FOUT

vés par le Code Civil Mixte pour le cas où leur débiteur n'aurait pas payé le tribut (1).

HISTORIQUE DE LA DIVISION EN OuCHOURIS ET KHARADIIS. — L'origine de la division des immeubles musulmans en ouchouris et kharad]jis paraît à la fois religieuse et géographique. Les terres de l'Arabie, propriété des mahométans, étaient toutes ouchouris, tandis que les terres conquises sur les infidèles en dehors de l’Arabie étaient en principe kharadijis.

En ce qui concerne l'Egypte, à la suite de sa soumission en 641 par Amrou, général du khalife Omar, le domaine public du gouvernement byzantin fut incorporé au Trésor public des mahométans vainqueurs, ou Beilel-Mäl, ainsi qu'un grand nombre de propriétés des Grecs et des Coptes. Une partie de ces biens fut distribuée entre les chefs de l’armée musulmane. Les terres de l'Egypte, en tant que terres conquises, devinrent en principe kharadjis ; mais celles de ces terres que reçurent les chefs musulmans furent, par faveur exceptionnelle, considérées comme ouchouris à l’égal des terres de l'Arabie.

De là provient l'existence en Egypte de ces deux grandes catégories de terres qui ont subsisté jusqu’à ce jour.

1 L’usufruitier d’un bien kharadji qui n3 paye pasle tribut peut être privé de son usufruit sous réserve des droits des créanciers hypothécaires. (Art. 48 C. (. M.).

3° Biens concédés par l'Etat. — En dehors des ouchouris et des kharadjis, on trouve encore en Egypte, dans le patrimoine des particuliers, plusieurs classes d'immeubles provenant des concessions faites pi l'Etat à diverses époques. Telles sont :

A) Les terres oussieh remises pour leur vie e durant aux fermiers des impôts. L’hérédité a été définitivement reconnue à leurs titulaires et 1885. Ces concessions datent du temps de la domination des Mamelouks qui, on le sait, avaient complètement annihilé le pouvoir du Pacha d'Egypte. Ce sont eux qui affermèrent les impôts à des traitants, les moultazims. Ces moultazims recevaient une certaine quantité de terres dans le district où ils opéraient. La propriété des terres oussieh n’était pas héréditaire en théorie, mais en fait le fils obtenait toujours le renouvellement du titre de son père en payant d'avance au Trésor l’annuité des taxes affermées.

B) Les terres concédées (appelées improprement ouchouris en Egypte), sorte de bénéfices accordés par l'Etat dans le but d'amender des terres incultes avec dispense de l'impôt pendant trois ans.

c) Les terres abadieh (écartées), également incultes, non comprises dans le cadastre édicté par Mohamed- Ali en 1813 et par lui gracieusement octroyées à des particuliers. Ces biens ont été rendus aliénables par toutes les voies légales en 1842.

p) Les chijliks, grands domaines constitués au profit de la famille khédiviale exclusivement. Cependant Ab-

TC pars

bas I‘ en distribua à quelques hauts fonctionnaires par faveur exceptionnelle. Ces chiflikfs furent régis par le décret de 1842, ainsi que les abadiehs.

Enfin, la loi du 30 août 1871, dite de la Moukaballah (1), a complètement assimilé les tenanciers de toutes les terres concédées par l'Etat aux propriétaires des biens mulks (ouchouris) sous condition de verser le monlant de cette Moukaballah. L’abrogation des dispositions essentielles de cette loi (2?) n’a pas rétabli l'Etat dans ses droits de propriété au détriment des tenanciers en queslion.

Ajoutons pour conclure que les particuliers peuvent acquérir la propriété des biens libres de l'Etat (moubah). terres désertiques qui représentent la plus grande parlie du territoire égyptien, par la prescription de quinze ans, par leur mise en culture jointe à la prescription de cinq ans, enfin par concession de l'Etat.

Remarque. — Le seul reproche que l’on puisse faire à la législation qui régit la propriété foncière en Egypte,

1 Cette loi accordaït un titre de propriété pleine et entière aux détenteurs des biens kharadjis et des terres concédées, (abadieh, oussieh) et leur faisait remise de la moitié de l’impôt foncier moyennant le versement de la Moukaballah, c’est-à-dire le paiement de six années de cet impôt, soit en une seule fois, soit en des acomptes échelonnés sur une période de douze ans. La loi dela Moukaballah n’était qu’un expédient détestable par lequel Ismaïl Pacha sacrifiait l’avenir dans le but de se procurer des ressources financières immédiates,

2 Par la loi de liquidation de 1880..

Re

c’est de continuer à employer les termes de kharadjis, de mulks et de abadiehs pour désigner des terres qui ne forment aujourd’hui qu’une seule et même catégorie au point de vue juridique. Cu

Il serait plus conforme à l’état de choses actuel d’abolir une fois pour toutes ces noms antiques qui n'offrent plus de signification véritable.

Des biens non susceptibles d'hypothèque

Dans cette seconde catégorie, il faut ranger :

1°) Les biens wakfs ou de main-morte,

2°) Les biens insaisissables en vertu de la loi des cinq feddans.

Les biens wakfs

Définition du Wakf. — On a soutenu que le wakf ou habous était une sorte de substitution, de legs ou de donation. C'est absolument inexact. On ne peut d’ailleurs ‘Sans imprudence chercher à établir un parallèle entre une institution spéciale aux musulmans et une conceplion juridique européenne.

Au fond, le wakf est un droit sui generis, dont on peut donner la définition suivante : Le wakf est un bien de main-morte, appartenant aux pauvres ou à un établissement pieux, dont l’usufruit peut être réservé à des particuliers par la volonté du constituant,

PAR, Le

« Le wakf, — dit M. Clavel (1!) — est une institution spéciale qui ne ressemble à aucune autre, qui prend sa

source et puise sa raison d’être dans les mœurs et la ci-

vilisation de l'Orient et échappe presque à notre conception, à notre sens juridique. »

fin droit, le wakf a un caractère essentiellement religieux et charitable, mais en fait, il a été détourné de son but primitif par la coutume, et rend à peu près aujourd’hui les services de la substitution prohibée par le Code Civil Français. Ce qui démontre l'importance de la coutume en matière de wakf, c'est que celte institution est inconnue du Coran, qui pourtant a réglementé minutieusement le droit successoral, et ne se trouve que dans les œuvres des jurisconsultes.

« Le habous, dit M. Charpentier, P) est l’acte par lequel un individu dispose de ses biens au profit d’une ville sainte ou d’une institution religieuse, mais la constitution peut indiquer les personnes qui seront successivemént appelées à recevoir la jouissance des biens dont la nue-propriété appartient à l’œuvre pieuse. D’après le rite hanafile, (généralement suivi en Egypte) le constituant peut même se réserver sa vie durant des biens érigés en habous ».

Historique du Wakî. — L'origine du wakf se trouverait dans un hadits rapporté par Saïd el-Bokari (194-256 de l'hégire), d’après lequel l'institution remonterait au

! Du iwukf, t. I, page 4.

? Législation algérienne, page 310.

PAS Uno

Prophète. Amar ben El-Katab, ayant demandé à Mahomet comment il pourrait disposer de sa terre de Kaïbar pour être agréable à Dieu, en aurait reçu cette réponse : « Immobilise-la, de façon à ce qu’elle ne puisse être ni vendue, ni donnée, ni transmise en héritage et distribues-en les revenus aux pauvres ». (1).

Le wakf, ainsi compris, avait un caractère unique-

ment religieux. Le constituant, mû par un sentiment de

bienfaisance, se dépouillait définitivement de la pro-

priété de son bien en faveur d’une œuvre pieuse. L'institution du wakf, quelle que soit la valeur de la

tradition de Bokari, remonte en fait au n° siècle de l’hé-

gire où elle fut organisée dans ses grandes lignes par

les fondateurs des rites Hanafite (Abou Hanifa 80-150), Malékite (Malek 95-179) et Chaféite (Chaféi 150-204). La théorie du wakf a été perfectionnée par les princi-

paux imans, disciples de ces grands docteurs ; notamment par Abou Youssef (113-182) et Mohamed-al-Sciai-

bani (132-187), continuateurs du rite hanafite, qui sou-

vent égalent leur maître. Cette doctrine a été en géné-

ral mal interprétée par la jurisprudence moderne et notamment par la Cour d'Appel d'Alger et la Cour de Cassation de France ; mais ce serait sortir de notre sujet que de discuter les nombreux points sur lesquels cette jurisprudence a erré pour avoir méconnu les principes du droit musulman.

! CrAvEL. Du ivakf, page 19.

Rene y

Il faut, en elfet, comme nous l'avons déjà dit, avaat de trancher toute question régie par le droit coranique, faire table rase de tous les principes juridiques du droit romain auxquels nous sommes habitués. depuis l’école et qui sont Ja base de notre droit moderne, principes en contradiction formelle avec les règles fondamentales du droit musulman, et c’est là une opération fort difficile pour des magistrats européens. Qu'on me permette de citer deux exemples :

1° En droit romain comme en droit français, la prescription acquisitive ou usucapion est un mode d’acquérir la propriété a non domino par la possession prolongée. En législation musulmane, la prescription ne peut jamais servir à une pareille acquisition ; elle suppose uniquement la déchéance d'un droit par son non-usage, déchéance fondée sur une présomption de renonciation de la part du titulaire de ce droit.

2° Tout le monde sait ce qu'on entend, dans les législations inspirées du droit romain, par choses fongibles et que cette expression s'applique à la fois à la monnaie et aux denrées les plus diverses : fruits, vins, charbons, légumes, huiles, etc. Au contraire, en droit musulman, ne sont considérées comme fongibles que les graines produites par le sol servant à la nourriture des êtres vivants et susceptibles d'être conservées (1).

1 Zeys. Trâîté de Droit musulman, T. 1. page 172

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Du Wakf Schéréi et du Wakf Adi. — Aujourd'hui, quand le wakf remplit exactement les conditions déterminées par Saïd el-Bokari, on l'appelle wakf schérét (religieux) (), par opposition à une autre espèce de wakf beaucoup plus répandue à notre époque, qui s'écarte considérablement de la définition attribuée au Prophète, le wakf adi (coutumier).

Le wakf adi, qui seul intéresse notre étude, permet en effet au constituant de désigner, dans l’acte constitutif ou wakfieh, des bénéficiaires intermédiaires successifs du wakf entre lui et l'œuvre pieuse, qui demeure le but final de l'institution. Il peut ainsi, par exemple, tourner la loi coranique des successions, qui attribue dans l'héritage une part à la mère, aux filles et aux sœurs, et en réserver la dévolution à ses descendants mâles, si telle est sa volonté, résultat qu’il ne saurait atteindre autrement (du moins en Egypte) (?.

Etendue de l'Instituticn du Wakf. — Malgré son origine, il ne faut pas croire que l'institution du wakf soit

1 Les mosquées sont essentiellement des wakfs schérei, On emploie aussi une autre sorte de dénomination : wakf khaïri (de bienfaisance) et wakf ahli (de famille.)

2? En effet, il n’en est pas de même en Kabylie : Des canouns locaux (lois civiles édictées par le prince, par opposition à la loi religieuse ou Scériat, laquelle comprend le Koran ou Livre et la Sanna ou Tradition) ayant permis d’écarter les filles dela succession, le wakf avait presque complètement disparu de cette région au moment de la conquête française, car il avait ainsi perdu sa principale utilité aux yeux de la population.

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réservée aux seuls musulmans. Un chrétien peut constituer valablement tout ou partie de ses biens en wakf, à la. seule condition d'habiter une terre d’Islam (', et ce, au profit de ses descendants et, à leur extinction, des pauvres, soit en général, soit seulement de ceux de sa

propre religion. Le même droit appartient aux israëli-

les, voire aux païens. La constitution peut être faite au profit d'une église ou d’un temple. En fait, il existe en Egypte un grand nombre de biens constitués en wakf au profit des églises coptes (orthodoxes ou catholiques).

Le wakf est susceptible d’affecter des meubles comme des immeubles. Ainsi une bibliothèque, des corans, des armes, des harnais, peuvent être valablement érigés en wakf. Nous ne nous en occuperons pas ici, les immeubles rentrant seuls dans le cadre de cette étude.

Inaliénabilité du Wakf. — Le caractère essentiel du wakf est l'inaliénabilité. Cependant, un bien wakf peut être échangé contre un autre bien équivalent, quand l'acte constitutif ou wakfieh le permet, ou lorsqu'il y a nécessité de le faire, avec autorisation de la justice. L'inaliénabilité entraîne comme conséquence l’insaisissabilité sinon des revenus et fruits, du moins du droit de propriété et par suite l'impossibilité d’hypothéquer ou de mettre en gage les biens constitués en waki. |

1 KHAbri PACHA. Du wakf, paze 49.

RAR? ut

Administration du Wakf. — Le wakf est administré par un gérant appelé nazir, nommé par le constituant, son exécuteur testamentaire, ou à défaut, par le juge. Un nazir peut louer des biens wakfs soit à temps, soit à perpétuité (fimar). S'il s’agit de terrains à bâtir ou à planter d'arbres, la location emphythéotique prend le nom de hekre. On a essayé, au moyen de baux à long terme, de remédier au cas fréquent où, par suite de la négligence du nazir, les terres du wakf ne donnent pas de revenu suffisant et où les bénéficiaires ne possèdent pas les moyens de les mettre en valeur (1). Ces procédés ne donnent pas toujours des résultats fort satisfaisants. En Egyple, il est de notoriété publique que, lorsqu'on aperçoit au milieu d’un quartier aristocratique, à côté d'immeubles splendides construits avec tout le luxe et le confort modernes, quelque masure infecte et lépreuse, menaçant ruine, on peut affirmer à première vue, sans grand risque de se tromper, qu’on se trouve en présence d'un wakf.

Au pomt de vue des autorités chargées de l’administration des immeubles wakfs, on distingue en Egypte trois catégories de ces biens :

{ Tel est las cas du contrat de hou/ou-el-intifa, par lequel la jouissance d’un immeuble wakf en ruine est concédée à un tiers pour un temps indéterminé à charge pour lui de le réparer. Par contre l’idjaratein est un contrat de bail analogue, à long terme ou même à perpétuité, d’un immeuble wakf en bon état.

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