XIX

182 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

mander un partage provisionnel. — Les cohéritiers de la femme ne peuvent provoquer le partage définitif qu'en mettant en cause le mariet la femme. » À la femme seule; comme propriétaire, le droit de demander le partage, ou d’y figurer s’il doit être définitif ; ce qui n'empêche pas le mari d'agir de son côté à raison de son droit de jouissance, pour obtenir un partage provisionnel. Il faut noter cependant cette différence entre l’action en partage et les autres actions de la femme que le mari a, d’après l’art. 1428-2, le droit d'exercer seul les actions pétitoires mobilières de la femme, tandis qu’il ne peut agir seul, pour une succession même mobilière quand c'est Ja femme qui en profite seule, par exemple quand les époux sont mariés sous la communauté d’acquêts. D'ailleurs, il faut remarquer que « la capacité relative à l'exercice de l’action en partage est indépendante de la nature mobilière ou immobilière des biens à partager. (1) »

L'intervention de la femme sera donc nécessaire à l’exercice de toutes les actions pétitoires immobilières, et des aclions en partage concernant ses biens propres. C'est même elle qui y jouera le principal rôle, bien que pour l’action en partage, l’art. 818, comme l’article 1428 al. 3 parle du « concours » de la femme, Dans cette hypothèse aussile mari agit en réalité avec la femme, à raison du droit de jouissance de la communauté, et ne figure pas seulement pour l’habiliter.

Les droits de la femme ne se bornent pas uniquement aux prérogatives qui semblent indispensables au maintien de l'intégrité de son patrimoine. De même que la femme a seule le droit d'aliéner ses biens propres, seule aussi, à la condition d’être autorisée du mari ou de la justice, elle a

(1) DEMoLOMBE, XV, 579,

le droit d'acquérir des biens pour son compte personnel, soit à titre gratuit, soit à titre onéreux.

Que se passe-t-il quand une succession échoit à la femme et que celle-ci est en désaccord avec son mari sur l’acceptation ou la renonciation (1)?

Le principe se trouve dans l’article 776 CG. C. C’est la femme qui a le droit d'accepter avec l'autorisation du mari ou de la justice. Il semble donc qu’elle ait la liberté de choisir même malgré son mari, pourvu qu’elle ait l’adhésion des tribunaux. Mais une difficulté très sérieuse s’élève par suite de la nécessité de combiner les droits de la femme avec ceux que peut avoir la communauté à raison de son droit de jouissance.

Deux hypothèses sont possibles : ou bien la femme refuse et son mari veut accepter, ou la femme accepte la succession que son mari est d'avis de refuser.

D'après les termes employés par M. Guillouard (2), on pourrait croire que le mari a le droit d'agir, indépendamment de sa femme, comme administrateur des propres de celle-ci. Il n’en est rien. Il n’est question que d'assurer à la communauté la jouissance à laquelle elle à droit. Dans la première hypothèse, la question est des plus controversée de savoir comment sera assuré ce droit, quelle action sera donnée au mari (3). Mais les différents systèmes sont unanimes à reconnaitre que la renonciation de la femme est à son égard définitive. Soit que l’on per-

mette ou non au mari d'agir de son côté, l’on ne peut

(1) I ne faut pas confondre cette question avec celle que je viens d'examiner relativement à l’action en partage. Les deux points sont bien différents ; des auteurs les ont confondus ce qui a augmenté encore la difficulté du sujet.

(3) Voy. la controverse dans GUILLOUARD, /0C. cit.

184 PREMIÈRE PARTIE, — CHAPITRE Il

forcer la femme à recevoir des biens dont elle ne veut pas, etsurtout à supporter des obligations qu'elle n'a pas acceptées, et que le mari ne peut lui imposer. Il importe donc peu à mon sujet de savoir si l’on permettra au mari d'agir, et comment.

Au contraire, si la femme accepte la succession malgré le refus du mari, avec l'autorisation de la justice, une difficulté se présente qui n’est guère examinée par les auteurs. Si la succession est mobilière, demande M. Laurent (1), que deviennent les biens sous la communauté légale ? J’ajouterai : que devient sous tous les régimes, la jouissance des biens qui restent propres à la femme ? On admet d'ordinaire sans aucune discussion que l'actif mobilier, que le droit de jouissance qui devait tomber en communauté y tombe sans difficulté (2). Au contraire, la communauté n’est pas teuue des dettes. C’est donc faire acquérir à la communauté en vertu d'actes de la femme désavoués parle mari. M. Laurent admet d'autant moins la valeur d’une telle solution que pour lui, durant le mariage, la femme est étrangère à la communauté. Mais même si l’on regarde la femme comme associée, il paraît discutable en présence des pouvoirs considérables que le Code civil accorde au mari sur la communauté, que la femme, incapable d’obliger cette communauté, puisse acquérir pour elle sans lautorisation et contre le gré du mari, Même en admettant que la femme n’oblige en rien la communauté par son acquisition, peut-elle imposer au mari la jouissance, l’administration et surtout la propriété d’un bien au sujet duquel le refus d'autorisation indique la volonté de s'abstenir ? Le mari ne peut refuser

(2) AuBry et Rau, V $ 518. Texte et note 4 et les auteurs cités.

son consentement que pour ce molif, ou pour obtenir le bénéfice de la succession sans être personnellement tenu des dettes. Le mari pouvait obtenir ce dernier résultat par l'acceptation bénéficiaire. S'il répudie la succession, c’est donc qu'il n’en veut pas, soit que les biens recueillis lui semblent ne devoir procurer aucun bénéfice, soit même que des raisons d'ordre moral et personnel le poussent à refuser. — En tout cas, on lui imposera les charges de la gestion, et s’il ne fait pas inventaire, il pourra être tenu sur ses biens des dettes successorales. — Toutes ces considérations d'équité viennent se heurter au texte du Code qui fait tomber en communauté tous les droits mobiliers présents et futurs des époux sans que rien dans l’article 1401 ni ailleurs fasse allusion à la condition sous-entendue par M. Laurent, à savoir que les biens échus à la femme pendant le mariage soient acceptés par le mari. Le silence du Code est d’autant plus étonnant que dans l’ancien droit la question était controversée. Renusson (1) indique la question en se demandant si le mari était tenu des dettes de la succession acceptées par sa femme avec autorisation de justice. L’opinion générale admettait d’ailleurs que la communauté profitait des biens, sans être tenue des dettes de la succession autrement que sur les biens recueillis. Cependant des auteurs soutenaient l’opinion reprise par M. Laurent. Les biens de la succession servaient d’abord à payer les dettes. Le surplus des biens meubles devait rester à la femme pour le tout. Seulement, par une inconséquence bizarre, en admettant qu’on dérogeàt aux règles ordinaires en excluant

de la communauté les biens meubles qui auraient dû \

(4) De la Communauté, 1re partie. Ch. XII. 19 et s. Ed. Sérieux, p.s7veus.

tomber, on ne faisait pas la même réserve pour la jouissance de tous les biens de La succession, qui était donnée au mari. M. Laurent ne dit rien du régime auquel sont soumis les biens meubles qu’il refuse de laisser tomber en communauté: 1l n’examine l'attribution du droit de jouissance ni pour ces biens, ni pour les biens propres de la femme Pour être logique, on doit faire découler des motifs indiqués plus haut, cette conséquence que l’on ne peut imposer au mari la jouissance et Padministration, Et comme il faut bien attribuer ces pouvoirs à quelqu'un, on serait obligé de les abandonner à la femme. On arrive alors à ce résultat étrange, de créer sans texte sous la communauté et par suite du désaccord des époux, une véritable séparation partielle de biens. Cela me paraît inadmissible. Bien que les résultats soient parfois critiquables, il est, je crois, plus sûr de s’en tenir aux principes de Particle 1401. Cest déjà semble-t-il recounaître à la femme un pouvoir suffisant que de lui permettre malgré le mari et avec l'autorisation de justice, d'augmenter ses propres en acceptant la succession, et en même temps d’obliger ses biens personnels aux dettes qui en résultent.

Ce n’est pas seulement quand il s’agit de recueillir une succession, que les droits de la femme relativement à l'acquisition de biens à elles propres, peuvent contrecarrer les pouvoirs du mari. Dans une hypothése particulière son droit d'acquérir se manifeste par la possibilité d’une option entre l’acquisition pour elle-même ou labandon des biens à la communauté. Je veux parler du retrait d'indivision qui lui est accordé par l’article 1408, 2 G. C. La particularité qui distingue celte hypothèse, c’est que

le mari doit seul et en son nom personnel ou pour la

communauté, s'être rendu acquéreur de tout ou partie d’un immeuble dont sa femme avait une part indivise. Peu importe, il est vrai, d’après lopinion générale, que le mari se soit donné comme mandataire de la femme, si en fait, ilne l’a pas été (1). La femme a toujours une option. Quand elle Pa exercée, plus de difficulté au point de vue qui m'occupe. C'est une acquisition faite selon les règles ordinaires pour elle et par elle. Il faut seulement en savoir les effets.

Mais, tant que la femme n’a pas exercé cette option, quelle est la situation qui va se présenter? La question est des plus intéressantes ; car la femme, si même elle a le droit, ce qui est contesté, d'agir au cours de la communauté, n’est pas obligée de le faire; elle ne doit s’expliquer qu’à la dissolution de Ja communauté, et on lui accorde trente ans pour agir si le mari ou ses héritiers ne l’ont pas forcée à prendre parti. D’après un système autrefois admis, rapporté par M. Troplong (2) et adopté notamment par un arrêt de la Cour de Grenoble du 18 août 1854 (3), il faudrait admettre que la seule possibilité pour la femme d'exercer loption à elle accordée par l’art. 1408, 2° alinéa, a pour conséquence d'attribuer immédiatement à la portion ainsi acquise le caractère de propre de la femme, sauf le droit pour elle d'abandonner ensuite le bien à la communauté. On se fonde dans ce système sur ce que le mari a acquis pour sa femme ; l’on ire argument, dans l’ancien droit, de lPavis de Lebrun; et

(4) Voy. dans GurLLOUARD (Il, 535), l'arrêt et les auteurs cités à l'appui de cette opinion, combattue seulement par Troplong.

(2) I, no 648 ets.

(3) Sir. 55. 2. 91 et note indiquant la doctrine et la jurisprudence favorables à cette opinion.

188 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Il

rapprochant la disposition de l'art. 1408, 2° alinéa, des principes sur l'effet rétroactif du partage, et de la disposition du 1% alinéa de l’art. 1408, on arrive à cette conclusion que le mari ne peut ni vendre ni hypothéquer l'immeuble ainsi acquis, ce qui serait contraire au droit de la femme. On admettait cependant, et c'est là un vice de ce système, que les aliénalions et hypothèques consentieés par le mari pouvaient être maintenues si la femme abandonnait le bien à la communauté. La doctrine la plus moderne, avec quelques arrêts (1), rejette cette théorie. Car, en principe, les immeubles acquis pendant le mariage tombent en communauté (art 1401, 3°). Et le texte de l’art. 1408 permet à la femme de retirer l’immeuble de la communauté. Ajoutons que le mari a, par hypothèse, acheté en son nom personnel el non pas pour la femme.

Seulement, si le mari est proprittaire pendente conditione, en résulte-t-il que ses actes d’aliénation soient valables si la femme exerce le retrait d'indivision ? La question est des plus controversées. M. Laurent (2) estime que l'immeuble est propre seulement à partir du retrait. Le retrait est un achat; et c’est logique quand le mari a acquis tout l’immeuble. Il en est toutefois autrement si la femme a conservé une part indivise. Alors le retrait serait un partage et comme tel aurait un effet rétroactif. Faute de texte, on ne doit pas admettre que le mari soit propriétaire sous condition résolutoire.

L'opinion contraire est pourtant admise par la jurisprudence et la majorité des auteurs (3); le texte qu’on ré-

(D Voy. GuiLLouARD, IT, 556 et les autorités citées. Adde, Cass. 25 juillet 1840. — DaLz., vo Cont. de mariage, 837.

(2) XXI, 848 et s.

(3) Voy. GUILLOUARD, II, 559.

clame c’est l’art. 1408, 2°, qui, en reconnaissant à la femme un droit d'option, indique que le bien ne tombe en communaulé que si la femme n’exerçe pas le retrait. Dès lors, la condition de l’immeuble est en suspens. Et c’est d’ailleurs le seul moyen de donner effet aux droits de la femme (surtout quand on ne lui permet d'exercer le retrait qu'à la dissolution du mariage). Sans cela, le mari pourrait le rendre illusoire par des aliénations ou des hypothèques. J’ajouterai qu’on a ainsi l'avantage de donner une solution unique, que le mari ait acquis tout ou partie de l’immeuble indivis, et d'éviter une distinction que la loi ne connaît pas. Seulement, qu'on le remarque, on arrive dans ce système exactement aux mêmes solutions que les auteurs pour lesquels le bien était, avant le retrait, propre à la femme. On a l'avantage d’être plus logique, plus respectueux du texte, en laissant au mari au moins une propriété sous condition, et l’on évite une inconséquence. Comme je lai indiqué, Troplong admettait wéilitatis causa que les droits conférés par le mari étaient maintenus si la femme abandonnait l'effet à la communauté. Solution inadmissible pour qui décide que la femme était propriétaire, très logique, au contraire, si le bien appartient à la communauté pendente conditione.

Cependant, dans certaines circonstances, la femme devrait respecter les actes du mari. Sans parler de lhypothèse peu pratique d’une clause du contrat de mariage permettant au mari de vendre et d'hypothéquer seul les biens de sa femme, et a fortioriles biens dont il s’agit, il peut se faire que la femme ait ratifié, soit après coup, soit en concourant à l’acte même, la vente ou la constitution d'hypothèque émanant du mari. La validité de cette opé-

ration ne peut faire de doute si l’on permet avec la doctrine la plus récente (1) et un arrêt de la Cour de Cassation que la femme peut, durant le mariage, exercer l'option accordée par l’art. 1408 et renoncer définitivement au retrait. C’est, je crois, le seul moyen de permettre sur l’immeuble des actes de disposition. Si la femme n’y adhère pas, le mari ne pouvant consentir que des droits résolubles ne trouvera ni acquéreur ni prêteur (2). D'autre part, exiger de la femme qu’elle renonce à son droit de retrait, c’est la priver parfois d’un bénéfice ou froisser des sentiments respectables. Il est fâcheux d'en venir là pour une simple constitution d’hypothèque. Pourrait-on simplement faire engager la femme à respecter, si elle exerce le retrait, l'hypothèque consentie par son mari ? Ce serait peut-être hypothéquer un bien à venir, acte nul d’après Part. 2129 ; ou plutôt, si l’on considère la femme comme propriétaire sous une condition suspensive correspondant à la condition résolutoire qui affecte le droit de la communauté, l’hypothèque serait, comme le droit de propriété, soumise à une condition, et à une condition purement potestative. On tombe sous le coup de l’art. 1174 C. c. J'ai des doutes très sérieux sur la solution de cette question que je n'ai vue étudiée nulle part. Si l’acte de la femme pris isolément, semble ne devoir pas être validé, enle rapprochant de Pacte du mari, ilsemble bien qu’on doive, par la réunion de la propriété sous condition suspensive etde la propriété

(1) Voy. GuizLouaRD, M, 551, les auteurs et l'arrêt de la CG. de Cass. qu'il cite.

(2) La femme en exerçant le retrait doit rendre au moins à la communaulé le prix d'acquisition. Mais, cela est fàcheux, je ne vois pas comment l’on pourrait juridiquement donner un privilège sur ce prix aux ayant-cause du mari dépouillés par le retrait. Les auteurs n’examinent pas cette question.

sous condition résolutoire, permettre les mêmes engagements que sur une propriété non démembrée. Le mart est propriétaire ou bien c’est la femme ; tous deux ensemble consentent l'hypothèque: si l’un des engagements est nul, Pautre devra valoir.

En tout cas, la femme, si on lui permet d'exercer son option au cours de la communauté, pourra naturellement s’il lui plaît, exercer le retrait et consentir elle-même l’'hypothèque.

En résumé, dans tousles cas où le retrait d’'indivision est possible, il entraîne sinon forcément en droit, au moins en fait, le concours de la femme à tous les actes de disposition sur les biens sujets au retrait.

La limitation au droit du mari concernant la disposition des biens propres de sa femme, ne serait pas complète, s'il avait le pouvoir de les obliger. Mais, de même que la femme a seule le pouvoir d’aliéner ses biens propres, seule aussi, elle a le droit de les obliger par ses engagements. Le plus souvent, la femme empruntera avec l’autorisation du mari; dans ce cas, elle engagera aussi la communauté (1409-20, C.C.) et le mari comme commun (1419, C.C.); ou plutôt les deux époux emprunteront solidairement (1). S'ils empruntaient conjointement, la femme ne serait tenue que pour moitié à l'égard des créanciers. Dans tous ces cas, la femme engage la pleine propriété. Elle ne peut au contraire obliger par ses dettes que la nue-propriété de ses biens si elle s’oblige sans autorisation par un quasi-contrat, un délit ou un quasi-délit, ou si elle contracte avec l'autorisation de la justice ; 1l faut respecter le droit de jouissance de la communauté. Cest

(4) Il faudra voir alors lequel des époux devra définitivement supporter la dette. Cette question délicate n’a pas sa place ici.

également à la femme qu’il appartient d’'hypothéquer ses propres, ou de constituer sur ses biens une servitude (1). Cependant, si le mari n’a pas, en principe, Île droit d’obliger les propres de sa femme, il faut excepter le cas où les besoins de l'administration exigent un engagement du mari, C’est ainsi qu’il peut assurer contre lincendie les immeubles de la femme, et par suite, à mon avis, obliger les biens de la femme au paiement des indemnités. Le tribunal d'Agen a même jugé le 24 Décembre 1891 (2) que cet acte était obligatoire pour la femme, même après la dissolution de la communauté, et qu’elle élait obligée de continuer lassurance contractée par son mari.

Cela m'amène naturellement à étudier quelle est la portée du droit d'administration reconnu au mari sur les biens de sa femme, quelles sont les bornes de ses pouvoirs et dans quelle mesure les actes qu’il fait à ce titre sont valables en dehors du consentement de la femme.

Les bornes des pouvoirs d'administration du mari sont celles que le législateur impose à tout administrateur de la fortune d’autrui. Tandis que tous les actes de simple administration sont évidemment permis au mari, quelques autres, quiengagent l'avenir, peuvent présenter certaines difficultés. On a déjà vu qu’il pouvait en être ainsi pour l’assurance des immeubles de la femme. La question se pose avec plus d'intérêt encore pour les baux. Le mari pour trouver un locataire ou un fermier est obligé de consentir des baux pour une période assez longue qui peut dépasser la durée de son administration. L'art. 1429 ne lui

(4) Augey et Rau, V $ 510. Texte et n. 28, Cf. LAURENT, XXII, 472, (2) France jud. 92, 2,207. Cf. GuizLouaRD, Ed. 1895, II, 769. I.

permet de faire seul comme administrateur que les baux de neuf ans. Cest le même terme qui estimposé au tuteur (art. 1718), au mineur émancipé (art. 481), à Pusufruitier (art. 595). Mais comme les baux peuvent avoir besoin d’être renouvelés à l'avance, pour donner plus de sécurité aux preneurs, l’art. 1430 permet au mari de les renouveler pour neuf ans, trois ans avant l'expiration du premier bail s’il s’agit de biens ruraux, deux ans seulement pour les maisons. Ce dernier délai sera ordinairement très suffisant. Iln’en est pas de même dans toute occasion du temps fixé comme limite au droit du mari de donner à bail les biens de la femme. La période de neuf ans est fort ordinaire pour les appartements. Mais un fermier qui veut faire des améliorations, un commerçant que ruinerait un changement de boutique, un industriel surtout qui a besoin de faire les frais d’un aménagement spécial des locaux peuvent avoir besoin d’un plus long délai. Or, l’article 1429 est relatif aux « baux que le mari seul a faits » ; ce qui suppose que si la femme concourt au bail, on n’est plus soumis à ces règles restrictives ; la femme propriétaire a un droit absolu de disposition, Seulement, la communauté ayant la jouissance des biens de la femme, celle-ci ne pourrait pas seule consentir Le bail : ily faudra le concours des époux (1).

Le mari pourrait-il donner quittance par anticipation ou céder les loyers et les fermages à échoir des biens de la femme ? Evidemment s'il touche ainsi des sommes qui n'échoient qu'après la dissolution de la communauté il en doit récompense. Mais quel est le droit de la femme à l’6gard des cessionnaires ou des locataires ? Quand soutiendra-t-elle que le mari a outrepassé ses droits? Dans cer

e: circonstances, l’acte du mari sera un acte d’administration. Il en est ainsi par exemple si le mari, conformément à l’usage du pays, avait stipulé que les loyers seraient payés d'avance, ou si, pour se procurer des ressources dans un besoin urgent, il a fait une cession anticipée de loyers; mais d’après l'opinion générale (1), ce droit n’appartiendra au mari que dans des occasions exceplionnelles laissées à l’appréciation des tribunaux. Le contraire a été soutenu par M. Rodière (2) ; voulant écarter l’arbitraire du juge dans l’appréciation des actes d’administration, il propose d'appliquer par analogie la loi sur la transeription du 23 mars 1855. Non pas que la situation soit la même. La loi de 1855 doit protéger les tiers, et la femme n’est pas un tiers à l'égard du mari, Mais de eette disposition il faut conclure que les cessions ou quittances de loyers de moins de trois ans, ne sont que des actes d’administration. — Il m'est impossible d'admettre cette théorie. La loi sur la transcription oblige à publier les actes assez importants pour influer sur le crédit mais n’a pas pour but de fixer les actes permis à un administrateur. Nous venons de voir que lon considérait comme actes d'administration, les baux de neuf ans et au-dessous. La loi de 1855 exige seulement la transcription des baux de dix-huit ans. Dépouiller la femme de trois ans de ses revenus au moment où la mort du mari diminue généralement ses ressources et la grève de frais considérables, pourrait être dangereux. Quant aux tiers, si le pouvoir discrétionnaire laissé aux juges, leur paraît manquer de

(1) Cass. Civ. 18 août 1868. Sir. 69, 1. 17. — AuBry et Rau, V $ 510. Texte et n. 21. — LAURENT XXII, 139. — Guizcouarp, II. RENE Se

(2) Notes sous l'arrêt précité. Sir. G9, 4, 17.

sécurité, ils ont un remède bien simple : c’est d'exiger le concours de la femme. A elle d'apprécier quand ilsera utile à son mari. Je ne pourrai pour ma partque me féliciter de ce que l'incertitude des pouvoirs du mari, nécessite pour de tels actes, si dangereux et si rares, l'intervention de la femme.

A ces différents titres les pouvoirs du mari comme administrateur sont donc soumis à des limitations assez considérables. L'intervention de la femme doit-elle se porner cependant aux cas où la loi la rend nécessaire ? D'abord le mari pourra la lui demander très souvent pour obtenir un engagement personnel. De plus, il semble presque impossible de ne pas lui reconnaître le moyen de surveiller en quelque sorte la gestion du mari et de prendre à son défaut les mesures nécessaires. La loi n’en dit rien. Cependant la femme a des intérêts à sauvegarder. Elle peut avoir à demander la séparation de biens. Il faut bien qu'elle puisse apprécier la gestion de son mari. On admet d’après l’ancien droit {1) que la femme peut intervenir au procès engagé sur ses propres par le mari pour éviter une collusion de ce dernier et du défendeur. La jurisprudence décide même que, sauf sous le régime dotal, la femme peut exercer elle-même toutes ses actions avec l’autorisation du mari. « Attendu, dit la Cour de Poitiers (2), que sous le régime de communauté. l’art. 1428... s’est borné à donner au mari la faculté d'exercer seul ces actions sans dépouiller par une disposition spéciale, dérogeant aux règles du droit commun, tracées précédemment dans les art. 215 et suiv., la femme du droit de les faire valoir par elle-même, avec l’autorisation de son mari et

(1) LAURENT, Principes, XXII. 179.

(2) Poitiers, 16 fév. 1885. DazL. 86, 9, 38.

de la justice ». D'ailleurs, et je reviendrai sur ce point, la femme peut faire des actes conservaloires comme tous les incapables. Mais ne peut-elle aller plus loin, et faire les actes d'administration que l’on confie d'ordinaire au mari, si celui-ci n’agit pas ? Par exemple, va-t-on permettre à la femme d'exercer avec l’autorisation de la justice, à défaut de celle du mari, une action mobilière ou possessoire ? On l’admet assez généralement (1). On se fonde sur ce que l’art. 1428, au lieu de déclarer comme l'article 1549 que le mari seul à droit de poursuivre, dit que le mari peut exercer seul ces aclions. Simple faculté pour lui par conséquent, qui ne lui crée aucun droit exclusif. J'ai quelques doutes pour ma part sur la valeur de cette solution. La faculté que l’art. 1428 accorde au mari, C’est d'agir seul, c’ést-à-dire sans le concours de la femme, et non pas, de laisser agir la femme. Quoi qu’en dise M. Laurent, l'administration n’est pas « une obligation imposée au mari dans l'intérêt de la femme. » Le même auteur pose en principe (2) que l’administration est confiée au mari à raison de la jouissance de la communauté. Il ne faut pas considérer l'administration uniquement comme une charge, dire que le mari supporte cette charge, parce qu’il jouit des bénéfices, Et même si l'administration est une charge, elle a pour résultat de faciliter et de permettre la jouissance plutôt que de conserver le fonds (3). La femme pourra nuire par son intervention à la jouissance de la communauté. Pour lui permettre de se substituer au mari, il faudrait lui accorder

(A) Voy. Roprère et Poxr, IT. 906 et les auteurs cités à l'appui. Adde, LAURENT, loc. cil.

(2) XXIT. 124.

(3, Cela est certain puisque je mets à part les actes conservatoires.

un droit pareil, même dans l'administration de la communauté. Je crois qu'il faut restreindre davantage la liberté d'action laissée à la femme.

Il n’y en a pas moins sous le régime légal un assez grand nombre de restrictions imposées aux pouvoirs du mari sur les biens de la femme, au profit de cette dernière. Les pouvoirs de la femme ne peuvent-ils pas cependant être augmentés par les conventions matrimoniales ? Et je ne pärle pas des cas examinés plus haut où l’on enlève au mari l’administration et la jouissance des propres de la femme. Je veux ici parler de clauses par lesquelles le mari est soumis, pour les actes d'administration, à la nécessité d'obtenir le consentement de la femme. Il ne peut naturellement être question d’exiger ce concours pour tous les actes d'administration; ces actes « étant très fréquents, et pour ainsi dire de tous les jours, il pourrait en résulter pour les époux des collisions incessantes et qui troubleraient nécessairement l'harmonie si désirable de l’union conjugale » (1). Et puis l'administration est le fait d’un seul. D’autre part, M. Laurent, dans son avant-projet de Code civil, en demandant le concours des époux pour l'administration des biens communs, est obligé de charger les tribunaux de régler leurs conflits.

Mais si la règle du concours est difficile à admettre dans tous les cas, elle se concevrait parfaitement pour les actes les plus importants, pour ceux qui engagent la femme, même après la fin de la communauté, comme les baux. Pourra-t-on stipuler une telle clause dans le contrat de mariage ? M. Guillouard (2) ne le croit pas. « L'article

1388 déclare qu'il nest pas permis de déroger aux droits

(4) RoprèRe et PonT, III. 1739.

du mari comme chef et il est difficile de supposer une clause plus compromettante pour son autorité que cette clause qui subordonnerait ses pouvoirs à la volonté de la femme. » La situation est bien différente en cas de séparation de biens. Les droits du mari sont réduits à une part du patrimoine, mais sur cette part son autorité n'est point compromise. La situation subordonnée où se trouverait le mari serait incompatible avec sa dignité, funeste à son autorité dans le ménage. Enfin, la loi ne permet nulle part une telle division de pouvoirs.

L'opinion contraire a été, semble-t-il, soutenue par MM. Rodière et Pont (1). Mais ces auteurs n’insistent pas sur celte question. Pour moi, comme j’admets (2) que les droits d'administration du mari sur les biens de la femme, lui appartiennent, non pas comme chef de ménage, mais à raison du droit de jouissance de la communauté, je ne crois pas que l’art. 1388 fournisse un argument contre cette solution. Il faut bien reconnaître toutefois que la situation résultant d’une telle stipulation est peu conforme à l’idée qu'on se fait des pouvoirs du mari et de son rôle dans le ménage. Cest peut-être pour cela que la question est peu pratique. Au point de vue théorique, si on écarte la prohibition de l’art. 1388, il faut, je crois, valider la clause en vertu du principe de Ja liberté des conventions matrimoniales. Je ne me fais pas d’illusion sur les inconvénients que présente pour les époux une telle clause, mais c'est à eux à les éviter en n’insérant pas cette stipulation. Et c’est ce qu’ils font toujours.

La question se pose presque dans les mêmes termes de

(2) Voy. supra, p. 53.

savoir si la femme peut, en cas d’ameublissement parfait d'un de ses immeubles, stipuler que le mari ne pourra aliéner les biens ameublis de la femme, qu'avec le consentement de celle-ci. lei, la question est tout autre ; les immeubles de la femme tombent en communauté, et les droits du mari sur la communauté lui appartiennent comme chef ; Part. 1388 défend d'y déroger. Mais pour qu'il en soit ainsi, il faut, ou que les époux se soient soumis à la communauté universelle, ou que la femme ait ameubli en totalité un ou plusieurs immeubles. « Si l'immeuble n'est ameubli que pour une certaine somme, le mari ne peut l’aliéner qu'avec le consentement de la femme ; mais il peut l'hypothéquer sans son consentement jusqu’à concurrence seulement de la portion ameublie. » (1507, al. 8. C. C.). De même, si l'époux a apporté en communauté tous ses immeubles jusqu'à concurrence d’une certaine somme, « l’ameublissement indéterminé ne rend point la communaulé propriétaire des immeubles qui en sont frappés. » (1508. al. 1). Et, comme dans le cas précédent, le mari ne peut aliéner les immeul es ameublis par la femme sans son consentement ; il peut seulement les hypothéquer. Je n'ai pas à apprécier la valeur de la terminologie du Code qui met dans deux classes différentes les formes d’ameublissement que je viens d'indiquer. J’ai seulement à faire observer que les effets de Pameublissement sont exactement les mêmes, que l’on ameublisse jusqu’à concurrence d’une certaine somme des immeubles désignés ou tous les immeubles de la femme (1).

L'on admet que la femme reste alors propriétaire de ses immeubles. La communauté acquiert seulement une

(1) GuizLouaRD, III. 1559.

créance immobilière. Et pendant le mariage, il n’y a qu'uu moyen de réaliser ce droit ; c’est d'hypothéquer le bien jusqu'à concurrence de la somme pour laquelle il est ameubli, ce qui est permis au mari. À la femme, il appartient encore d’aliéner son immeuble (1). Et à mon avis, elle jouit de tous les droits qu’elle a d'ordinaire sur ses propres. La seule conséquence de cette clause en outre de l'obligation de fournir des immeubles à la commu naulé est, pendant le mariage, de permettre au mari, par une dérogation notable à lart. 2124, d'hypothéquer ce immeubles. C'est ce que dit Part. 1508, 1% alinéa. Et je crois prudent de s’en tenir au texte, tout en permettant aux parties de faire toute autre convention par contrat de mariage.

Une clause plus pratique que la précédente vient parfois transformer les règles ordinaires de la gestion des propres de la femme. Je veux parler de la clause de remploi conventionnel des propres de la femme, quand le remploi est obligatoire pour le mari. Pour qu'il en soit ainsi, il faut que la volonté de l’exiger ressorte du contrat

de mariage, sans quoi on peut considérer cette stipula-

(1) M. CoLMET DE SANTERRE (VI, 471 bis, XXVI et s.), prétend de plus que la communauté acquiert un droit réel opposable aux tiers et sujet à transcription. La femme aurait pu sans cela, en exerçant avec l'autorisation de la justice ses droits sur son immeuble, nuire à la communauté. (Sic. GuiLLouARD, III, 1576), M. LAURENT. (XXI, 284), repousse avec raison cette prétention. Il se fonde sur la tradi tion, POTHIER (Communauté, 313) ne reconnaissant à la communauté qu'un simple droit de créance etune simple action, et sur le texte de l’art. 1508, d'après lequel l'ameublissement se réduit à obliger l'époux à comprendre dans la masse quelques-uns de ses immeubles. Si le mari se trouve menacé par le droit de disposition de la femme, il n'avait qu'à demander un ameublissement en propriété. La clause d’ailleurs est peu pratique.

tion comme un renvoi aux règles du remploi légal prévu par les art. 1434 et 1435 C. C.

Si Le remploi est facultatif, il modifiera peu la situation de la femme. Pour aliéner, il faudra son consentement ; il le faudra encore pour qu’elle acquière comme propre le bien qui lui est donné en remploi. C'est lapplication des règles générales. Sans doute, si la femme accepte seulement après coup loffre de remploi que lui fait le mari, elle aura eu pendant quelque temps, un droit d'option ; pendant cette période, le prix sera tombé en communauté, la femme en sera créancière ; puis, par l’acceptaüon du remploi, il y aura en quelque sorte dation en paiement. J'aurai à examiner ce point dans la section que je consacre aux contrats entre époux. D'ailleurs l’hypothèse d'acceptation eæ intervallo est fort peu pratique. D'ordinaire l'acquisition du bien destiné à servir de remploi, est faite concurremment par le mari et par la femme ; et l'opération précède quelquefois, mais au moins suit de très près l’aliénation. Cette aliénation d'ordinaire n’est motivée que par la possibilité de faire une acquisition en remploi.

La situation est à mon avis très différente quand le remploi est obligatoire. Il n’en serait pas ainsi bien entendu si l’on admettait que cette clause a uniquement pour but de rendre inutile l'acceptation du remploi par la femme, qui aurait donné par le contrat de mariage un mandat en ce sens à son mari. Je crois avec beaucoup d'auteurs (1) que si le contrat de mariage n’en ordonne autrement, la clause a simplement pour but d'imposer au mari le devoir de procurer un remploi, de le contraindre

(1) Voy. les auteurs pour et contre cilés par GuiLLouaARp, Il, 500, adde, contre l’opinion que je soutiens, LAURENT, XXI, 390.

à faire ce que les art. 1434 et 1435 lui permettaient ; et pas du tout de forcer la femme, qu'on a l'intention de garantir, à devenir propriétaire malgréelle, même sil acquisition du mari est désavantageuse. M. Laurent insiste sur ce que le mari est mandataire de la femme, et par suite doit l’obliger.° Admettons qu'il y ait un mandat. Pourquoi serait-ce le mandat d’acquérir pour la femme plutôt que celui de rechercher un bien à présenter à son acceptation ? Comment surtout, soutenir que la clause n’a aucun sens quand on admet — et c’est ce que fait M. Laurent — que cette clause procure à la femme une action contre le mari pour le contraindre au remploi.

Or, et c’est ce quiimporte à mon sujet, l’on admet, du moins si un délai a été fixé, que la femme, même pendant le mariage, a une action pour contraindre le mari (1). Le contraire avait été soutenu par Troplong (2), sous le prétexte que la femme trouvait des garanties dans les sanctions ordinaires : recours sur les biens du mari, hypothèque légale, et que cette action nuisait à la bonne harmonie de la famille. Muis cette remarque porte à faux, car on ne peut refuser tout droit à la femme, et cette contestation sur un point spécial sera moins dangereuse et moins scandaleuse qu’une action en séparation de biens qui étend le conflit à tous les rapports pécuniaires des époux et envenime bien davantage leurs relations personnelles, Et Troplong se contredit lui-même en permettant à la femme, d'ajouter par contrat de mariage une clause pénale à la condition d'emploi, Il faut donc admettre que la femme

aura une action. La seule possibilité d'exercer cette sanc-

(1) COLMET DE SANTERRE, VI, 71 bis. IV. — LAURENT, XXI, 386, GUILLOUARD, Il, 505.