ORIGINE DE L'EXPRESSION. — LEXICOGRAPHIE

L'expression Fonds de commerce est relativement récente. C'est seulèment au début du siècle dernier qu'elle a commencé à êlre en usage. Antlérieurement, on employait le terme Fonds de boutique qui ne désignait pas, d'ailleurs, le fonds tel que nous nous le représentons aujourd’hui, mais s'appliquait plutôt aux marchandises garnissant le magasin. C'est en ce sens que, dans le’ Trésor de la langue française de Jean Nicot (1606), nous lisons : « Fond (1), par métaphore, se prend pour le capital d’un marchand, soit de ma rchandises

ou deniers ». Furetière abonde dans le même sens quand il

(1) A celle époque, le mot s'écrivail sans s. | Duvignau : 2

écrit, un siècle plus tard, en 1727 : « Fonds se dit de toutes les marchandises d'un marchand. Un tel s'est retiré du négoce, il a vendu son fonds ». Cependant Furelière ajoute : « Il se dit aussi de ceux qui ont des machines, méliers ou autres ustensiles qui servent à une grande entreprise de manufacture, comme de sucrerie ou autres semblables ». La définition de 1727 est done déjà sensiblement différente de celle donnée par Jean Nicot. À côté des marchandises, on voit apparaitre ce que l’on appellera le matériel et dont la valeur commençait alors à entrer en ligne de compte.

Savary, dans son Dictionnaire universel de commerce (1760), constate cette évolution : « Fond ou Fonds signifie toutes les marchandises d’un marchand. Il se dit pareillement des machines, métiers, instruments et uslensiles servant à une manufacture ».

Au début du xx° siècle, l'expression fonds de commerce apparaît dans certains dictionnaires (1); en même temps, la nolion se précise. En 1835, l’Académie Française indique encore : « Fonds, établissement industriel ou commercial avec ce qui en dépend comme marchandises, ustensiles, etc. ». Mais, dès 1859-1861, le Dictionnaire de la Conversation s'exprime ainsi : « Un fonds de commerce se compose tout à la fois des marchandises qui se trouvent dans un établissement commercial, des choses nécessaires à son exploitation et de l’achalandage ou clientèle qui en dépend avec le bail

des lieux ». De son côté, à la même date (1861), Bescherelle

(1) Elle figure pour la première fois dans un jugement du tribunal civil du Doubs du 26 fructidor an VIT; ce jugement ne voit, d'ailleurs, dans le fonds de commerce que la marchandise.

écrit : « Fonds : ce qui compose un établissement commercial, les marchandises, la clientèle ou achalandage, le local où l'établissement s'exploite ». Et Littré : « Ktablissement industriel ou commercial avec son achalandage, ses ustensiles, ses marchandises, ete. ». Ainsi la notion du fonds de commerce englobe un ensemble plus complet : aux choses corporelles on a joint les éléments incorporels. C'est cette conception que le Grand dictionnaire Larousse reproduit en ces termes : « Etablissement commercial avec tous ses accessoires, meubles spéciaux, marchandises, local, clientèle ».

Enfin, de nos jours, on commence à définir le fonds comme les commerçants l’entendent : « Efablissement sans les mar-

chandises ».

SECTION II

S I. Historique el généralités.

Les définitions successives qui ont été données du fonds de commerce et sur lesquelles nous venons de jeter un rapide coup d'œil témoignent d’une évolution dans la composition des établissements industriels et commerciaux. A la vérité, ce n’est pas seulement la conception des fonds qui a varié : c’est aussi leur composition. Les modifications incessantes de l'activité économique, le développement croissant de la production, l’organisation toujours plus perfectionnée de la vente et de l'échange des objets manufacturés, la facilité plus grande des transaclions, les caprices du goût public et

de la mode devaient naturellement amener des transforma-

tions dans cet ensemble d'éléments divers qui constituent aujourd’hui une exploitation commerciale (1).

Nous avons vu que le fonds de commerce ne comprenait tout d'abord uniquement que les marchandises. M. Hartmann écrit à ce sujet : « Le marchand trouvait-il un profit dans la cession du droit d'occuper les divers magasins et les places dont il avait la jouissance? Ce profit, s'il existait, devait être bien minime. Toutes les fo: malités, toutes les règles restrictives auxquelles le marchand et l'artisan étaient soumis, les empêchaient d'étendre les opérations à leur gré et de donner au domicile professionnel une importance susceptible de faire naître quelque valeur de droits incorporels Le pas de porte, l'enseigne, la chalandise, le droit au bail, etc., n'étaient pas des choses notablement estimées au moment de la cession ». C'est qu'en effet, sauf de rares exceptions, la maitrise ne pouvail pas être cédée. Pour entrer dans la corporation avec le titre de maître, le compagnon devait donc attendre une vacance, souvent longue à se produire, et qu’il hâtait en décidant, au moyen d’une indemnité, un ancien maître à lui faire place. Mais cette pratique était contraire aux règlements des métiers. Aussi, ouvertement, les cessions de boutique n'élaient que des ventes de marchandises et de quelques objets nécessaires au commerce.

L'absence de moyens rapides de communications et les difficultés des transactions obligeaient, d’ailleurs, les marchands à avoir des approvisionnements considérables et de copieuses réserves, en sorte que l'importance des matières

premières ou des denrées emmagasinées attirait seule l’atten-

(1) Sur tous ces points, cf. les documents que nous publions en annexe,

és “ositn ds 'Ubdl dù nt. DL 'O

tion et ne permettait pas de discerner la valeur des autres éléments (1).

Peu à peu, cependant, cette notion rudimentaire se compliqua et s’élargit. Sans doute, ainsi que nous l’avons remarqué dans notre avant-propos, l'organisation économique de l’ancien régime s'opposa à l'extension des entreprises commerciales. Les établissements restèrent pendant longtemps de modestes boutiques. Néanmoins, au xvin° siècle, d’autres éléments du fonds de boutique, sans toutefois acquérir une grande valeur, se sont fait jour et se sont précisés.

Nous trouvons tout d'abord les Zieux d'exploitation; ces lieux étaient multiples et comprenaient, outre les emplacements où s'opéraient la fabrication et la vente, certaines places réservées dans les foires et les marchés (2). Les autres droits incorporels se raltachant aux locaux d'exploitation qui sont aujourd'hui si appréciés, étaient alors peu considérés. Leur valeur ne figurait pas dans l'acte de cession ; elle était payée à part.

Nous trouvons ensuite le matériel. Le matériel commercial qui à acquis, de nos jours, une grande valeur, était à cette époque peu important. Les boutiques, nous le savons, avaient très modeste apparence et leur installation était réduite au strict nécessaire. Aussi les ustensiles de métiers se trouvaient ils, le plus souvent, confondus avec les marchan-

dises (3). L'outillage industriel était, lui, plus considérable.

(1) Cette valeur ressortait mieux dans les méliers qui n'ulilisaient presque pas de marchandises. Cf. Annexe, n. 12.

(2) Cf. Annexe, n. 4.

(3) Cf. Annexe, n. 5.

La découverte de l'imprimerie et le développement de la fabrication lui avaient donné une certaine extension qu'avaient accrue encore les mesures prises par Colbert, sous l'influence des théories économiques du moment, en faveur des manufactures. En outre, l'invention de Jacquard développa une branche très active de l’industrie.

Nous y trouvons enfin les anciens privilèges de métiers : offices, maîtrises, monopoles, etc.; les uns temporaires et viagers, essentiellement attachés aux personnes, et, par suite sans valeur très appréciable, les autres héréditaires et vénaux (1).

La Révolution, en supprimant les droits exclusifs des professions, fit disparaître ce dernier élément.

Au cours du xix° siècle, une nouvelle transformation s’est opérée dans la composition des exploitations. Les droits incorporels, achalandage, droit au bail, etc., ont pris chaque jour une importance plus grande : le fonds de boutique est devenu le fonds de commerce.

A cette expression si précise et si nette correspond une réalité qui l’est beaucoup moins. Cela est si vrai que, dans aucune loi, on ne rencontre de définition du fonds de com merce. « Qu'est-ce qu'un fonds de commerce ? dit M. Cordelet dans son premier rapport au Sénat sur le projet qui est devenu la loi du 17 mars 1909 (2). La loi ne l’a pas défini. Faut-il s'en plaindre? Une définition légale ne présenteraitelle pas plus d’inconvénients que d'avantages? Encore faudrait-il qu'elle pût s'appliquer à la vente comme au nantis-

sement ».

(1) CF. Annexes, n. 6, 7, 8, 9, 10, 11.

(2) J. off., sess. ord. 1907, séance du 25 janvier 1907. Annexe 14.

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Ex do bat. 2) dia ii le oi de. d

Une exploitation commerciale, en effet, est constituée par des éléments multiples, dont aucun ne paraît essentiel ou indispensable (1). Chaque entreprise a ses caractères propres. Certains commerces sont ‘plus importants que d'autres ou nécessitent une organisation et une installation plus complètes et plus compliquées. Celui du marchand ambulant tient dans sa baladeuse, celui du chiffonnier, dans sa hotte, celui de Crainquebille, dans sa voiture de quatre saisons. Celui d'un grand commerçant, d’un grand industriel comprend des machines, des usines, des dépôts, des magasins, des succursales, des agences, des installations téléphoniques, etc. Les Nouvelles-Galeries, le Louvre, le Printemps sont de véritables administrations et utilisent une armée d'employés spécialisés et hiérarchisés. Il faut donc imaginer un établissement type et rechercher quels éléments le constituent. Mais, pour y parvenir, sur quel critérium faut-il se baser? Les auteurs sont divisés sur ce point.

M. Bouvier-Bangillon, professeur à la Faculté de Lyon, a proposé (2) de s'appuyer sur l’étymologie du mot « fonds » lui-même.

MM. Lyon-Caen et Renault préfèrent se placer au point de vue de l'exploitation. « Sous le nom de fonds de commerce, écrivent-ils (3), on désigne un ensemble de choses qui se rattachent à l'exercice du commerce, principalement l'installation matérielle, l’achalandage, l'enseigne, les marchandises

en magasin, le droit au bail des lieux où s'exploite le com-

(1) Cf. rapport Cordelet, J. of., sess. ord. 19017, Sénat, séance du 25 janvier 1907, Annexe 14.

(2) Les lois nouvelles, numéro du fer juillet 1909, p. 431.

(3) lrailé de droit commercial, LU, n. 239.

merce, la marque de fabrique ou de commerce que le commerçant appose sur ses marchandises ».

M. Boistel (1) reprend les éléments indiqués dans la définition précédente et y ajoute « les droits, créances et recouvrements à faire ».

La Chambre de commerce de Paris (2) va plus loin encore et donne à l'expression un sens et une compréhension plus vastes : « achalandage, clientèle, enseigne, nom commercial, raison sociale, droit au bail, marchés à recevoir ou à livrer, traités divers, brevets et liceuces, marques ou jouissances de marques, dessins et modèles de fabrique et d'art appliqué à l’industrie, procédés de fabrication, créances, dettes, mobilier, matériel, marchandises, livres, correspondance, etc. ».

Cette simple et complète énumération donne une idée de la complexité du fonds de commerce et de la diversité des éléments qui le composent. Chacun de ces éléments, même, suivant les fonds considérés, peut faire défaut ou avoir une importance extrêmement variable.

Dans le commerce de bijouterie ou de joaillerie, les marchandises en magasin, pierres, émaux, métaux, bijoux, valent, le plus souvent, trente ou quarante fois plus que l'achalandage ou le matériel.

Dans une entreprise de travaux, au contraire, c’est le matériel, échafaudages, crics, poulies, voitures, chevaux, outils de toutes sortes, qui à infiniment plus de valeur que les autres éléments.

Dans le commerce de détail, le droit au bail a plus d'impor-

(1) Cours de droil commercial, n. 429.

(2) Délibération du 2 mars 1904.

Ms. ati GR, cote D

lance que dans le commerce de gros. Il disparaît, ainsi que la clientèle, dans le commerce ambulant. Par contre, il devient prépondérant dans le commerce d'hôtel meublé.

Les éléments constitutifs d’une exploitation sont done tout à fait hétérogènes et présentent une infinie variété. Ceux que nous avons énumérés sont cependant, le plus souvent, tous ou presque (ous réunis.

Au point de vue spécial qui est Le nôtre, nous n’avons pas à rechercher si ces éléments sont rapprochés momentanément sans liaison entre eux autre qu'un même but ou si, au contraire, ils sont si intimement fondus que le caractère propre de chacun disparait dans l'ensemble. Nous n'avons pas à examiner s'il faut adopter le fonds de commerce personne morale ou le fonds de commerce universalité de fait. Les conflits de doctrine et de jurisprudence regardent le droit privé el n'intéressent pas le point de vue fiscal et économique où nous nous sommes placé.

Nous nous bornerons donc seulement à suivre la division faite par la loi fiscale elle-même (1), et à réunir sous trois groupes principaux les éléments du fonds de commerce.

Ces trois groupes sont : /’achalandage, le droit au bail, le

matériel.

$ Il. L’achalandage.

L'achalandage n’est autre chose que la clientèle d'un marchand. C'est la réunion des pratiques attachées à l’établisse-

ment, l'ensemble des personnes qui sont en relations d’affai-

res avec la maison.

(4) V. art. 7 de la loi du 28 février 1872 dont le lexte est reproduit à l'index

Les auteurs s'accordent à reconnaitre, dans la mesure où cette appréciation — délicate, ainsi que nous venons de le voir — est possible, qu'il constitue généralement l'élément prépondérant de l'exploitation.

M. Lèbre (1) écrit : « L'achalandage est l'élément principal, on a même dit l’élément essentiel du fonds de commerce ».

M. Ruben de Couder (2) est du même avis : « Sans clientèle ni achalandage, il n’y à plus, à proprement parler, de fonds de commerce; 1l y a uniquement les marchandises ou un droit au bail ».

M. Thaller (3) abonde dans le même sens : « Le fonds de commerce contient comme élément prépondérant (et même comme unique élément si c'est de sa nature incorporelle que l’on s'occupe) la clientèle ou achalandage qui y est attaché » (4).

La clientèle est, en effet, en quelque sorte, la base fondamentale de l’entreprise commerciale. C’est elle qui fait son importance, lui donne sa valeur, assure son développement. C'est elle que le négociant s'attache à conserver et à étendre par sa publicité, par sa complaisance, par sa courtoisie, par sa probité professionnelle, par l'excellence de ses produits, en un mot par la confiance qu'il peut'inspirer. Toute son

activité et loute son intelligence tendent vers ce but (5).

(1) Lèbre, op. cil., p. 4, n. 3.

(2) Ruben de Couder, Dicfionnaire de droil commercial, vo Fonds de commerce, n. 6.

(3) Thaller, Droil commercial, n. 82.

(4) Voir dans le même sens : Boistel, op. cil., n. 429; Ripert, Vente commerciale, p. 101; Rolland de Villargues, Répertoire de la jurisprudence du Nolariuk, vo Achalandage, n. 4; Lyon-Caen el Renault, Droil commercial, L. IT, n. 45.

(5) Le mot « achalandage » n'est pas toujours pris dans le sens que nous venons

Ne a tait cn

D'une façon très générale, toute exploitation soumise au statut commercial comporte un local dans lequelelle s'exerce ; souvent ce local est aménagé en vue de la destination qui lui est affectée. Ce sera une usine, un magasin situé sur une rue fréquentée et dans un quartier passant.

Le commerçant peut, en même temps, en être propriétaire; dans ce cas, ce n’est pas la propriété du local qui entre dans la composition du fonds, c’est seulement son usage, son agencement, son affectation à l’entreprise.

Mais, plus fréquemment, le négociant ne détient l’immeuble qu'en qualité de lacataire. Le droit au bail implique alors, pour l'acquéreur, deux sortes d'avantages : la fixité de l’exploitation pendant un certain temps, la modicité relative du prix de loyer.

Le droit au bail entre donc pour une part importante dans la composition du fonds. Îl est des entreprises dont la prospérité dépend de leur exploitation dans un endroit déterminé. En général, d’ailleurs, le droit au bail est une des principales causes de l'extension du premier élément que nous avons étudié ; il sert de support à la clientèle qu'il crée, qu'il groupe et qu'il stabilise. Les clientèles les plus fidèles, en effet, sont celles qui sont dues à la situation de l'entreprise commerciale, car celte situation est l'élément le moins variable, le plus assuré du fonds. « Un fonds de commerce sans droit au

bail, disent MM. Boutaud' et Chabrol, perdrait la plus grande

d'indiquer. Cf. un article de M. J. Wertheimer, avocat à la cour d'appel de Paris,

dans le journal Le Monde judiciaire, n. du 15 juin 1910.

partie de sa valeur » (1). Cela est si vrai que, pendant un certain temps, le droit au bail était le seul élément pris en

considération pour le nantissement du fonds.

SIV. Le matériel.

Nous avons vu (2), en faisant l'historique du fonds de commerce, que le matériel, autrefois inexistant ou rudimentaire, avait de jour en jour grandi en importance. Les grandes inventions, les progrès surprenants du machinisme, en ont développé sans cesse la valeur; les exploitations commerciales et surtout les exploitations industrielles ont besoin d'un outillage déterminé et approprié. Une usine a des machines, des appareils, des véhicules, des rails, ete.; un magasin a des meubles servant à son agencement, des vitrines, des étagères, des comptoirs. Tous les fonds comportent un certain nombre d'objets mobiliers destinés à en assurer le fonctionnement. L’'utilité de ces objets n'est pas toujours la même; cependant, il est des cas où l'existence du matériel . est la condition même de l'existence du fonds; c’est ce qui se produit, par exemple, dans le commerce de location de

chevaux et voitures et dans le commerce de transports.

8 V. Autres éléments.

Tels sont les éléments nommément indiqués par la loi du

28 février 1872. À côté de ces éléments principaux, il y en a

(1) Boutaud et Chabrol, op. ci£., p. 55.

(2) Supra, p. 21 et suiv.

d'accessoires tels que : les marchandises, l'enseigne, le nom commercial, les marques de fabrique et de commerce, les brevets d'invention. Nous nous bornerons à les indiquer briè-

vement.

Noel.

Les marchandises ont constitué, nous l'avons vu, pendant longtemps, l'unique élément de ce qu'on appelait le fonds de boutique. Aujourd'hui — avec une importance moindre — elles entrent encore dans la composition du fonds de commerce. « Le commerce consistant le plus souvent dans l'achat pour revendre, la plupart des fonds ont un stock de marchandises sans lesquelles l'exploitation serait impossible. Ces marchandises destinées à être constamment renouvelées, au fur et à mesure des besoins de la clientèle, ne sont pas individuellement attachées au fonds, mais elles en font partie intégrante, quand on les envisage in abstracto, comme des valeurs destinées à se remplacer perpétuellement » (1).

Cette opinion a cependant été combattue et l’on a invoqué précisément, entre autres arguments, en faveur de la théorie opposée, les termes de la loi du 28 février 1872, suivant lesquels les ventes de marchandises neuves concomitantes à une vente de fonds sont frappées d’un droit particulier et différent.

Mais cet argument nous parait sans valeur. La loi de 1872 est une loi d'ordre purement fiscal et, partant, il ne convient pas de la détourner de son sens spécial et de lui donner une extension qu'elle ne comporte pas. Au “‘emeurant, l’article 7 de cette loi ne soustrait les marchandises neuves au tarif ordi-

(1) Boutaud et Chabrol, op. cil., p. 59.

paire que si certaines conditions sont remplies, à défaut de quoielles sont passibles, ainsi que nous le verrons, des mêmes droits que les autres éléments du fonds.

Au surplus, les travaux préparatoires de la loi du 1* mars

1898 sont nettement favorables à notre conception.