides, habile à saisir des nuances parfois très délicates, une connaissance des textes et de leur interprétation, en un mot une instruction et un esprit juridiques.

La masse des électeurs est-elle bien apte à apprécier ces qualités, à déterminer lequel de deux candidats les possède à un degré plus avancé ? Il ne le semble pas, On ne peut instituer devant les électeurs des débats juridiques où les qualités des concurrents se produiraient au grand jour. Le public d’ailleurs ne serait guère à même de juger. Comment dès lors se fera-t-il une opinion ?

En réalité il se laissera guider par la riclame des journaux, des courtiers électoraux et des amis du candidat.

Sans doute on dit : le peuple est bien capable de ckoisir ses députés ; et c'est cependant chose aussi difficile que de choisir un juge. — Mais est-il prouvé précisément que le choix du peuple soit toujours bien éclairé, et que c'est toujours le candidat, le plus sincère, le plus méritant, le plus apte à bien servir la chose publique qui est élu ?

Si donc le corps électoral politique est inapte à procéder aux élections judiciaires, il faut composer un collège restreint où n'entreront que des électeurs présentant cer-

taines garanties,

©Qé es

Mais ici encore que de difficultés ! Ce corps électoral, on ne peut le composer uniquement de praticiens, d hommes de loi. A raison de l'importanee que prend dans une démocratie une magistrature élue, il est indispensable que des hommes appartenant à la politique participent à l'élection.

Alors apparaît un double danger, Si dans ce collège restreint « vous donnez la majorité à la magistrature, disait le ministre M. Humbert, vous aboutissez à ce résultat de rétablir à bret délai, les charges héréditaires. Si au contraire, ce sont des politiciens qui forment la majorilé vous aurez de détestables résultats de coterie », ( Séance du S Juin 1883 ).

Le corps électoral se trouve donc déjà inapte par luimême à faire de bons choix. Le mal est aggravé par la médiocrité au point de vue aptitude et science juridiques de ceux qui se présentent à ses suffrages

Si l’on veut en effet s'en tenir aux conséquences logiques du principe qui dicte le mode électif appliqué au recrutement des juges, on ne doit apporter aucune limitation au choix du peuple. Puisque « tous les citoyens, avons-nous dit dans la déclaration des droits, sont égalementadmissibles à toutes dignités, places et emplois publics selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents » (Thouret-Moniteur 24 Mars 1790 ) tout citoyen doit pouvoir briguer la fonction de juge. — En effet « dès que vous affirmez l'aptitude du suffrage universel à désigner les magistrats où puisez-vous le droit d'imposer les conditions de leur recrutement ?Je nie que vous puissiez vous arroger cette faculté. Si vous déléguez un certain nombre de citoyens pour la Justice, et si vous estimez que le peuple est capa-

ble de discerner celui qui peut l'exercer, vous n'avez plus le droit de lui imposer des garanties ..,; vous n'avez pas le droit de tracer une limite à la souveraineté nationale, du moment où vous la déclarez absolument indépendante et compétente sans réserves ».(Granet.Débats Parlement. Juin 1882 p 845 ).

L’exagération des termes n'empêche point qu'il y ait là quelque part de vérité. Il est vrai en eflet que la démocratie, qui poursuit naturellement l'établissement de l'égalité parmi les hommes, supportera difficilement une limitation dans le choix des juges par des conditions de capacité. — En voici un exemple : deux ans après que le système électoral avait été mis en fonction pour la nomination des juges, la Convention faisait disparaître les conditions de capacité prescrites par la loi du 16 août 1790.

Le même fait se produira toutes les fois qu'on cherchera à imposer des conditions à l'élection des juges. Le peuple en effet n'admettra point que les fonctions judiciaires auxquelles il nommera souverainement, soient l'apanage d'une élite, d’une aristocratie.

Il voudra donc faire disparaître ces barrières qui n’en permettent pas librement l'accès à tous.

Il est vrai qu'on a prétendu qu'un citoyen quelconque pouvait sans préparation aucune faire un bon juge. « On a dit qu’il fallait pour être juge connaître les lois ; mais le comité ne garantit point de cet inconvénient. Il y à beaucoup de juges qui après cinq ans d'exercice ne connaissent point les lois. Dans ma province il y a des arbitres qui ne sont pas des hommes de loi et dont cependant on est fort content. Si les gens de loi ont seuls le droit d'être éligibles aux places de judicature, vous laissez une

corporation dans l'Etat »... (d'André,.— Moniteur. Séance du 5 juillet 1790), Qu'il y ait des juges qui au bout de cinq ans ne connaissent point les lois qu'ils ont cependant étudiées auparavant, c'est possible. Mais cela prouve seulement la difficulté des lois. Que serait-ce donc s'ils n'avaient pas fait d'études Juridiques ! — En tout cas nous sommes certains que l'exemple n’est qu'une exception.

On cite aussi les juges de commerce. Mais, comme les arbitres, cités par d’André,ce sont des gens qui ne tranchent guère que des questions de bon sens, d'usage, d’équité etrarement des questions de droit pur. L'empressement que mettent d’ailleurs dans un grand nombre d’affaires les tribunaux de commerce à se déclarer incompétents, ne s’explique-t-il pas souvent par le désir de ne pas connaître d'une question présentant des difficultés juridiques ?.

Il faut donc admettre que pour être un bon magistrat il est nécessaire de posséder de solides notions juridiques.

Or si chacun peut briguer un mandat judiciaire, il est fort peu probable que les juristes de profession, tout au moins ceux qui sont arrivés à quelque notoriété, se risquent à affronter la lutte. Ils compareront les risques que celle-ci leur fera courir, et le peu d'avantages que leur procurera une fonction judiciaire dont ils peuvent ne rester titulaires que pendant fort peu d'années.

Les hommes, qui au barreau ou dans la pratique des affaires se seront acquis une certaine situation ou qui même simplement espèrent un Jour la conquérir, ne délaisseront point une carrière indépendante et profita-

ble, pour les fonctions de magistrat à temps très limité, avec toutes les incertitudes d’une réélection,

Le peuple ne pourra donc exercer son choix le plus souvent que parmi ceux que l'incapacité ou la malchance a empèêchés de réussir au barreau ou dans les affaires, ou parmi les ambitieux et les impatients qui recherchent les succès retentissants des élections.

Comme le disait avec verve Garat en 1789 :« Je ne connaitrais que deux espèces d'hommes qui voulussent les occuper (les fonctions judiciaires) : 1° les avocats indignes de leur art, repoussés de leur ordre et tels qu'on nous dépeint l'avocat Patelin ; 2° les jeunes avocats quine doutent de rien et dont le Fier en fat de « l'Enfant Prodigue » nous offre le modèle »,

Ce ne sont pas là les éléments d'une bonne magistrature.

Si parfois un jurisconsulte de valeur à la fin de sa carrière, avait le désir d'entrer dans la magistrature, il est probable qu'il renoncerait à son projet, pour ne pas engager une lutte électorale avec des hommes plus jeunes et parfois dénués de scrupules dans leur tactique,

Quant à l'exemple de la Suisse quelle valeur a-t-elle pour nous ?

Sans doute il ne semble pas que le pays ait eu à se

plaindre du régime électif ; mais il ne faut point exagérer la portée de cette constatation.

Si le système électif a produit en Suisse d'heureux résultats, ou plutôt s’il n'y a pas entrainé toutes les conséquences fâcheuses que l’on peut redouter, cela tient moins à la valeur du système électif en lui-même qu'aux conditions toutes particulières dans lesquelles il a fonctionné. |

Le peuple suisse,en effet,est un peuple essentiellement démocratique : ses mœurs patriarcales, son penchant pour la simplicité, l'ont amené à niveler peu à peu les situations sociales, même les plus hautes. Le rôle important qu’a joué l'arbitrage dans l'histoire de ses institutions l'a prédisposé à se faire du juge une image beaucoup moins solennelle, que celle que l’on a coutume de s’en faire dans les autres nations, en Angleterre notamment.

En Suisse, une bonhomie simple et un peu vulgaire n'est pas pour déplaire chez un juge, et cela ne nuit en rien au respect familier dont on l'entoure. Mais ce qui en Suisse, n'est point une cause d'infériorité pour le juge, étant données les mœurs du pays, pourrait nuire dans une autre nation au prestige qui est nécessaire à la magistrature.

En somme,les habitudes helvétiques ont corrigé ce que le régime électif pouvait avoir de mauvais. L'absence presque complète de conditions de capacité, la courte durée de fonctions judiciaires pourraient gravement compromettre le bon recrutement de la magistrature, Il n'en É-tIrien.

Si les Suisses en effetse préoccupent peu de la science juridique de leurs élus, ils attachent une grande importanc> à leur honorabilité. Le citoyen suisse en déposant son bulletin dans l'urne s'inquiète peu de savoir si son candidat est intelligent, ou s’il a fait de hautes études juridiques : il vote pour celui qui jouit de la meilleure réputation, celui dont l'honnêteté est unanimement reconnue dans le canton. Les élus sont donc le plus souvent des citoyens parfaitement honorables et entièrement dévoués à la chose publique. — Il résulte de ce fait

que les juges sont presque constamment réélus dans la plupart des cantons. Beaucoup de magistrats exercent pendant 25 ou 30 ans, et en général, ainsi que le constate M. Favey, les tribunaux ne se modifient guère que par le décès ou la démission des juges

C'est un fait qui est tout à l'honneur des juges et des Justiciables, Mais c’est là un effet des mœurs.

Un des caractères en effetde la démocratie helvétique est que très radicale parfois au point de vue des institutions politiques, elle se montre très conservatrice vis-à-vis des personnes Ceci explique pourquoi, malgré les changements politiques qui dans les cantons font passer le pouvoir d'un parti à l'autre, les élections judiciaires amènent peu de modifications dans le corps des magistrats.

D'autre part, l'élection des juges existe depuis une époque lointaine dans les institutions suisses. Elle fut même le premier droit public qui fut reconnu au peuple. Cette longue pratique explique comment la Suisse a pu corriger les inconvénients inhérents au système électif. Encomparant les résultats des élections successives, le peuple suisse, qui est éminemment calme et pondéré,est arrivé à dégager les qualités qu'il devait exiger chez les candidats aux fonctions Judiciaires.

D'ailleurs l'exiguité même du territoire helvétique a facilité ce résultat. Vivant très rapprochés les uns des autres, non seulement les habitants des villages, mais même ceux des villes se connaissent presque tous ; ce qui explique la sévérité des mœurs que l'on y rencontre, sévérité ordinairement si rare dans une démocratie. Comme le dit M. Picot : « Les Suisses habitent une maison de verre, où tout se voit. »

Etant données les conditions toutes particulières, dans

lesquelles a fonctionné le système électif en Suisse : tempérament calme et pondéré du peuple, longue pratique de la démocratie, influences historiques et géographiques, il est difficile de tirer un argument bien probant de l'exemple de la Suisse. Nous nous en tiendrons donc à la prudente conclusion que formulait, il y a 20 ans, M. Picot :

« En résumé, une justice suffisante dans les procès civils, mais très inégale ; assez ferme en matière criminelle, très douteuse dans les matières publiques, rendue par des capacités médiocres, que soutient la distinction d'esprit d’un petit nombre et qu'améliore la tradition ; en un mot les hommes et les mœurs réparant, autant qu'il est possible, les défauts de l'institution, »

Puisque l’on veut citer à l'appui du recrutement des juges par l'élection l'exemple de la Suisse, il est facile d'invoquer en sens contraire un exemple plus probant, celui des Etats-Unis.

Si tout le monde s'accorde à reconnaître la haute considération dont jouissent les magistrats de la Cour Suprême, on est loin d'en dire autant des juges fédéraux (1). Sur les 46 Etats qui constituent aujourd’hui l'Union américaine, on en rencontre 34, où les juges sont élus.

I n’en à pas toujours été ainsi. Ce résultat est la conséquence d'une conquête démocratique dont les premiers

(1) M.de Noailles déclare « que le pouvoir judiciaire fédéral et surtout la Cour suprême s’élève au plus haut degré de dignité et d'honneur. » (Cent ans de République aux Etats-Unis, T. II p. 213). De même M. Lucien Guérin déclare que : «la Cour Suprême ues Etats-Unis est une institution unique dans le monde civilisé. Les magistrats qui la composent sont par leurs lumières, leur intégrité, au-dessus de tout reproche et pleinement dignes de la silualion qu’ils oceupent dans l'Etat. »

symptômes ont commencé à se manifester avec le triomphe de Jefferson. Il ne rentre pas dans le cadre de notre étude de retracer l’histoire de ce mouvement. Nous nous bornons sur ce point à renvoyer à la documentation très précise de l'ouvrage de M. Alf.-Nerinex : « L'organisation Judiciaire aux Etats-Unis, »

La nomination des juges au suffrage universel, qui n'était point pratiquée au début de l'existence de l'Union a été en effet Ia résultante de l'exaltation de l’idée de souveraineté populaire, de suffrage universel et de puissance directe du peuple,dont les « Jefferson Democrats » ont été les protagonistes,

N'ayant pu faire triompher leurs idées sur le terrain fédéral où ils se heurtèrent à l'inamovibilité constitutionnelle des juges fédéraux, ils reportèrent leurs efforts sur le terrain des institutions locales d'Etat.

Le système de nomination des juges jusqu'alors pratiqué, c'est-à-dire la nomination par le pouvoir exécutif avec approbation du Sénat, leur parut « incompatible avec le respect jaloux du droit d’éléction populaire », comme disait Jefferson.

Ils parvinrent, en se rendant maîtres du pouvoir, surtout dans les Etats de l'Ouest, où l’afflux constant d'émigrants pauvres et illettrés offrait une proie tacile aux politiciens, à faire admettre comme un axiome «que le système de la nomination était contraire à l'esprit des institutions américaines, » (Nerinex, op. cit. p.210).

Peu à peu le mouvement a gagné la plupart des Etats de l'Union.

Quelques Etats ont cherché à réglementer ou à restreindre le suffrage universel, soit en fixant certaines conditions pour participer à la nomination des Juges

(par exemple le paiement d'une taxe pendant un certain temps avant l'élection, comme dans le Massachussets, en Pensylvanie), soit en exigeant une résidence minima (2 ans dans le Missouri, en Floride), soit en écartant du droit de vote les illettrés.

Une autre restriction, qui révèle une réforme intéressante, a consisté à donner une certaine représentation aux minorités dans les élections Judiciaires. C’est ainsi que dans l'Etat de New-York, où la Cour d'Appel se compose de 6 juges et d'un président, chaque électeur ne peut voter que pour le président et 4 juges ; ce qui a permis à la minorité, lors de la première élection en 1870, d'être représentée par 2 juges.

Quoi qu'il en soit, le système d'élection des juges aux Etats-Unis a entraîné une conséquence que nous avons déjà indiquée en examinant le système en soi, et qui dans ce pays se manifeste d’une façon éclatante : c'est la dépendance dans laquelle la magistrature se trouve visà-vis du corps électoral,et le peu de considération dont elle jouit,

Dans une démocratie, où le sentiment égalitaire est aussi développé que dans la démocratie américaine, dans un pays où les traditions font défaut et n'ont par conséquent pas institué,comme dans les pays de la vieille Europe, une sorte de cérémonial en matière judiciaire, d'étiquette solennelle, auxquels nous sommes tellement habitués qu'ils nous paraissent comme inséparables de la justice, il était fatal que les juges élus devaient se faire remarquer par leur laisser-aller et leur peu de prestige. Nous ne parlons pas seulement ici de cette passion un peu ridicule de nivellement qui a empêché ies juges américains d'oser revêtir un costume ou un

signe distinctif. Leur manque de prestige va beaucoup plus loin : le titre de juge est en effet galvaudé et on le jette en manière de plaisanterie à la face de ceux qui touchent de près ou de loin au monde de la basoche ou du barreau, Il n'est d’ailleurs pas rare de voir les juges fréquenter des gens de la plus basse condition et même dans l'ouest participer à des rixes au revolver.

(CF. Bryce. American Commonwealth, L, chap. LD,

Le système électif, étant données les mœurs électorales américaines, livre le juge pieds et poings liés à ses électeurs.

Ce quon demande au juge dans les réunions électorales, ce n'est point de posséder des connaissances juridiques, d'avoir une moralité parfaite, mais bien d'exposer comment il appliquera la loi sur les cabarets, de dire s’il est l’ami ou l’adversaire des compagnies de chemins de fer, s’il se montrera large ou parcimonieux dans les indemnités qu'il les forcera à allouer aux fermiers dont elles écrasent les bestiaux. On a vu des candidats battus, parce qu'ils ne voulaient pas d'avance s'engager à débouter les créanciers d'une localité dont l'endettement était l’œuvre de politiciens concussionnaires. (Cité par Nerincx).

La juste prévision de Story s'est trouvée réalisée : «ils (les juges), deviendront odieux, non point parce qu'ils font mal, mais parce qu'ils refusent de mal faire ; et on les remplacera par d’autres qui seront des instruments plus souples entre les mains des démagogues du jour ». (Commentaries, vol. Il, page 414).

Ce n’est pas seulement de la masse anonyme des électeurs que dépend le juge ; il est souvent la créature d’un puissant capitaliste, qui a fait campagne pour lui, afin de

s'assurer sa partialité dans les affaires qui seront portées devant lui. C’est ainsi que Nerinex cite l'exemple d'un roi du cuivre qui cherche à faire triompher son candidat, contre celui d’un autre roi du cuivre avec lequel il est en concurrence commerciale.

IL importe d’ailleurs de remarquer que l'opinion publique se montre le plus souvent profondément indiftérente aux résultats des élections judiciaires. On est d'une indulgence extrème pour les fraudes électorales. La plupart du temps, les politiciens règlent la question entre eux, s'entendent comme larrons en foire, par un partage judicieux des prébendes politiques.

La situation des juges est particulièrement délicate à l'égard des électeurs dont ils dépendent. Soupçonnés de corruption (des faits nombreux ont prouvé que le soupçon était fondé), ils sont violemment pris à partie, quand ils veulent faire acte d'indépendance vis-à-vis du suffrage universel. Il est inutile de raconter ici, une fois de plus, le scandale judiciaire de New-York et de San- Francisco, d'il y a 30 ans ; le nom de Tammany-Hall est encore dans les mémoires.

Aujourd'hui, le peuple soupçonne les juges d'être à la discrétion des grandes entreprises financières, des compagnies de chemin de fer ou pétrolières. Mais d'autre part, l'opinion publique ne tolère point qu'un magistrat ose la braver dans l'intérêt supérieur du droit, Elle lui fait vite payer de sa carrière cet acte d'indépendance. On a vu des juges perdre leur situation pour avoir refusé d'appliquer un acte inconstitutionnel qu'avait fait voter le parti populaire.

Nerinex nous cite le cas d’un juge, qui depuis plus de vingt ans exerçait sa profession dans l'état de Michigan

DE L'ÉLECTION DES JUGES r 20

avec une honorabilité parfaite, écarté par le suffrage populaire qu'il avait mécontenté et remplacé par un homme à peine connu : mais comme l'Amérique est le pays où tout se ramène à une question de dollars, l'orateur ajoute que ce juge n'y perdit pas ; car « un Juriste de sa valeur peut gagner comme conseil en une seule cause, deux fois plus que l’état de Michigan ne lui donnait en dix ans »,

Le juge américain est avant tout un homme de parti. Quand bien même, pour gagner son siège, il n'aurait pas été obligé de prendre des engagements politiques formels, il reste toujours un homme de parti, désireux de se signaler à la faveur de son chef politique. Elle lui est nécessaire, en effet,pour assurer sa réélection ou pour lui procurer une autre place, s’il renonce à La carrière judiciaire.

Le manque d'indépendance des magistrats, résultat presque fatal de l'élection, est encore aggravé par l'infériorité au point de vue intellectuel et moral du milieu où ils se recrutent, et par l'insuffisance de leur situation pécuniaire,

Les Constitutions et les lois américaines sont fort peu explicites au sujet des conditions d’aptitude requises pour l'entrée dans la magistrature. En général, elles se bornent à exiger que les candidats soient « instruits en droit », c’est-à-dire inscrits au barreau. Quelques constitutions seulement exigent que les aspirants à la Cour Suprème aient occupé une fonction judiciaire ou aient été inscrits au barreau pendant 5 ans, Quant à l'âge, la simple majorité de 21 ans suffit presque partout.

Le milieu, dans lequel se recrute la magistrature, ne prédispose pas le plus souvent les candidats à l'apti-

tude aux fonctions judiciaires, Parfois dans l'Est on voit un avocat éminent entrer dans la magistrature : mais ce fait ne se rencontre jamais dans l'Ouest. Là, la fonction de juge est une place politique, réservée à un politicien. On a donc pu dire avec raison que les hommes, qui par leur savoir étaient propres à occuper les fonctions judiciaires, avaient trop de réserves dans leurs manières, de rectitude dans les principes pour pouvoir espérer obtenir la majorité dans une élection.

Aussi la magistrature américaine se recrute-t-elle parmi les jeunes avocats qui veulent percer, se faire connaître à la clientèle par la publicité des audiences, pour retourner ensuite au barreau. La plupart des juges — dans l'Ouest tout au moins — ne considèrent la magistrature que comme une carrière temporaire, un emploi d’'occasion, qui mène à tout, succès de clientèle ou succès politiques, à condition... d'en sortir !

Néanmoins, il ne faudrait pas pousser trop au sombre le tableau que nous venons de tracer. Quelque nombreux que soient les abus du système électif ils n’ont pas atteint le degré que l'on pourrait craindre. « La pratique de soumettre les charges de la magistrature à l'élection populaire, comme font les Américains, écrivait Stuart Mill, est l’une des plus dangereuses erreurs que la Démocratie ait encore commises, Sans le sens pratique qui ne fait Jamais complètement défaut au peuple américain, elle risquerait de leur être fatale ».

Le bon sens et l'amour de Ia liberté sont en effet deux éléments qui atténuent les conséquences fâcheuses da recrutement des juges par l'élection. Aussi les auteurs reconnaissent qu'en Amérique ce système offre moins de dangers qu'ailleurs,

Grâce à l'admirable sens pratique qui caractérise les citoyens des Etats-Unis, on peut donc entrevoir le jour où dans tous les Etats les juges seront mieux choisis, même par le suffrage populaire, auquel les Américains sont trop attachés pour renoncer.

En résumé, ilest possible que l'élection assure au juge une indépendance absolue vis-à-vis du pouvoir exécutif. Mais les inconvénients de ce système compensent largement cet avantage. Une magistrature dépendante du corps électoral, en proie aux intrigues politiques, recruté parmi les incapables ou les ambitieux, issue de la même origine que le pouvoir législatif et se posant bientôt en rivale de celui-ci, composée de juges hantés par l'idée de leur réélection, une telle magistrature peut-elle faire jouer à la justice le rôle pondérateur qui lui est indispensable surtout dans une démocratie ? N'est-ce pas plutôt suivant la pittoresque expression de M. Waldeck-Rousseau « un solécisme constitutionnel ? ».

Cette conclusion est-elle exacte pour notre pays ? C'est la question que nous allons maintenant examiner en étudiant l'application qui a été faite en France du système de l'élection des juges sous la Révolution de 1789.

Section 2. L'Election des Juges en France sous la Révolution.

On nous reprochera peut-être d’avoir refait après tant d'autres un historique de l'élection des juges sous la Révolution, Nous ne le croyons cependant pas inutile, réduit comme il l’est à ses lignes essentielles,

68 CHAPITRE Il

La Révolution française, en effet, est un événement qui exerce sur l'histoire une telle influence qu'aujourd'hui encore toutes les idées, autour desquelles nous batail- Jlons, viennent d'elle.

Toutes les grandes questions de principe, en matière politique et gouvernementale tout au moins, ont été discutées à cette époque

Elles l'ont été avec une conviction, une àpreté et en général un désintéressement que l'on chercherait en vain dans lés discussions de nos jours. — En outre la précipitation des événements de cette époque, leur exagération même leur ont donné un relief bien propre à faire apparaître le côté avantageux ou malencontreux des idées et des institutions.

Enfin le sort des différentes entreprises tentées à cette époque est en quelque sorte une leçon historique, qui nous enseigne les fautes à éviter et les conditions à remplir pour que de nouveaux essais de réforme aient un résultat plus heureux et plus durable.

Nous pourrons donc tirer un enseignement utile de l'étude de l’organisation judiciaire sous la Révolution.

La vénalité des offices et les exactions des hommes de loi avaient discrédité la magistrature française à la fin de l'Ancien Régime. La monarchie elle même ne dissimulait point les critiques que l'organisation judiciaire soulevait : elles sont nettement exprimées dans les préambules des Edits du 8 mai 1788 sur l'Administration de la justice. Mais ces ordonnances, rendues pour tenir tête au Parlement et puur éviter la convocation des Etats, ne furent jamais appliquées.

Les cahiers des Etats contiennent des vœux presque

unanimes en faveur d'une réorganisation de Ja justice. Les uns, ceux du clergé ordinairement, réclament l'inamovibilité ; ceux du tiers-état vont plus loin et réclament que la nomination des juges soit faite par le roi sur des listes de présentation.

On comprend que le clergé et la noblesse, tout en proclamant la nécessité d'un contrôle du peuple sur les corps Judiciaires, se soient montrés moins hardis que le liers-Etat. Moins que celui-ci, ils avaient souffert des abus dela justice de l'ancien régime. Ce qui donne en outre un intérêt particulier aux réclamations du tiers, c'est l'origine de ses députés: la plupart appartenaient à la Judicature ; ils avaient donc une compétence spéciale en la matière (sur 612 députés, 500 étaient des magistrats ou des hommes de loi).

Les cahiers du Tiers insistent donc sur la nécessité d'assurer l'indépendance de la magistrature à l'égard du pouvoir exécutif, soit au moyen d'une liste de présentation au roi, soit même, au moyen de l'élection.

Lorsque les Etats généraux se réunirent, le système de la vénalité était condamné dans l'opinion publique. Comment remplacer ce système ? Quel nouveau mode de recrutement adopterait-on ? On ne voulait pas de libre choix par le pouvoir royal ; ce régime était condamné d'avance. [Instinctivement on se portait vers le système électif, Mais ce qui apparaissait dans l'opinion, c'était un emploi raodéré du régime électif, et un emploi, qui excluant le système des élections à temps, conservait l'inamovibilité.

Voici, depuis les Cahiers de 1789, les différentes idées qui furent exprimées ; certains esprits voulaient que les élections se fissent par les corps judiciaires eux-mêmes,

dans lesquels les vacances se produiraient ;et c'élaient ou des élections proprement dites, ou plus souvent des présentations par les membres du siège judiciaire auxquels on proposait d'adjoindre les avocats, Ce n'était pas un système nouveau. Il avait été inscrit, (et il avait fonctionné) dans des ordonnances des XV: et XVI° siècles,

D'autres proposaient le système des présentations au roi, présentations qui émanersient d'un corps de notables des différentes provinces du Royaume. On trouvait aussi ce régime dans des ordonnances du XVI: siècle. A la veille de la Révolution, c'était aux assemblées provinciales, qui devaient être établies en 1787 dans le royaume, qu'on songeait pour la présentation.

Dans certains cahiers, on! laissait au roi et aux états généraux, le soin de nommer les magistrats. On lit ainsi dans Prudhomme : « que les juges soient électifs dans la forme qu'il plaît au roi et aux Etats Généraux. » (cf. Prudhomme, tome 3, p.87 et ssq. section intitulée : Des tribunaux, n° 1,2,4,5,12,14,27). Une preuve en quelque sorte matérielle de l'unanimité de l'opinion en faveur de l'éligibilité est fournie par le recueil de Prudhomme. Dans la table de chaque volume où il relève les principales propositions des cahiers on trouve cette mention comme étant adoptée à l'unanimité des cahiers : « Les juges seront électifs et seront juges royaux après avoir été avocats. »

Tel était donc le désir de l'opinion publique.

Une autre idée préoccupait aussi les esprits. L'on avait été témoin pendant des siècles des luttes qui s'étaient engagées entre la royauté et les Parlements, et l'on était arrivé à cette idée que l'existence des grands corps Judiciaires devaient fatalement, par leur nature

même, tendre à empiéter sur les pouvoirs publics, c'est-àdire sur le pouvoir législatif et sur le pouvoir exécutif. De sorte que la suppression des Parlements et l'absence de tout grand corps judiciaire était une donnée acquise dans l'esprit de l'Assemblée Constituante avant les débats.

Ce sont en effet les idées qu'exprimait le premier Comité de Constitution par l'organe de son rapporteur Bergasse,

Les doléances, contenues dans ces cahiers, préparaient les discussions de l'Assemblée Nationale, auxquelles des hommes d’une haute compétence allaient prendre part en toute indépendance et sans autre souci que le désir sincère de faire une réforme utile. La question fut discutée à fond Toutes les opinions furent examinées ; tous les arguments pesés et appréciés, si bien que les discussions, qui ont eu lieu ultérieurement dans d’autres assemblées sur ce sujet, n'ontété que la reproduction de celles de l'Assemblée de 1789,

Dès le 17 août 1789, le député Bergasse, au nom du Comité de Constitution, présentait un premier rapport sur l'organisation judiciaire, Il ramenait à quelques grands principes les règles essentielles à une bonne organisation judiciaire,

Parmi eux, nous ne retiendrons que ceux qui intéressent spécialement notre sujet :

1° Le Pouvoir judiciaire ne doit dépendre essentiellement que de la nation ;

2° Les dépositaires de la puissance judiciaire ne doivent participer en rien au pouvoir législatif ;

3° Les charges des magistrats ne doivent pas être vénales ;

4 Les juges ne peuvent ètre nommés que par le

Prince ; mais celui-ci ne doit les choisir que parmi les personnes qui lui sont désignées par la nation ;

5° La justice doit être gratuite.

Ce rapport est très caractéristique ; c'est un rapport essentiellement de principe et qui se présente sous une forme dogmatique.

Pour tracer le tableau d’une bonne organisation Judiciaire, il indique comment le pouvoir judiciaire est mal organisé ;et après avoir examiné les défauts de cette organisation, il fait, dans une seconde partie, le tableau symétrique des qualités d’une bonne organisation Judiciaire.

Il se faisait du pouvoir judiciaire une idée éle vée qu'il exprimait dans la définition suivante que nous avons déjà citée: La magistrature doit être « organisée de façon à ne mettre en danger ni la liberté civile,ni la liberté politique ; il faut donc que dénué de toute espèce d’autorité contre le régime politique de l'Etat, et n'ayant aucune influence sur les volontés, qui concourent à former ce régime ou à le maintenir, elle dispose pour protéger tous les individus et tous les droits d’une force réelle; qui toute puissante pour défendre et pour secourir, devienne absolument nulle sitôt que,changeant de destination, on tentera d’en faire usage pour opprimer, »

C'était l’idée élevée mais abstraite qui devait faire la base de ce rapport.

La réforme proposée était grave ; elle dépossédait de leurs pouvoirs les Parlements, Aussi souleva-t-elle de leur part une vive opposition, qui se manifesta à l’Assemblée par l'intermédiaire des députés de droite, Mais cette résistance fut inutile, l’Assemblée décréta à une

grosse majorité qu'elle devait procéder à une réfection complète de l’organisation judiciaire,

Le rapport de Bergasse était suivi d’un plan très détailléet très précis d'organisation judiciaire, Dans le titre V et dernier intitulé « de l'élection et de la nomination des juges» voici le système qui avait été adopté,

Les juges de paix devaient être élus par les assemblées générales des municipalités sans l'intervention du roi, et élus à temps.

Quant aux membres de la cour supérieure de justice des provinces et à ceux des tribunaux de district, on disait qu’ils étaient élus ; mais en réalité c'était un système de présentation qui les régissait. En effet, pour chaque place vacante, les assemblées judiciaires devaient présenter au roi, trois vandidats éligibles, c’est-à-dire réunissant les conditions de capacité technique, entre lesquels le roi choisissait Aucune disposition ne déterminait qu'ils seraient élus à temps ; ils devaient donc être nommés à vie.

Le2: mars 1790 s'ouvrirent devant l’Assemblée Constituante les débats sur l'organisation judiciaire Ils se prolongèrent jusqu'au mois d'août. Cette discussion complexe est un des documents les plus instructifs de l'histoire du Droit Français.

L'assemblée se trouvait en face de trois projets très différents, mais soutenus chacun par des partisans convaincus.

Le premier de ces trois projets était celui du second comité de constitution, qui, après l'échec sur la question du veto et des deux chambres, avait remplacé le premier en septembre. Le second comité avait repris dans ses grandes lignes, mais en l'améliorant, le plan du premier.

Ce n'était pas des idées nouvelles qui étaient exprimées ; c'était les mêmes principes, mais avec des modifications.

Pour la nomination des juges, il maintenait le système de l'Election — présentation, mais en l'organisant d'une facon plus complexe que dans le rapport de Bergasse suivant les corps à élire.

Les juges de paix devaient être élus par les assemblées primaires. Pour les juges de district, de département, des cours supérieures et de la cour suprême, le système était plus compliqué. Voici en quoi il se résumait :

Les juges étaient nommés par les collèges électoraux où entraient des éléments divers : pour les sièges inférieurs, C'était les assemblées électorales ordinaires ; pour les autres, un deuxième élément, le corps administratif du district et du département, un troisième élément, les magistrats eux-mêmes, eufin, quatrième élément, les praticiens, avocats et procureurs, étaient adjoints au premier,

En combinant les éléments, on formait le corps électoral qui désignait des candidats. C'était donc une présentation ; mais elle ne portait que sur un nombre réduit de candidats, Le roi en effet, n'avait plus que le choix entre deux candidats,

Tel était le plan présenté au nom du second Comité de Constitution par Thouret.

Il yen avait deux autres, l'un d'Adrien Duport, ancien membre du Comité, l’autre de Siéyès.

Ces deux projets avaient un point commun : l’institution du jury au civil comme au criminel Maisils différaient au point de vue de l'organisation des tribunaux. et du jury.

Adrien Duport, qui était fortement influencé par les idées anglaises et qui rejetait l'appel, proposait d'établir dans chaque district, deux officiers de justice élus à temps par les citoyens. L'un devait tenir les assises du jury civil ou criminel, où il devait être juge des questions de droit ; l’autre était sédentaire et devait examiner les jugements dont on demandait la cassation.

En outre, il devait y avoir des grands juges, élus à temps, alternativement par les départements. Ces grands Juges avaient pour mission de juger non pas les faits, mais l'application du droit : leur seul pouvoir, c'était de casser les décisions contraires à la loi.

Le plan de Siéyès était très important et très étendu. (UF. — Réimpression de l'ancien Moniteur. T. IV, p. 70). I] proposait d'établir trois sortes de tribunaux disüncts. Dans chaque canton, un tribunal de justice de paix (tribunaux primaires) qui jugerait les causes de petite importance, s’adjoignant des arbitres choisis par les parties. Le tribunal de département devait se réunir au chef-lieu et était composé de 12 juges élus par l'assemblée électorale du département ; mais ils étaient élus, en principe, à vie. Tous les ans l'assemblée pouvait procéder à un scrutin d’épreuve pour révoquer un membre du tribunal. Ce système, Siéyès, le fera passer dans la Constitution de l'an VIII ; ce sera la liste des notables.

Au-dessus de ces juridictions, il proposait d'établir un tribunal national dont les membres étaient appelés : les Grands Juges de France. Ils devaient être élus par les assemblées électorales du département, en principe pour une durée indéfinie ; mais ils pouvaient être soumis à un scrutin d'épreuve auquel procédait l'assemblée ter-

ritoriale, Si un juge était révoqué, le tribunal procédait à son remplacement.

C’est dans ces conditions que la discussion s'engagea devant l'assemblée. Le projet du Comité fut vite abandonné et, sur la proposition de Barrère, on procéda, par l'examen de questions successives, dont il avait dressé une liste, qui fut acceptée par l'assemblée. Dans ces discussions, Duport défendit avec énergie son système ; mais Siéyès n'eut pas de peine à faire adopter le sien qui avait pour lui de nombreux partisans dans l'assemblée. Les débats furent amples et approfondis ; ils furent dominés par un discours de Tronchet, qui défendit l'institution des juges permanents et non électifs, et combattit l'institution du jury au moins en matière civile.

Ses vues furent adoptées par l'assemblée, qui décida que l'on n’admettrait les jurés qu'en matière criminelle et que les juges seraient sédentaires, contrairement à ce qu'avait proposé Duport.

Restait toute une série de questions capitales qui rayonnaient autour de cette difficulté essentielle, qu'était le recrutement de la magistrature. Serait-elle iommée par le roi, ou élue par le peuple ? Voici la série des questions qui furent soulevées à cet égard : 1° Les juges seraient-ils nommés à temps ou à vie ? — 2° Seraient-ils rééligibles ? — 3° Quelle serait la durée de leurs fonctions ? — 4e Seraient-ils élus par le peuple ?

Une discussion très passionnante s'engagea, Les revendications de la Royauté furent plus ouvertement présentées et défendues, ici, que pour la discussion sur l'organisation judiciaire. Des considérations variées furent émises.

Mais on peut dire qu'il y a une question théorique

qui joua le principal rôle, c'était celle de savoir si l’autorité Judiciaire n'était qu’une branche du pouvoir exécutif, ou si, conformément à la théorie de Montesquieu, elle formait un troisième pouvoir distinct des 2 autres, Il semblait que de là devait dépendre la solution à adopter, sur le recrutement de la magistrature, En effet, si elle est une branche de l'exécutif, son recrutement doit appartenir nécessairement au roi. Si elle est au contraire un pouvoir distinct, il peut sembler logique de décider que c'est du peuple qu'elle doit tirer son origine,

Ces idées paraissent capitales ; mais quand on examine les choses de près, on voit que cette question théorique était plutôt à la surface qu'au fond des débats. En effet il y avait des esprits qui considéraient la magistrature comme une branche de l'Exécutif et il y en avait d'autres qui voulaient enlever au roi, pour le donner au peuple, le droit de nommer les magistrats. Ces derniers prenaient comme exemple la nomination des corps adininistratifs, qui était attribuée à l’élection populaire.

Pourquoi n’en serait-il pas de même pour les juges ?

En définitive, les idées qui poussaient la majorité vers l'élection, étaient différentes de la considération théorique qui semble avoir joué un rôle dominant. C’étaient deux idées principales.

4° La première est une idée de justice. Elle est émise par les Cahiers de 1789 ; c'est qu'il ne fallait pas laisser au roi la nomination des juges, parce que cette nomination n'aboutissait qu’à des faveurs de cour ou de Ministère.

20 La seconde considération était une considération politique. L'assemblée ne voulait pas laisser, entre les

mains du roi l'élément de force que lui aurait procuré le choix des magistrats de l’ordre judiciaire.

Ce sont là les raisons prépondérantes qui décidèrent l'assemblée Constituante, et firent adopter l'élection des juges.

S'il était admis que les juges devaient être élus par le peuple, il était inévitable qu'ils fussent nommés pour un temps limité et non à vie. Cela résultait d’abord d’un principe général ; il fallait les nommer pour un temps limité, afin d'assurer le choix et la responsabilité comme pour les autres fonctionnaires. Mais on pensait surtout qu'admettre qu'ils seraient investis à vie, ce serait leur attribuer une puissance considérable, qu'on ne voulait pas donner à la nouvelle magistrature.

L'assemblée Constituante admit que les juges pouvaient être immédiatement et indéfiniment réélus. C'était, en effet, le bon sens qui dictait une telle solution. De plus pour assurer un bon recrutement de la magistrature, il fallait laisser la possibilité d'en changer les membres,

Mais il y eut des incidents secondaires quoique importants, Des deux partis en présence, l’un attribuait au pouvoir royal l'investiture des magistrats, tandis que le parti adverse la lui refusait Ces deux partis luttèrent avec acharnement ; les premiers cherchant à faire prédominer et les autres à faire perdre l'influence du roi sur la magistrature.

Une première escarmouche se livra sur la durée des fonctions des magistrats. Les uns proposaient 10 ans ou 8 ans.

D'autres proposaient un délai plus court, 6 ou 4 ans. (M. d'André)

L'Assemblée adopta une durée intermédiaire de 6 ans,

par 517 voix contre 274, qui se prononcèrent pour 8 ans.

Un autre débat plus important se posa sur la question de savoir si les juges seraient installés par le roi après avoir étéélus par le peuple.

La plupart admettaient que pour la forme, pour la déférence dûe au chef du pouvoir exécutif, il fallait donner au roi le droit de délivrer des lettres patentes qui attesteraient la régularité de la nomination.

Cependant quelques membres disaient que c'était inutile et faisaient remarquer que les juges consulaires ne recevaient pas de lettres de provision,

Mais la question était plus grave : sous ce nom d’institution, en effet, on pouvait comprendre tout autre chose. On pouvait entendre l'institution dans le sens d’une confirmation nécessaire par le roi, ainsi que cela se pratiquait pour les élections en Droit canonique. On pouvait y voir aussi autre chose de plus. En effet dans le projet du comité, il était parlé de l'institution par le pouvoir royal. Or elle visait un choix par le roi entre plusieurs candidats, c'est-à-dire, en somme plutôt une présentation qu'une élection (projet du 2° comité, titre VIIT. a. 1). Ainsi dans le projet, les juges étaient élus, et le roi choisissait entre plusieurs candidats Il y avait donc différentes façons d'entendre l'institution par le roi. Il s’engagea à ce sujet une véritable bataille ; les partisans de la royauté cherchaient à faire prévaloir leur système d'institution qui donnait au pouvoir royal le choix entre plusieurs condidats présentés. L’unanimité qui s'était manifestée pour proclamer le recrutement électif des juges fut loin de se rencontrer ici :

Beaucoup de députés, afin d'assurer d’une façon abso-

80 CHAPITRE II Re ns

lue l'indépendance du pouvoir judiciaire vis-à-vis de l'exécutif s’élevèrent contre l'institution par le roi : Mongins de Roquefort et Barnave furent les champions de l'institution par le peuple. Cazalès, Clermont-Tonnerre, l'abbé Maury défendirent avec énergie les droits du roi ; et l'assemblée indécise se prononça en faveur d’un moyen terme.

On laissa au roi l'illusion de nommer les juges ; mais en fait il était lié par le choix du peuple, qu'il ne pouvait ni repousser ni contrôler.

En effet à une majorité de 53 voix, l'Assemblée décréta : 1° le roi n'aura pas le droit de refuser son consentement à l'admission d'un juge présenté par le peuplé ; 2° les électeurs ne présenteront qu'un seul candidat,

On laissait au roi « non seulement léxécution des jugements, mais encore le droit de suveiller les juges des tribunaux, et de les citer devant la Cour Suprême, s'ils s'écartent de leurs devoirs, le droit de citer devant les juges, par des magistrats de son choix comprenant le ministère public, tous les délits, tous les attentats contre la propriété et contre la liberté, » (Rœderer. Moniteur, 7 mai 1790).

Le roi était réduit à une illusion de pouvoir Ainsi se manifestait la ferme volonté de la majorité d'émanciper à jamais le pouvoir judiciaire du pouvoir exécutif.

Les idées exprimées dans cette discussion furent celles qui inspirèrent la rédaction du projet que le Comité de Constitution eût à soumettre à l’Assemblée. Présenté par le président du Comité Thouret, ce projet fut adopté le 5 juillet 1790 presque sans discussion. En voici les principales dispositions qui intéressent notre sujet :

Dans son titre I, le projet présenté au nom du Comité

de Constitution (Moniteur, séance du 5 juillet 1790), posait quelques principes. Il établissait la suppression de la vénalité et la gratuité de la justice. [l proclamait le principe de l'élection des juges : « Les juges seront élus par les justiciables (art. 3). » La durée des fonctions judiciaires était fixée à 6 ans et la rééligibilité était admise. L'article 10 indiquait les conditions d'éligibilité : avoir 30 ans accomplis, avoir été pendant 5 ans juge ou homme de loi exerçant publiquemeut devant un tribunal.

Le titre II, spécialement consacré aux juges de paix, déterminait les conditions que devaient remplir les candidats à ces fonctions : ils devaient être éligibles aux administrations du département et du district, et être âgés de 30 ans. — L'élection devait avoir lieu au scrutin individuel et à la pluralité absolue des suffrages; les électeurs étaient les citoyens actifs réunis en assemblées primaires, La municipalité de canton devait nommer au scrutin de liste et à La pluralité relative des voix, 4 notables destinés à occuper les fonctions d’assesseurs de juge de paix. La durée de ces fonctions était fixée à 2 ans avec possibilité de réélection (art. 8).

Le titre INT (Moniteur, Séance du 20 juillet) était consacré aux tribunaux de district. — Dans chaque district devait être établi un tribunal composé de 5 membres au moins. Les tribunaux de district étaient tribunaux d'appel les uns à l'égard des autres (titre IV).

Le titre V organisait la forme des élections pour les juges composant les tribunaux de district. — L'article 1 disposait que, « pour procéder à la nomination des juges de district, les électeurs convoqués par le procureur syndic nommeront les juges de district au scrutin indi-

viduel et à la pluralité absolue des suffrages. Ils se réuniront à cet effet dans la ville qui sera désignée pour l'élection et au jour qui aura été désigné et publié par le Procureur syndic du district, 15 Jours à l'avance... »

Le corps électoral comprenait donc tous les citoyens actifs, c'est-à-dire tous les Français, âgés de 25 ans, domiciliés depuis un an dans le canton, payant une contribution directe de la valeur de trois Journées de travail, et qui n'étaient ni domestiques à gages, ni faillis, ni insolvables, La réunion de ces électeurs composait l'assemblée primaire du canton, chargée d'élire directement le juge de paix et ses assesseurs.

C'est elle également, qui élisait à raison de 1 par 100 citoyens actifs, les électeurs du second degré, visés par le titre V du projet.

Pour être électeur du second degré, il fallait payer une contribution directe d'au moins 10 journées de travail. La réunion des électeurs du second degré formait l'assemblée électorale du district, qui élisait les juges de district.

Une Cour suprême était établie sous le nom de tribunal de Cassation (Titre XIT ), comme tribunal unique et sédentaire, Les membres devaient être élus pour 4 ans, un par département ; mais pour éviter un trop grand nombre de juges, les départements devaient voter par moitié à tour de rôletous les 4ans.

Telle était l'œuvre de l’Assemblée Nationale. Elle n’avait pas voulu seulement apporter des correctifs et des remèdes au régime antérieur ; elle avait voulu refaire de fond en comble tout l'édifice judiciaire.Jugeant qu’elle ne pouvait point améliorer ou restaurer les institutions

antérieures, elle se décida à faire table rase pour reconstruire complètement sur de nouvelles bases.

A l'ancien principe, toute justice émane du roi, on substituait le principe nouveau : toute justice émane de la nation. Pour donner à ce principe de la souveraineté populaire son expression logique, l'assemblée adopta, à l'unanimité et sans discussion, l'élection comme mode de recrutement de la magistrature, «Le principe électif était devenu une sorte de dogme » ( Douarche, — Les tribunaux civils de Paris. — Introduction XXXIIT ).

Cet essai tenté par la Constituante ne fut pas heureux. Nous allons voir que les espérances quel’on avait fondées sur le régime électif furent déçues et que l'organisation judiciaire de la Révolution donna lieu à bien des abus.

À qui sont-ils imputables ? L'Assemblée Constituante en est-elle responsable ; ou bien sont-ils dûs à ses suc” cesseurs qui se sont écartés des règles qu’elle avait édictées ?

Nous croyons que les causesde l'échec du système électif sous la Révolution'tiennent en partie au système même En premier lieu, dans l'étude de son fonctionnement, il faut noter l’abstention des électeurs.

Ceux-ci se réunirent en assemblées primaires dès le courant d'octobre 1790 et on constata aussitôtle peu d’empressement qu’ils mirent à remplir leur nouvelle fonction.

A Paris sur plus de 90.000 électeurs convoqués, un sixième à peine vint voter. Vers la fin d'Octobre, 902 électeurs du second degré se trouvèrent investis de la plénitude du mandat électoral; ils procédèrent pendant près d’un moisà la nomination des juges. Maïs ici encore se manifeste l’abstention des électeurs ; le corps électo-

ral en général ne comprit que 300 personnes. Sa composition cependant était propre à assurer un bon choix : près de la moitié des électeurs étaient des hommes de loi, avocats, procureurs, magistrats.

Le reste comprenait des commerçants, des officiers, des ecclésiastiques et des bourgeois.

Le choix d’ailleurs particulièrement heureux des électeurs atteste leur compétence. C’est ainsi qu'au Parlement, ils empruntèrent Morel de Vindé, Clément de Blavette, Lepelletier de St-Fargeau, Hérault de Séchelles : au Conseil d'Etat, d'Ormesson, au barreau, Bigot de Préameneu, à l'Assemblée Constituante des juristes comme Tronchet, Target, Treilhard, Duport, Thouret, Merlin. Ainsi que le dit M Picot « l'élite des électeurs de Paris avait élu du premier coup l'élite des jurisconsultes ».

L'opinion publique ratifia le choix des électeurs. « A Paris, disait Camille Desmoulins, le choix des juges répondit à nos espérances ». Sur les 54 élus, il y avait 15 députés, 7 magistrats, 3 membres de la municipalité de Paris ; tous les autres étaient des avocats.

L'installation des tribunaux ainsi recrutés eut lieu en grande pompe les 25 et le 26 janvier 1791.

Quant au Tribunal de Cassation, créé par la loi du 21 août 1790, il fut organisé par la loi du premier décembre de la même année. Les premières élections, auxquelles procédèrent les 42 départements désignés par le sort, eurent lieu au début de 1791. Conformément à la loi, dès 1795, on procéda au renouvellement d'un certain nombre de membres et la même opération eut lieu successivement de l'an V,en l'an VI, en l'an VII, en l'an VIII.

Le recrutement fut d'ailleurs satisfaisant, sauf dans les derniers renouvellements, où l'on vit succéder aux magistrats de carrière trop d'hommes qui considéraient leurs nouvelles fonctions simplement comme une situation avantageuse,

Sur l'ensemble du personnel, comprenant 89 noms de 1790 à 1800, 57 magistrats étaient antérieurement avocats au Parlement, 3 conseillers de Parlement ou de Sénéchaussée, 18 juges ou commissaires du roi près des anciennes juridictions, 2 membres des anciennes assemblées provinciales, 1 professeur de droit, De plus 24 d'entre eux avaient fait partie des tribunaux de département et 33 avaient été administrateurs de département ou de district.

M. Jeanvrot, qui a étudié d’une façon très complète l'organisation et le recrutement du tribunal de Cassation sous la Révolution, constate à ce propos que « Le tableau de la carrière de ces magistrats (les membres du tribunal de Cassation) prouve suffisamment que le scrutin populaire, alors que la loi n'imposait au choix des électeurs d'autre condition que de nommer des hommes ayant 30 ans d'âge et 5 ans de pratique judiciaire, a désigné pour ainsi dire d'instinct, aussi bien dans les élections de 1791 que dans celles de l'an V, l'an VI, l'an VII, les hommes les plus capables et les plus dignes ». (Le Tribunal de Cassation dans la Revue : « la Révolution française » p. 60, 728),

L’exactitude de cette constatation est confirmée par M. Renouard,qui est cependant un adversaire convaincu du système : « Malgré, dit-il, les vices d'organisation et le malheur des temps, le tribunal de Cassation à cependant eu, dès son origine, une existence belle et utile ».

Etant donnés les choix faits par les électeurs de 1790, il n’est pas étonnant que le fonctionnement des tribunaux n'ait point soulevé de critiques, Les circonstances dans lesquelles devait fonctionner la nouvelle organisation n'étaient point cependant exemptes de difficultés. La Société toute entière était en transformation ; toute une nouvelle législation se préparait; aucune transition n'avait été ménagée entre l'organisation ancienne et celle qu'on lui avait substituée, Les auxiliaires de la justice ne lui donnaient pas tout l'appui désirable : le recrutement des avoués était défectueux ; les frais de justice, les tarifs étaient mal établis et leur mauvaise application donnait lieu à des abus. Il ne faut donc pas s'étonner si un léger flottement se produisit ; flotiement d’ailleurs bien minime, puisque les eritiques furent rares et modérées,.

« Je n'ai, disait le ministre de la justice, M. de Joly à l'Assemblée, que des éloges à donner aux tribunaux de district ; instruction, attachement à la loi, zèle dans le service de leurs fonctions, tels sont les principaux traits sous lesquels j'ai à vous les peindre », (Rapport de M.de Joly à l’Assemblée Nationale Séance du 9 juillet 1791).

M. Douarche, qui a étudié de très près l'œuvre des tribunaux de la Révolution, l'apprécie en ces termes : « On peut dire que d'une façon générale et dans son ensemble la justice civile a été bien rendue, avec autant d'exactitude que d'impartialité par les juges des tribunaux élus ». (Les tribunaux civils de Paris 4791-1800. Introd. p. LIV). C’est également la conclusion à laquelle aboutit M. Picot : « Les six tribunaux de Paris rendirent une bonne Justice »,

Il semble donc que le système électif devait donner de

bons résultats, Mais la suite de l'Histoire de la Révolution devait confirmer les dangers que nous indiquions précédemment.

Dès juin 1791, des élections complémentaires motivées par des démissions eurent des résultats moins heureux que les précédentes : les assemblées électorales furent en effet très réduites et les violents profitèrent de la maladroite abstention des plus sages.

De plus, ïl se produisit ce que nous avions signalé dans l'exposé théorique du système, par suite des fluctuations politiques, les juges élus avec l'appui d'un parti deviennent suspects quand ce parti n’est plus au pouvoir. C'est ce qui eût lieu pour les juges élus en 1790, Nommés sous le régime de la monarchie constitutionnelle, beaucoup en pratiquaient les idées. C’est pourquoi ils devinrent suspects quand le parti populaire triompha.

Dès le mois de mars 1792, Jean Debry était monté à la tribune pour demander à l'Assemblée le renouvellement des juges De nombreux députés réclamèrent de nouvelles élections judiciaires. La presse et les clubs proposaient une réforme judiciaire.

Ces récriminations ne tardèrent pas à trouver un écho dans le gouvernement. Dès le 19 août, Danton, que les événements du 10 août avaient conduit au ministère de la justice, adressait aux tribunaux une circulaire grosse de menaces. Dans deux longues pages du style pompeux de l’époque, il flétrit « l’incivisme » des juges, que le peuple dans son inexpérience a eu le tort de recruter parmi des gens qui, « ayant pesé les faveurs de l’ancien régime, ont trouvé légères les faveurs du peuple. »

Les juges ont été consciemment ou non les instruments de la contre-révolution ; beaucoup ont été les

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persécuteurs des amis de la liberté. Aussi un cri d'indignation s’élève-t-il de toutes parts contre les tribunaux, qui sont l'objet d’une suspicion générale. Il n'est que temps qu'ils se ressaisissent et qu'ils s'efforcent de reconquérir la bienveillance nationale.

Toutes ces récriminations ne visent, il faut le remarquer, que l'incivisme des juges. Aucune critique ne leur est adressée au point de vue professionnelle : leur grand crime est de ne pas se montrer assez patriotes et d'être des contre-révolutionnaires,

La politique étant toute puissante, les premiers juges élus étaient condamnés : on allait s'efforcer de les remplacer par d'autres mieux disposés à servir le parti populaire.

L'Assemblée législative avait d’ailleurs commis une lourde faute avant de se séparer : elle avait imprudemment modifié les conditions que devaient remplir les électeurs : on n'exigeait plus le titre de citoyen actif, ni le paiement d’une certaine contribution directe ; les insolvables et les faillis pouvaient voter. — Cette modification du corps électoral précéda la dissolution des tribunaux, Dès le 22 septembre 1792, en effet, la Convention proclama le renouvellement de tous les tribunaux, sauf du tribunal de Cassation. Elle décidait en outre que tout citoyen âgé de 25 ans, domicilié depuis un än dans le canton, et qui ne serait ni serviteur, ni mendiant pourrait être élu. Ainsi les garanties que l'Assemblée Nationale avait cru trouver dans l'age de 30 ans et dans l'exercice pendant 5 ans d'une carrière juridique, et qui étaient en partie cause du choix heureux de 1790, disparaissaient. (Décret du 19 octobre 1792),

Ces mesures étaient uniquement l’œuvre des passions

politiques. C’est en vain que Lanjuinais et Vergniaud voulurent faire entendre la voix de la raison; c'est en vain que celui-ci soutint qu'il n'y ade bonne justice que quand le Juge conforme ses décisions aux textes, que pour faire nn juge il ne suffit pas d’être homme de bien, qu'il faut encore connaître les lois. Sa protestation resta sans écho. L'assemblée préféra suivre l'avis de Billaud-Varenne et de Danton ; « La justice doit se rendre avec les simples lois de la Raison... Aussi demande-t-on qu'un homme de bon sens vienne rectifier l'esprit de dubitation qu'ont souvent les hommes barbouillés de la science de la justice ».

Les considérations politiques venaient de jouer leur rôle dans les questions de l'élection des juges. Aussitôt elles passent au premier plan. Les qualités professionnelles ne comptent plus. Elles sont même l'objet de la méfiance des patriotes. « Défiez-vous de la robinaille », disait Desrues aux électeurs à la veille du scrutin. « Je ne crois pas que sur cent hommes de cette classe il y ait un vrai patriote ». Fait symptomatique, ce discours, plein de défiance haïineuse à l'égard des hommes de loi, fut imprimé par ordre et aux frais de l'assemblée électorale,

Le souci d'assurer l'indépendance de la magistrature n'entre plus en ligne de compte. Ce qu'au contraire on veut assurer avant tout, c'est le contrôle, la surveillance du peuple sur les juges et leur recrutement. Pour permettre au peuple d'assister aux opérations électorales, on abandonna la salle trop exiguë de l'évêché pour se transporter dans celle plus vaste des Jacobins. (Aulard, Société des Jacobins, IV, p. 250).

Aussi le résultat des élections ne doit-il pas nous surprendre. Le personnel judiciaire est presque entière-

ment renouvelé. Le nouveau corps électoral à Paris ne conserva que trois des anciens juges. Quant aux choix, ils furent inspirés par l'ardeur des passions politiques : aussi la médiocrité des juges n'eut d’égale que leur obscurité. « Sur les 51 juges suppléants et juges élus, dit M. Picot(p. 31) 12 sont qualifiés hommes de loi ; parmi eux, nous rencontrons, il est vrai, un avoué procureur, un juge de paix, trois greffiers etun huissier : puis viennent les professions les plus diverses: un ciseleur, un jardinier, enfin un grand nombre de simples électeurs ».

La simple comparaison des résultats obtenus en 1790 et en 1793 montre le chemin parcouru et l’abaissement du niveau judiciaire dû à l'influence de la politique. Les hommes élus en 1790 comprenaient des jurisconsultes éminents, des avocats réputés, ou d'anciens magistrats ayant siégé dans les plus hautes juridictions de l'ancienne France, tous convaincus de la haute mission qu'ils avaient à remplir et conscients des difficultés de leur charge,

En 1793, au contraire, les quelques hommes de loi élus malgré la suspicion qui s’attachait à «la robinaille » semblent avoir voulu écarter la défiance qui s’attachait à leur origine par leur médiocrité et leur obscurité. Ce sont des avocats, des huissiers sans clientèle,

Par une conséquence fatale, la méfiance politique qui avait entrainé la perte des premiers juges élus, allait continuer son œuvre : à peine nommés, les nouveaux juges devinrent suspects Il se trouva naturellement de plus avancés qu'eux pour douter de leur civisme.

D'autre part les juges élus dans ces circonstances ne pouvaient pas échapper à l'influence des passions politi-

ques, auxquelles ils devaient leur élection, Au lieu de dominer les partis, de rester étrangers à leurs querelles, ils étaient entrainés à y prendre part. Beaucoup de ces juges appartenaient au parti girondin : ils le soutinrent après sa chute et quelques tribunaux s'opposèrent à l'acceptation de la Constitution de 1793. Ainsi, dès le mois de juillet, une circulaire du ministre de la justice Gohier faisait prévoir de graves mesures contre la magistrature. Le décret du 6 décembre 1793 autorisa en elfet le comité de Salut Public et les représentants du peuple en mission à prendre les mesures nécessaires pour procéder à l'épuration et à la réorganisation des autorités constituées (Duvergier, t. VI, pp. 391 ets }). Toutes les élections se trouvèrent suspendues : les nominations furent faites par le Comité de Salut Public ou par les Représentants en mission.

Désormais la composition des tribunaux va varier au gré des différentes factions politiques au pouvoir.Celles-ei peuplent les tribunaux de leurs créatures, destituent les juges élus, les poursuivent et même les condamnent à l'échafaud sans autre préoccupation que celle d'assouvir leurs rancunes politiques.

Ainsi la Convention, en laissant les passions politiques s'introduire dans l'élection des juges, en abandonnant le contrôle de ceux-ci aux assemblées électorales, avait porté un coup fatal au régime de l'Election. Elle avait,en effet, enlevé aux juges la considération, le souci du devoir professionnel et l'indépendance.

Il faut cependant remarquer, si l'on veut juger avec équité le système électif appliqué au recrutement des juges à cette époque, que les exactions, les dénis de justice, les abus de pouvoir et même les crimes que l'on

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reproche à la justice révolutionnaire, sont l'œuvre non point des juges élus, mais des juges nommés par le gouvernement et par les Représentants en mission.

De pareils abus ne devaient pas tarder à entrainer une réaction, Elle commença avec la Révolution du 9 thermidor, Le système électoral ne fonctionna plus qu'imparfaitement. Pour le renouvellement ordonné par le décret du 3 janvier 1795, il ne fut appliqué qu'en province et il y fonctionna mal par suite des troubles auxquels donnèrent lieu les assemblées ou par suite de l'indifférence des électeurs. Le dernier acte de la Convention en matière Judiciaire consista à confier la nomination des Juges au comité de législation,

Dès ce moment, le système électif était condamné, Toutefois on ne revint pas d'un seul coup à la nomination par le pouvoir ; on sy achemina progressivement par une succession de régimes dans lesquels l'élection était entourée de garanties et de restrictions de plus en plus nombreuses, Le mouvement des esprits d'ailleurs coïncidait avec ces modifications,

En même temps que la Constitution de l'an III reprenait pour l'élection des juges les grandes lignes du projet de Thouret, en prescrivant des conditions d'électorat et d'éligibilité, « les électeurs, exaspérés contre les crimes de la Terreur, se servaient du scrutin ouvert pour protester contre un régime détesté, » (Picot op. cit. p. 33 ).

Ce système dura jusqu'à la Constitution de l’an VII À cette époque, la loi du 27 Ventôse an VIII posait les bases de l'organisation judiciaire encore actuellement en vigueur, Le système électif était abrogé ; il ne subsistait plus que pour les juges de paix.

Ainsi notre organisation judiciaire après avoir « traversé les troubles inséparables de révolutions soudaines et sanglantes », « éprouvé les misères de l'élection sans garanties et sans condition, et les épurations arbitraires chassant les magistrats de leurs sièges, revenait au choix par le pouvoir exécutif, avec cette satisfaction immodérée qui s'empare des esprits lorsqu'ils commencent à être las de l'anarchie, » ( Picot, op. cit. p. 36).

M. Aulard aboutit à une conclusion analogue : « À la décentralisation théorique établie par la Constitution, on substitua en fait une centralisation, qui plus tard offrit à Bonaparte le cadre tout prêt des habitudes déjà anciennes,

« Quand la Constitution de l'an VIIT supprima toute élection des fonctionnaires, on ne fut ni surpris, ni affligé de perdre un droit dont on n'usait guère plus et il ne parut pas qu'il y eutrien de changé». ( Histoire politique de la Révolution française, pp. 592ets.),

Cet historique rapide montre dans quel discrédit était tombé le régime électif, adopté avec tant d'enthousiasme au début de la Révolution pour le recrutement de la magistrature,

Que faut-il en conclure ?

Si l'on se rappelle les choix heureux qu'il avait donnés en 1790, il semble qu'entouré de certaines garanties et de restrictions, le régime électif est susceptible d'aboutir à de bons résultats, Mais il importe de constater que ceux-ci sont dus à la haute conception que les électeurs de cette époque se faisaient de leur mission, On était tout au début de la période révolutionnaire : c'était le temps de l'enthousiasme,des nobles aspirations, des idées

généreuses.

ÿ4 CHAPITRE II

Mais quand les discussions eurent aigri les caractères, que les passions politiques eurent corrompu les cœurs, tout changea.

Au noble sentiment de l'intérêt général, se substituèrent les haines aveugles de parti. Dans la violence de la lutte, on perdit toute justice et toute mesure. L'adversaire était condamné, non pour ses crimes, mais pour ses opinions contraires.

Le juge devint dès lors le jouet des combinaisons politiques. Issue d'elles sa situation avait leur fragilité et ne pouvait leur survivre. Investi par elles du pouvoir judiciaire, le juge se voyait destituer de ses fonctions quand d’autres combinaisons les remplaçaient. Placé sous le contrôle des électeurs et sachant qu'il dépendait d'eux complètement, il sacrifiait tout pour leur plaire. La magistrature perdit ainsi toute vertu professionnelle, toute dignité, toute indépendance.

Le grand principe destructeur du système électif sous la Révolution fut donc l'influence néfaste de la politique. La preuve en est que là où son action fut moindre, les mêmes maux ne se rencontrèrent pas : ainsi le tribunal de Cassation, qui s’appliqua, dès son origine, à se tenir en dehors des influences purement politiques, eut dès son début une existence belle et utile.

Il faut cependant remarquer que la mauvaise administration judiciaire sous la Révolution est peut-être moins dûe à son système de recrutement qu'au milieu dans lequel il a fonctionné. |

Pour réaliser en effet une réforme aussi importante, il faut opérer dans une époque de calme, quand les passions politiques ne sont pas surexcitées. [Il est donc possible que, dans une période aussi troublée que celle de Ja

Révolution, au moment où s’élaborait tout un nouvel

ordre de choses, un autre système de recrutement n'eût pas donné de meilleurs résultats.

Quelle conclusion pouvons-nous tirer de l'étude de l'élection des juges ?

Nous devons reconnaître que le recrutement électif semble être une conséquence logique, mais non indispensable du régime démocratique et qu'il assure au juge l'indépendance à l'égard du pouvoir exécutif. Mais les inconvénients compensent grandement cet avantage.

Si en Suisse et aux Etats-Unis, par suite de circonstances extérieures, le système de l'élection des juges peut fonctionner d’une façon satisfaisante, il nous semble qu'actuellement en France il conduirait aux mêmes abus que sous la Révolution Nous n'avons point, en effet, la sage pondération des Suisses, ni l'esprit pratique des Américains. Nous passons facilement d’un extrême à l'autre, et nous désespérons souvent des institutions et des hommes auxquels nous avions accordé le plus de confiance, Nous avons d'autre part derrière nous un trop long passé historique, pour qu'il ne pèse pas encore aujourd'hui sur nos mœurs politiques et pour qu'il soit possible de vouloir les réformer sans en tenir compte. C'est seulement quand une plus longue pratique du suffrage universel et de la démocratie nous aura mieux familiarisé avec le régime de liberté, que l’on pourrait songer à restaurer dans notre pays l'élection des juges, s’il est prouvé toutefois qu'elle constitue en soi le meilleur mode de recrutement.