IL

fiction, les règles rigoureuses du Code civil. Les marchands, d’ailleurs, ne sont pas toujours dépourvus de tout recours contre la femme. Certains auteurs (1) admettent que la femme estsoumise à l’action de in rem verso toutes les fois que le mari est dégagé. Ainsi que le font remarquer justement MM. Aubry et Rau(2) il y a là uneidée inexacte de la versio in rem ; il ne suffit pas que la femme reçoive les fournitures, objet du litige, il faut aussi qu'elle en ait fait un emploi utile : les fournisseurs ne pourraient donc pas, à ce titre, recourir contre la femme si les engagements de celle-ci avaient été réduits comme excessifs. Peut-on cependant refuser toute action aux créanciers ? (est ce que semblent admettre les auteurs qui leur refusent l’action de inrem verso. La jurisprudence est ordinairement en ce sens (3). La Cour de Poitiers (4) a cependant décidé que la femme pouvait être considérée comme s’étant obligée elle-même dans la mesure où le mari n’était pas tenu. Dans l'espèce, le mari « qui était un huissier expérimenté et entenduen affaires » dit l’arrèt, avait fait défense aux fournisseurs de faire crédit à sa femme; mais il avait connu le nombre des fournitures et leur valeur, les avait acceptées, reçues et utilisées dans sa maison. La Cour, avait vu dans ces circonstances quirendaient très favorable la cause des fournisseurs, un concours du mari à l’acte valant autorisation, ainsi que le permet l’article 217. Cette décision, qui pouvait être très équitable dans l’espèce, mais qui était juridiquement fort discutable, me paraît

({) Touzzrer, XII. 272. — Roprère et Por, II. 797.

(2) V. $ 509. Texte et n. 58. Sic. GUiLLOUARD, IL. 873.

(3) Trib. Seine, 14 mars 1889 (2? jugements) DazLoz, 91, 2, 257, avec une note de M. DELoynës. Un arrêt de la Cour de Paris (Loc. cit.) est en sens contraire.

(4) 23 déc. 1889. — DaLLoz, 90, 2, 359.

d’ailleurs peu conforme à la théorie « du mandat » dont se réclamait d'autre part la Cour de Poitiers. Le Tribunal de la Seine a, au contraire, décidé (1) que la femme n’était pas tenue de ses dépenses excessives, car elle n'avait pas eu la volonté de s’obliger personnellement. En somme, celte question sera le ‘plus souvent résolue selon les circonstances; aux fournisseurs d’être prudents. Il y a en cette matière des démarcalions et des limites qui ne relèvent pas du juriste.

Malgré les difficultés qu'on éprouve à apprécier l’étendue du mandat tacite supposé en faveur de la femme, on peut trouver cette explication assez satisfaisante quand les époux vivent ensemble et en bonne intelligence ; il est facile alors d'admettre cette théorie du mandat et rien ne paraît plus naturel, Mais, que la femme abuse de ses pouvoirs et que le mari veuille mettre des bornes à ses dépenses, que ce dernier refuse pour quelque raison de laisser à la femme ses droits d'administration journalière, immédiatement tout se complique.

Cependant, à n’en pas douter, si c’est en vertu d’un mandat du mari que la femme agit pour subvenir aux besoins du ménage, le chef de famille, administrateur de la communauté, doit avoir le droit de révoquer ce mandat. Cela est évident.

Mais dès le début une difficulté très pratique se présente. Aux termes de l’art. 2005 « la révocation notifiée au seul mandataire ne peut être opposée aux tiers qui ont traité dans l’ignorance de cette révocation, sauf au mandant son recours contre le mandataire ». Or, comment prévenir ici les Üiers qui auront à traiter avec la femme ?

Si celle-ci a des fournisseurs attitrés, le mari pourra leur

(1) Voy. le premier des 2 jugements cités, p. 281, note 8.

faire des défenses individuelles de vendre à la femme ou de lui faire crédit. J'aurai à voir plus loin si une telle mesure à toujours toute l’eflicacité que l’on pourrait supposer, mème à l'égard de ces fournisseurs. Mais d'ailleurs, le but cherché par le mari ne sera pas atteint. Si les anciens fournisseurs refusent de la servir, la femme s’adressera ailleurs, et, au besoin en acceptant une légère majoration de prix, elle trouvera toujours du crédit si le mari est solvable. On comprend facilement quel intérêt pécuniaire et moral, le mari peut avoir à empêcher un pareil état de choses.

Aussi voit-on souvent le mari, au moyen d'une note insérée dans les journaux, prévenir les fournisseurs qu'il refuse de payer les dettes que pourra contracter sa femme. Moyen souvent peu efficace, les fournisseurs affirmant presque toujours n’avoir pas connu la note du mari; ce qui n’enlève peut-être pas aux tribunaux (1) le droit d'apprécier si en fait, dans une petite ville par exemple, la publicité n’a pas été suflisante pour mettre en garde les négociants, souvent prévenus d’ailleurs par la renommée; mais rarement il en sera ainsi.

Il ya pourtant des circonstances qui devront forcément appeler lattention des marchands auxquels la femme s'adresse, tout au moins si celle-ci n'effectue pas ses achats au comptant. Parmi ces circonstances, la plus suspecte est celle où la femme vit, en fait, séparée du mari.

Je mets bien entendu de côté, l'hypothèse d’une séparation de corps prononcée par la justice. Ce cas doit d’au-

tant moins nous intéresser que, en l’état actuel de la lé-

(1) GuizLouARD, II. 867.

gislation, la femme recouvre alors une indépendance presque complète. Mais quand le mari à voulu ou a dû accepter que sa femme mène une existence séparée, la question devient particulièrement délicate et une série d’'hypothèses se produisent que la théorie du mandat peut difficilement expliquer.

Ainsi que le fait remarquer M. Laurent (1), le mandat tacite suppose un ménage commun, la véritable vie de famille. Pour le mandat tacite, il faut un concours de volontés, etil ne peut y avoir concours de volontés à où les sentiments sont discordants et hostiles. Cela n'empêche pas d’ailleurs le mari d’être tenu de pourvoir aux besoins de sa femme et de ses enfants. La femme a donc à ce titre une action contre le mari, et ses créanciers peuvent Pexercer conformément à l’article 1166 du Code civil. Pour M. Laurent, ils ont encore contre le mari dont ils ont géré l'affaire, l’action de in rem verso (2).

Cette opinion ne prévaut pas dans la doctrine. MM. Aubry et Rau semblent admettre et M. Guillouard enseigne positivement que le mari dans ce cas reste tenu comme mandant (3), car le mari, en admettant que sa femme vive séparée de lui, «mwa pu se soustraire à l'obligation qui lui incombe de subvenir à ses besoins ; » en sorte que le mandat tacite est encore plus nécessaire si la femme ne vit pas avec le mari. L'on admet donc que celui-ci, quand il abandonne le domicile conjugal dans les circonstances les plus blessantes pour la femme, n’a pas révoqué le mandat fictif indispensable pour permettre à la femme de

(3) Aupry et RAU, V $ 509. Texte et n. 51. Cpr, V S 472, n. 11. GUILLOUARD, II, 868.

vivre ! Dans une seule hypothèse on consent à admettre la possibilité d’une révocation (1) ; c’est quand la femme a abandonné le domicile conjugal. Encore pourrait-on se demander sile mot de révocation convient bien dans cette hypothèse où le mandat, si mandat il y a, prend fin plutôt par la volonté du mandataire que par celle du mandant. La vérité c'est qu’on veut retirer à la femme le moyen de vivre indépendante. Décider autrement serait enlever au mari la meilleure arme qu'il ait contre elle ; c’est la famine qui ramènera le plus souvent la femme au domicile conjugal. Il faut donc arriver à interdire aux fournisseurs de faire crédit à la femme ; on espère y parvenir en décidant que ni le mari, qui a par hypothèse révoqué son mandat, ni la femme qui n'est pas autorisée et qui n’a pas voulu s'engager personnellement, ne sont tenus des dettes ainsi contractées.

En somme, le motif déterminant dans cette matière, c’est l’intérèêt pratique. C'est pour répondre à des nécessités de la vie de tous les jours que les auteurs donnent les solutions auxquelles ils s'arrêtent, et qu’ils s'efforcent de justifier. La question n’en devient pas plus claire. Dans le silence du code, l’on veut à la fois régler toutes les espèces qui se présentent selon ce qui paraît équitable et motiver juridiquement ces décisions en les ramenant toutes à une théorie générale. Il faut avouer qu'on y réussit mal.

Peut-on approuver une explication qui consiste à ramener en apparence un Cas particulier à un autre cas déjà connu si l’on est obligé de modifier les règles essentielles de ce dernier pour qu'elles puissent s'appliquer à l'hypothèse que l’on veut expliquer? À quoi sert de dire

(1) GuizzouaRD, Il. 869. — DELOYNES, notes au DALL. 91,2, 257

que le pouvoir de la femme résulte d’un mandat, si précisément ce mandat n’est pas soumis aux principes ordinaires d’un tel eontrat. Si du moins cette assimilation avait pour résultat de donner partout des solutions éqaitables! Il n’en est rien, et la preuve, ce sont les cas fréquents où l’on est obligé de recourir à l’action de en rem verso pour justifier des résultats que le bon sens impose.

La confusion qui règne sur ce point dans la jurisprudence est la conséquence inévitable du peu de précision de la doctrine. Les tribunaux ont été naturellement 1influencés bien souvent par des considérations pratiques auxquelles les auteurs n’ont pas pu échapper. La jurisprudence, tout en admettant la théorie générale du mandat tacite, hésite devant l'application à faire quand les époux vivent séparés de fait. Son indécision se manifeste particulièrement dans une série d’affaires qui se sont présentées devant le tribunal de la Seine et la Cour de Paris, et qui sont rapportées ensemble au Dalloz (1\ avec une note de M. De Loynes, professeur à la Faculté de Bordeaux.

Dans la première espèce, une couturière, Mme Pigoury réclamait aux époux Hart, le paiement d’une note de 6,166 francs pour des fournitures faites, — en deux mois et demi — à Mme Hart. Cette dernière vivait hors du domicile conjugal, du consentement du mari, et, au moment des fournitures à elle faites, poursuivait la séparaüon de corps. Le tribunal de la Seine a jugé le 9 mai 1883, que le mari était tenu, sauf à faire subir une réduction à la note en litige. Sur l'appel interjeté par les époux Hart, la Cour de Paris a au contraire décidé que la femme avait

(4) DArrxOoZ,91,2,-257.

agi sans mandat, soil exprès, soil tacite, de son mari, en se fondant sur ce que La femme avait refusé de rentrer au domicile conjugal, avait été Pobjet de poursuites correclionnelles à la suite d’un procès-verbal de constat, et qu'enfin la cour suprème de New-York avait prononcé le divorce contre Mme Hart. Mais l'arrêt ne se contentait pas de supposer une révocation du mandat tacite, fictivement accordé à la femme; il croyait aussi utile de constater que Hart n'avait « Uüiré aucun profit des marchandises livrées », ce qui permetde supposer que, malgré la révocation du mandat, on aurait admis la possibilité d’une action de in rem verso.

Le 1% mars 1889, le tribunal de la Seine avait à juger une affaire analogue. Il s'agissait de fournitures de lingerie faites par Mile Voytot à Mme d’Avaray, durant que celle-ci était séparée de fait de son mari au cours d’une instance en séparation de corps. Le compte présenté s'élevait à la somme respectable de 7,993 fr. 65 sur lesquels 169 fr. seulement concernaient des dépenses faites pour l'enfant de M. et Mme d’Avaray. Pour le surplus, par une inconséquence bizarre, tandis que l’on exemptait Mme d’Avaräy en renvoyant à l’art. 1420, c’est-à-dire à la fiction du mandat tacite, on déclarait M. d’Avaray nou tenu à raison de l’exagération de la note, de la futilité des dépenses, de l’imprudence de Mlle Voytot. L’on ne dit pas si la séparation des époux avait eu lieu de leur consentement mutuel ou si la femme était partie malgré le mari du domicile conjugal. Toujours est-il que, pour le tribunal, le mandat tacite subsistait. Et cependant, il considère comme une faute de la part de Mlle Voytot, d’avoir fait les fournitures sans prendre l'avis du mari, et parle de « la nécessité de s'adresser au mari pour des

dépenses de cette nature. » N'est-ce pas aller justement contre les principes du mandat ? Enfin dans cette espèce, comme dans la précédente, on üre argument de ce fait « que ces fournitures n’ont prolité en quoi que ce soit à la communauté, que le mari n’en peut dès lors être rendu responsable. » À moins que ce motif ne soit une répétition de celui que le tribunal a tiré de l’exagération des dépenses de Mme d’Avaray, il doit vouloir écarter une action de in rem verso dont il reconnait implicitement la possibilité dans d’autres circonstances.

Appel fut interjeté par Mile Voytot. La Cour de Paris, au contraire de ce qu'avait décidé le tribunal, déclara que la femme ayant en fait quitté le domicile conjugal, les fournitures à elle faites l'avaient été sans « l'autorisation ni le mandat général ou spécial de d’Avaray », et par suite, déclara mal fondée l'action dirigée contre ce dernier. C'était done décider comme le fait M. Laurent que le mandat tacite doit être regardé comme révoqué en cas de séparation des époux. Seulement, dans ce cas, M. Laurent admet que le mari puisse être tenu d’une action de in rem verso. Ici la Cour, considérant sans doute comme le tribunal que les fournitures en litige, n’ont nullement profité au mari, ne l’en déclare pas tenu. Mais au lieu d'admettre avec les premiers juges que les fournitures ont été « frivoles et hors de proportion avec la fortune des époux », elle admet qu’elles ontprofité personnellement à la dame d’Avaray (1) condamnée de ce chef à payer la note dont il s’agit, sauf quelques réductions opérées à raison de l’exagération de certaines fournitures.

(1) C'est reproduire l’ancienne doctrine de TouLLIEeR et de Ro- DIÈRE et PONT, si justement critiquée par AuBry et RAU. Voy. suprà, page 281.

On voit quelle confusion règne dans ces décisions. Les tribunaux ne voudraient pas aboutir à des solutions iniques en refusant toute action aux fournisseurs ; et parfois, on l'a vu, le préjudice qui leur serait causé serait considérable. Mais nulle part, on ne trouve de décision ayant vraiment une valeur juridique, de doctrine ferme, suffisant à expliquer et à justifier les solutions adoptées. Parfois, l’on admet la possibilité de révoquer le mandat tacite supposé; le plus souvent, on le considère comme maintenu. Mais rien de précis ne permet d'affirmer quelle est surce point l'opinion de la jurisprudence. Les motifs qu’elle peut tirer de ces considérations juridiques, elle n’y insiste pas, et semble surtout se déterminer par Pappréciation des dépenses, par des considérations de fait. C’est ainsi que la Cour de Dijon, avait décidé le 11 juillet 1872 (1) que le mari restait tenu de dépenses faites par sa femme pour ses besoins et ceux des enfants dans les circonstances suivantes.

Madame de Chanay s'était à l'amiable séparée de son mari et, avec le consentement de celui-ci, s'était retirée en emmenant les enfants du mariage chez son père, où son mari lui servait une pension de quatre mille francs. En août 1870, sans l'autorisation de M. de Chanay, elle était allée s'établir avec les enfants chez le sieur Collet, maître d'hôtel à Lyon, et elle y était restée malgré une ordonnance du président du tribunal de Charolles, qui, sur la demande en séparation de corps formée par M. de Chanay, avait prescrit à Mme de Chanay de se retirer chez son père. Malgré les défenses faites au sieur Collet de faire ni avances n1 fournitures à Mme de Chanay, l’hôte-

(1) Sir. 78, 2, 404.

lier avait continué à recevoir et à nourrir ladite dame et ses enfants. [Il avait ensuite assigné les époux de Chanay en paiement dune somme de 6,457 fr. 36. Débouté par le tribunal de Charolles le 6 mai 1872, Collet fit appel et la Cour de Dijon admit sa demande par ces motls : « Que de Chanay n’a pu avoir un seul instant la pensée, quels qu’aient été les torts qu'il impute à Collet, de s’exonérer entièrement, pour le temps dont il s’agit, de l'obligation que la loi lui impose vis à vis de ses enfants en laissant à la charge de celui-ci tous les soins et les frais de son exécution; — qu'il n’a voulu sans doute, et ne pouvait d’ailleurs que critiquer les excès ou les abus qui se rencontreraient dans les fournitures faites à celte occasion ; — Considérant d’un autre côté que, pour s’affranchir du paiement des dettes personnelles de sa femme, il faudrait que de Chanay jusüfiàt non seulement qu'il avait interdit à sa femme de la recevoir, mais encore qu’il remplissait ses devoirs en lui fournissant une pension alimentaire... — qu'il ne peut être dispensé de les (ces dépenses) payer, par celte raison que Collet aurait hébergé la dame de Chanay, alors qu’il le lui avait formellement interdit; — que ce dernier invoque à juste titre certaines raisons de convenance et d'humanité... »

À la vérité, cet arrêt fut cassé par la Chambre Civile le 12 janvier 1874 (1). La Cour suprème déclare que les défenses faites à Collet par le sieur de Chanay rendent inadmissible «toute présomption d’un mandat que le mari aurait tacitement donné ou continué à sa femme ; » et que le mari n'étant obligé ni par un contrat ni par un quasi-

contrat, les motifs de l'arrêt attaqué sont insuffisants. La

(1) Sir. 74. À, 305,

Cour de Cassation voulait ainsi écarter le motif tiré par la Cour de Dijon de ce que le mari n’avait, en aucune manière, pourvu aux besoins de sa femme et de ses enfants pendant leur séjour à l'hôtel ; et l'arrêt de la Cour de Cassalion reprochait à la Cour d'appel d’avoir prononcé une condamnation au prix intégral, « sans déterminer l’existence et la qualité du profit personnel que lui auraient procuré les fournitures faites à sa femme. » L'auteur de la note insérée sous cet arrèt dans le recueil de Sirey en conclut logiquement qu'il aurait fallu distinguer entre les fournitures faites à la femme. La portion qui concernait les dépenses personnelles de celle-ci ne devait pas incomber au mari. La femme, par son abandon du domicile à elle assigné par le mari, avait perdu son droit à des aliments, à moins qu’elle n’ait eu des raisons sérieuses et valables. Mais le mari aurait dû payer la portion des fournitures pour l’éducation et l'entretien des enfants. Telle semble bien en effet, avoir été l'opinion de la Cour de Cassation, et sans doute, elle eût admis la validité d’une action de in rem verso, pour les fournitures qui avaient profité aux enfants et par suite au père chargé de leur entretien. Or, sans aller jusqu'à soutenir que la mère était ici mandataire de son mari, il n’en est pas moins vrai que l’on valide ainsi indirectement une partie des dépenses par elle faites. Si la mère n'avait pas été présente, l’hôtelier aurait-il fait crédit à de jeunes enfants ? se serait-il chargé de subvenir durant longtemps à leurs dépenses sans consulter le père ? Certes non ; etle père lui-même n'eut certes pas laissé ses enfants sans ressources s'il n'avait compté sur la mère pour subvenir à leurs besoins. En sorte que, malgré la révocation du mandat tacite présumé, nous trouvons la femme chargée par

la force des choses de pouvoirs qui dans la rigueur des principes devaient appartenir au mari, et que la théorie du mandat est impuissante à expliquer. D’ordinaire cependant c’est dans une pareille hypothèse seulement, qu'on reconnaît la. possibilité pour le mari de révoquer ce mandat, et cette solution est plutôt dictée par la volonté de punir la femme coupable que par la considération du retrait parle mari des pouvoirs qu'il a fictivement consentis. Or l’on voit que, même dans ce cas, les nécessités pratiques inévitables viennent empècher Papplication exacte des principes, par où l’on espérait expliquer le rôle confié à la femme.

Tout le monde est donc arrêté par la même difficulté. Si le mari donne à sa femme un mandat pour les besoins du ménage, comment se fait-il que ce mandat ne puisse être révoqué par lui dans toutes ses conséquences? Ou bien l’on est forcé de décider qu’il subsiste dans descas où clairement le consentement du marin’existe plus ; ou bien l’on est obligé de recourir à une action de in rem verso, et, dans ce cas, je demanderai pourquoi lon donne une explication différente des pouvoirs de la femme, selon que le mari estou non consentant. Je sais bien qu’il y a, théoriquement, une grande différence entre les principes de laversio in rem et ceux du mandat. Seulement comme en fait ou limite le mandat tacite qu'on suppose confié à la femme aux besoins du ménage, comme on réduit sur les notes des fournisseurs les dépenses excessives et qui n'auraient pas profité au mari ou à la communauté, la situation diffère peu qu'on lexplique d’une façon ou de l'autre. Ce mandat du marisemble être le mandat d’obliger la communauté dans les limites où elle serait tenue de in rem verso, Il pourra y avoir des nuances dans la façon

dont les juges apprécieront, ils pourront se montrer plus ou moins rigoureux; mais le plus souvent des considérations spéciales à chaque espèce dicteront leurs décisions plutôt que l'existence ou l’absence du consentement du mari.

D'ailleurs, dans les cas de séparation de fait où se pose la question de la révocation du mandat, très souvent, je dirai même le plus souvent, elle ne se posera pas dans les termes où j'ai eu à l’examiner tout d'abord. Si parfois l’un oul’autre des époux quitte brusquement le domicile conjugal à la suite de circonstances qui indiquent généralement un désaccord complet entre Les conjoints, plus souvent, c'est à l'amiable que la séparation a lieu. Lorsque la vie commune devient trop pénible, à la suite de mésintelligence, d’incompatibilité d’humeur, les époux prennent le sage parti de vivre séparés, sans faire intervenir dans leurs querelles de ménage l'autorité judiclaire, Naturellement dans ce cas, on fixe à l’amiable quelles ressources seront attribuées à la femme. Parfois le mari lui rend l’administration de ses propres, au moyen d’une autorisation ou d’un mandat; la situation est la même que dans le cas où la séparation de fait est accompagnée d’une séparation de biens; parfois aussiil s’engage à servir àlafemme une pension alimentaire. Quelle est la valeur de cette convention? je n’ai pas ici à l’apprécier; il mesuffit qu’en fait, presque toujours, elle soit observée.

Dans ce cas, le mari ayant fourni à la femme les moyens de subvenir à ses besoins, les fournisseurs qui ont fait crédit à celle-ci auront-ils une action directe contre le mari ? Les auteurs la leur refusent ; les uns, sans expliquer leur décision, (1) et sans doute pour un

(4) Augry et RAU, V $ 509. Texte et note 58.

simple motif d'équité. Un autre (1) par les raisons suivantes : les fournisseurs traitant avec une femme mariée doivent se renseigner sur sa capacité, et si elle vit séparée de son mari, ils ne doivent lui vendre à crédit qu'après s'être renseignés sur sa situation. [ls n'auraient même pas contre le mari, l’action de in rem verso; c’est ce dont personne ne peut douter, et à la vérité, 1l paraît étrange de voir un jurisconsulte, après avoir admis qu’il subsiste un mandat tacite du mari à la femme malgré la séparation de fait, déclarer ensuite que les fournisseurs ne peuvent faire crédit à la femme qu'après s’être renseignés sur sa situation. N'est-ce pas reconnaître qu'on maintient le mandat seulement à défaut par le mari de subvenir aux besoins de sa femme, pour permettre à celle-ci de subsister? Or on n’invoque pas d'ordinaire un mandat fictif pour fournir aux besoins de ceux auxquels Ja loi accorde des aliments. Chose très singulière, le mandat tacite serait maintenu quand le mari a des devoirs à remplir envers la femme et qu'il n’en manifeste pas l'intention, révoqué quand la femme mérite une punition ou quand le mari a assuré la satisfaction de ses besoins.

Il serait plus simple d’admettre que la fiction du mandat ne tient plus dès que la femme a une habitation séparée. C’est par ce motif que la Cour de Besançon a repoussé le 25 juillet 1866 (2) les prétentions d’un fournisseur. En fait, la situation était telle que tous les auteurs approuvent cette solution, car le mari faisait une pension à sa femme pour son entretien et celui de son

fils, et avait de plus, pour dégager sa responsabilité,

(4) GuizLouarp, II. 870.

(2\ DALLoz. 66, 9, 149.

fait insérer un avis dans les journaux; mais la Cour ne distinguait pas. Au contraire, le jugement dont il était fait appel rendu par le tribunal de Besançon le 29 novembre 1865 avait- spécialement invoqué les circonstances spéciales de l’affaire pour considérer le mandat comme révoqué. Il avait d’ailleurs admis que cette révocation avait été insuflisamment connue du fournisseur, et avait partiellement admis sa demande, rejetée au contraire complètement par la Cour d'appel.

Une autre opinion est admise par un jugement du tribunal de Versailles en date du 16 juillet 1873, confirmé par la Cour de Paris le 41 mai 1874 (1). Dans laffaire dont 1l s’agit, le mari, au moment d’une séparation amiable avait promis à sa femme une pension, et avait cessé de la lui servir. « Attendu... disait le jugement de prewière instance, que, sans qu'il soit besoin de rechercher ici si de semblables engagements sont valables et peuvent produire effet dans les relations de l’un des époux avec son conjoint, il n’est pas douteux que ladite convention comprenne implicitement l'autorisation donnée par le mari à la femme de contracter avec des tiers, ainsi que le mandat par lui conféré à la femme daliéner et d’engager les biens de là communauté jusqu’à concurrence de la somme déterminée par les besoins de la subsistance de la femme, laquelle est une des charges de la communauté ; qu'il appartient au mari, administrateur de la communauté, de prendre telles mesures qu'il avisera à l'effet de s'acquitter de cette obligation, que l’autorisation et le mandat dont il s’agit sont valables, que ledit mandat est essentiellement révocable, mais qu’il doit produire ses effets tant qu'il west pas révoqué. » Le Tribu-

(4) Sir. 74, 2, 169.

nal concluait en refusant de condamner le mari pour l'avenir à payer une pension, mais en le déclarant tenu pour le passé. Cette décision fut confirmée par la Cour d'appel qui adopte les motifs des premiers juges en insistant sur ces points que, malgré la séparation de fait, le mari restait tenu de fournir à sa femme ce qui était nécessaire à tous ses besoins, et que, d'autre part, jamais le mari n'avait mis sa femme en demeure de revenir à la vie commune. Il ne semble pas d’ailleurs que personne ait considéré dans l'espèce le mandat ordinaire de la femme comme révoqué, et la Cour a plutôt vu dans la promesse par le mari d'une pension, une reconnaissance de ses devoirs envers sa femme, qu’une révocation des pouvoirs de celle-ci.

Ces décisions, à vrai dire, sont critiquables au point de vue juridique. Du moment où l’on admet que, dans les traités qu’elle fait pour les besoins du ménage, la femme est mandataire du mari, elle ne doit pas s’obliger personnellement. Or, dans l’espèce dont il s’agit, le tribunal de Versailles parle d’une autorisation donnée implicitement à la femme ; et ceci n’est pas une simple confusion, car il condamne ensuite indivisément le mari et la femme au paiement des sommes réclamées. Solution peu conforme d'ailleurs à Part. 217 du Code civil, qui exige pour lautorisation du mari son concours à l'acte ou son consentement par écrit. Et d’ailleurs, puisqu'on reconnaît à la charge du mari l'obligation de subvenir aux besoins de sa femme, même si les époux vivent séparés, à supposer que la femme puisse s’engager personnellement, ce serait évidemment sauf son recours contre le mari ou la communauté.

En tout cas, cet arrêt a du moins pour résultat de mon-

trer plus clairementencore à quelles nécessités on entend pourvoir. Et c’est ce qu'il importe de considérer puisqu’aussi bien la confusion qui règne dans la doctrine provient seulement de la difficulté de motiver en droit les solutions qu'imposent les nécessités et les habitudes de la viepratique.

En résumé, voici je crois ce qu'on peut déduire des décisions de la jurisprudence, quand on les considère à ce point de vue et non pas à celui des théories juridiques.

Le mari doit à sa femme tout ce qui est nécessaire pour sa subsistance, la femme d’autre part est chargée de la tenue de la maison et de tous les achats y relatifs. Dans la limite où ces pouvoirs sontnécessaires à sa subsistance, le mari ne peut, en fait, la relever de ses fonctions que si, d'une part le public est prévenu et ne risque pas d’être trompé, et si d'autre part la femme n’a rien à réclamer de son mari, soit que celui-ci ait pourvu à ses besoins, soit que la femme refuse sans juste cause de demeurer au domicile conjugal. Or, du moment où c’est Putilité pratique qui impose en dehors de tout texte législauf des dérogations aux règles du droit strict, il faut non pas donner une explication 4 priori basée sur un principe juridique dont on déduit les conséquences sans s’inquiéter des faits, mais bien étudier d’abord les besoins qu'on veut expliquer, et après seulement, tàcher de trouver une théorie qui concorde avec le résultat qu'on désire atteindre.

Je reprocherai précisément à la théorie unanimement admise de n'avoir pas été construite de cette manière. Les auteurs de l’ancien droit ont voulu uniquement dans le cas le plus ordinaire motiver l'intervention de la femme Et certes la situation qui en résultait pouvait alors parai-

tre encore plus étrange qu'aujourd'hui, par suite de la dépendance plus grande où était tenue la femme, par suite aussi de ce qu'elle n’était pas durant le mariage propriétaire de la communauté. Il fallait donc valider ses obligations, condamner ‘« le mari à acquitter les parties des marchands qui ont avancé des choses nécessaires pour la subsistance et l'entretien du ménage (1) ». Aussi déclarait-on que la femme était « réputée procuratrice pour telles emplettes (2) ». Mais la préoccupation de régler la situation entre les époux n'apparaît pas exactement. Tout au plus conslate-t-on que l'entretien du ménage est une charge de la communauté, une obligation du mari que l'on ne peut faire supporter à la femme. Et alors pour répondre à ces deux besoins, la présomption du mandat était toute naturelle. Seulement, il ne semble pas que les anciens auteurs aient vu là autre chose qu’une comparaison. Lamoignon, qui, dans ses «Arrêtés» voulait moins innover, que codilier les règles généralement reçues de son temps par les auteurs et les Parlements, se contentait d’édicter que l'obligation de la femme pour les besoins du ménage était valable (3). Bien plus Dumoulin lui-même, le père et l'inventeur de la fiction du mandat, quand il veut expliquer que la femme n’est pas tenue personnellement n’invoque pas la règle que le mandataire ne s’oblige pas. Les défenseurs actuels de la théorie du mandat (4) n’empruntent en effet à Dumoulin que l’un de ses arguments ; et encore ne prouve-t-il pas Padoption

bien complète de cette théorie. Dumoulin se croit obligé

(1) LEBRUN, Communauté. Livre IT. Ch. II. Sect. IL, n. 6. (2) LEBRUN, Loc. cit.

(3) Arrélés. Titre de la communauté de biens, art, 69.

(4) Voy. GuILLOUARD, II, 865.

d’invoquer pour la femme un droit lui provenant de sa qualité même d’épouse : « Videtur quod non teneatur, tum quia est uxor, tum quia erat debitum et onus viri. » Naturellement c’est cette deuxième raison que développe le Jurisconsulte car la première se passe de commentaire ; mais il considère seulement que les acquisitions de la femme ont profité non pas à celle-ci, mais au mari qui était tenu de les faire. N'est-ce pas invoquer les prineipes de la versio in rem autant que ceux du mandat?

Au contraire, dans le droit actuel, la fiction du mandat tacite est devenue pour la doctrine et la jurisprudence une véritable explication ; à force de dire que la femme était mandataire du mari, on a fini par croire à une assimilation complète du rôle de la femme ou d’un mandataire ordinaire. On a prétendu donner le caractère d’une explication scientifique à ce qui n’était peut-être qu’une analogie, et après avoir fondé sur un mandat les pouvoirs de la femme, on a voulu appliquer toutes les règles de ce contrat à une situation qui ne s’y prèlait pas toujours.

J’ai montré comment la jurisprudence, que les auteurs tàchent de justilier, se trouvait forcée d'admettre une action contre ie mari dans bien des cas où un mandat eût dû être regardé comme tacitement révoqué. Peu importe, je l'ai noté, que le mari soit tenu par une action de n rem verso où à raison d’un mandat présumé. Pratiquement, le résultat ne change pas. L’on veut seulement poser des règles qui maillent pas trop ouvertement contre la fiction d’un mandat tacite. On est obligé de chercher par tous les moyens à détruire des barrières qu’on s’est crées, à échapper aux conséquences fâcheuses du principe qu'on a soi-même établi, Certes, il serait inadmissible de décider qu’un mari n’a qu’à abandonner sa femme et ses

enfants pour n'être plus tenu d'aucun devoir envers eux, et pour mettre la femme, en révoquant les pouvoirs qu'il est supposé lui avoir confiés, dans limpossibilité de pourvoir aux dépenses indispensables. Il importe plus que jamais de conserver à la femme le droit d'agir ; bien plus, d'ordinaire, ses pouvoirs doivent être étendus et tout le monde l’admet; c’est ainsi que la femme peut, dans ce cas, se faire consentir un bail pour se procurer un logement nécessaire (1). Mais alors, pourquoi poser en principe que la femme tient seulement son droit dela volonté du mari? Et ceci n’est pas vrai seulement dans l’hypothèse assez rare d'une séparation de fait entre les époux.

Puisque le mari, chef du ménage, délègue ses pouvoirs à la femme, il doit avoir le droit d'apporter les limites qu'il croit justes aux dépenses dont la femme est chargée. Je suppose pour éviter toute difficulté que le mari établisse des bornes raisonnables aux droits de la femme. Par exemple, et le fait se voit souvent, le mari peut remettre à sa femmedes sommes suffisantes pour acheter au comptant les objets nécessaires à la famille, en entendant limiter les dépensesde la maison aux sommes ainsi confiées à la femme. Si la femme fait des comptes chez les fournisseurs et que les dépenses ainsi engagées n’aient pas été frivoles (ce qui ne veut pas dire qu’elles soient forcément vues d’un bon œil par le mari), le mari en serait encore tenu (2). D'abord, les fournisseurs ne peuvent se renseigner sur ce point. Et même si le mari faisait des défenses aux fournisseurs, pratiquement, on

Va vu, il arriverait mal au résultat cherché.

(4) GuiLLouARD, II, 874.

(2) Augry et Rau. V $ 509, Texte et note 54. GurLLouaRp, I, 871.

L’impossibilité où se trouve le mari de limiter comme il l’entend, les pouvoirs de sa femme, constituerait déjà un molif suffisant pour repousser l'hypothèse d’un mandat. Mais, outre que cette fiction répond mal à la façon dont les parties apprécient la situation, je crois pouvoir dire qu'il y a à la base même de cette théorie, une confusion qu'il importe d'éviter. Le fondement de ce système se trouve en effet dans cette remarque de Dumoulin, que la femme, en traitant pour les besoins du ménage, ne profite pas des opérations qu'elle effectue, mais agit pour le compte du mari qui était tenu de pourvoir à ces dépenses.

De l'obligation du mari, a-t-on le droit, comme on le fait, de conclure à la non obligation de la femme? Il me semble qu'une distinction s'impose ici comme dans tout ce qui concerne l'administration de la communauté. Que le mari soit tenu à l'égard de la femme de subvenir aux nécessités de la vie commune, on ne peut en douter. La femme, en fournissant au mari une dot, a payé sa part contributoire, et le mari est chargé, pour ainsi dire à forfait, de toutes les dépenses du ménage. Quand je dis le mari, c'est pour comprendre tous les régimes, puisque sous les régimes de communauté, il est tenu seulement comme chef de la communauté. Quoi qu’il en soit, la femme est toujours exempte de contribuer à ces dépenses sur son patrimoine propre. Faut-il admettre par suite qu'elle ne soit pas obligée envers les créanciers? Toute autre est la question. Dans l’union conjugale, et surtout quand les époux sont soumis au régime de communauté, il est fréquent de voir l’un des conjoints obligé envers les créanciers pour le montant d’une dette à laquelle il n’est pas tenu de contribuer. Il se peut très bien qu’il soit poursuivi et se trouve forcé de payer, sauf à lui à recou-

rir alors contre son conjoint. Il en est ainsi par exemple dans tous les cas où le mari, comme chef de la communauté, ou comme administrateur des biens de la femme, se trouve amené à engager des dépenses qui profitent uniquement aux biens propres de cette dernière, Bien souvent, il ne se produit de ce chef aucune augmentation de revenu qui vienne donner au mari un intérêt personnel dans l'affaire. Il n’en est pas moins obligé, sauf à exercer une récompense contre sa femme. Pourquoi n’en serait-il pas de même quand celle-ci agit pour le compte du mari?

Je vais ici contre toutes les idées reçues ; mais je ne vois pas la raison qui a fait admettre ces idées. On me dira que la femme est souvent moins experte en affaires que son mari, qu'elle a besoin de protection. Peut-être, mais la loi n’accorde de protection qu'à ceux qui ne peuvent se défendre. Aïnsi, quand le mari gère la communauté, la femme, étant restée étrangère à cette administration, peut se soustraire à ses conséquences en renonçant à la communauté. Mais logiquement, on ne peut lui aceorder la même faveur quand il s’agit d'actes faits par elle et pour lesquels on lui reconnaît une capacité particulière. La protection qu’on lui accorde ‘dans ce cas me paraît non seulement inutile, mais même peu morale. Il peut y avoir pour la femme, précisément si la communauté est mauvaise, une tentation d'accroître son bien-être et celui de la famille aux dépens de fournisseurs rendus confiants par la fortune personnelle de la femne. S'il y a quelqu'un de sacrifié dans la famille, il me semble que c'est bien plutôt le mari. Sans doute, il est tenu à juste titre de fournir à la femme et aux enfants le nécessaire. Mais il lui est, en fait, impossible de surveiller la femme quand elle s'occupe pour lui des affaires du ménage, et de

se soustraire aux conséquences des engagements de celleci. Sans doute, les tribunaux refuseront de valider des dépenses absolument exagtrées et inutiles, mais ils seront obligés néanmoins de se montrer assez larges dans leurs appréciations, el très souvent ils devront dépasser les li= miles que le mari aurait fixées. Celui-ci n’en sera pas moins tenu, et, à la différence de la femme, il ne pourra pas se soustraire à cette obligation en renonçant à la communauté. Bien plus, même si la femme, comme je le crois, se trouvait obligée envers les créanciers, les paiements qu'elle leur ferait de ses deniers n'auraient lieu que sauf récompense contre le mari ou contre la communauté. Et c’est ici que l’on retrouve la protection accordée par la loi aux femmes mariées. Celles-ci en effet plus expertes aux soins du ménage qu'aux affaires proprement diles pourraient se trouver exposées à perdre leffet utile du recours qu’elles ont à exercer contre le mari ou la communauté. Mais, le plus souvent, cette créance se trouvera garantie par l’hypothèque légale. A la femme d'apprécier si la sûreté qui en résulte pour elle sera suffisante ; 1l lui sera bien facile d'ordinaire de régler les dépenses de la maison de manière à sauvegarder ses intérêts. Je crois que la femme aura toujours la capacité suffisante pour arriver à un pareil résultat ; et il se présente bien d’autres cas où elle est appelée à apprécier la situation de la famille pour prendre les mesures nécessaires à la conservation de ses biens propres. Il peut se produire cependant que la femme se sente incapable : dans ce cas, elle n’a qu’à adopter le régime dotal; alors, elle ne pourra pas plus engager les biens dotaux pour les besoins du ménage que pour ses dépenses person-

nelles. Sous les autres régimes, lPobligation person-

nelle de la femme envers les fournisseurs pour les besoins du ménage me paraît conforme aux nécessités de la pratique ; et le point est important à noter dans notre matière où toutes les théories juridiques ont pour but de justifier une situation. qui s'impose. Sans vouloir revenir sur ce que j'ai dit relativement aux conséquences pour la femme du rôle qu’elle joue dans le ménage (1), je note des tendances très favorables à mon opinion.

Bien que l’opinion contraire soit enseignée généralement, des auteurs (2) ont admis que la femme était tenue d’une action de in rem verso toutes les fois que le mari élait dégagé. Si leur théorie était juridiquement inexacte, la pensée qui les guidait n’en garde pas moins sa valeur. De mème un arrèt de la Cour de Poitiers du 23 décembre 1889 (3), que j'ai déjà cité, avait considéré la femme comme s'étant obligée personnellement dans un cas où le mari avait révoqué le mandat qu’il était censé lui avoir confié. N’ya-t-1l pas, dans ces solutions, la reconnaissance que la théorie du mandat prise seule, aboutit à des résultats fâcheux. On est blessé de voir des fournisseurs rester impayés alors que la femme a joui en fait des objets vendus. La situation est encore plus frappante quand il s’agit non plus de dépenses exagérées que le mari ne devait pas supporter comme dans l'hypothèse des auteurs etde l’arrêt cités, mais de dépenses nécessaires dont les tribunaux reconnaissent la validité. Dire alors que la femme n’est pas tenue parce qu’elle n’a pas profité des fournitures, considérer que le mari est seul obligé parce qu’il doit donner à la famille le nécessaire, c’est, je lai demontré,

(1) Voy. suprà, page 281.

(2) Touzrer, XII. 272 ; RoDièREe et PonrT, II. 797. (3) Dazzoz, 90, 2, 359.

confondre deux qnestions très distinctes. Il faut donc conclure que la femme, en contractant pour les besoins du ménage, engage ses biens personnels sauf son recours contre le mari, et exception faite cependant pour la femme dotale.

Reste une difficulté dont je ne me dissimule pas la gravité. De quel droit la femme peut-elle s’obliger sans autorisation du mari, de quel droit surtout va-t-elle obliger ce dernier ? Dans les cas les plus ordinaires, les époux vivant ensemble et sous un régime de communauté, la situation s’expliquerait encore. On pourrait à la rigueur, ramener les pouvoirs de la femme à ceux qu’elle a d'engager les biens communs comme les biens propres de chacun des époux, d’après l’art. 1419, pourvu qu’elle ait le consentement du mari; et c’est à ce principe plutôt qu'à ceux du mandat fictif, qu’on eut peut-être ramené les pouvoirs de la femme pour les besoins du ménage, sans la confusion que j'ai signalée des règles de l'obligation et de la contribution aux dettes.

Malheureusement, tout comme la théorie du mandat, cette explication serait impuissante à rendre compte de toutes les particularités qui peuvent se produire. Toutes les fois que les époux seraient mariés sans communauté, dans les cas plus fréquents où il faudrait supposer le défaut du consentement du mari, comment expliquer le maintien à la femme de pouvoirs que la force des choses oblige à lui conserver ? Je crois qu’il faut être plus hardi, mettre de côté toutes les explications qui font de la femme la préposée du mari, et reconnaître à celle-ci des pouvoirs propres découlant de l’état de mariage (1). Sans doute, il

(4) C’est ce qu'admet le projet de Code civil allemand, art. 1275. H. BASSET 20

est bien difficile d'admettre sans texte un système qui paraît en contradiction flagrante avec plusieurs dispositions de notre Code. Mais, qu'on le remarque, ces dérogations aux règles du droit strict ce n’est pas notre théorie qui les fait naître. Et puisqu'il y à ici une lacune dans notre législation pourquoi ne pas le reconnaître franchement. Au lieu de voiler par des explications imparfaites un état de choses qui s'impose, il est plus simple de le

constater et de suppléer au silence du législateur, même en créant de toutes pièces un système, pourvu qu'il réponde à la réalité.

La réalité C’est que, du mariage, naissent pour les époux des droits et des devoirs; c’est ainsi que les soins du ménage incombent naturellement à la femme. Il faut qu’elle aitles pouvoirs nécessaires pour remplir sa mission. Parce que le mari a un rôle plus marquant, parce qu’il est chargé de la conduite des affaires et qu'il parle au nom de la famille, on est porté à ne considérer que ses pouvoirs, que ses droits, que ses fonctions. Le rôle de la femme plus effacé, généralement moins important au point de vue juridique, reste ignoré. Comme le mari est le « chef » du ménage on entend faire émaner de lui tous les pouvoirs. Cest rendre toute explication impossible pour le cas où le désaccord règne entre les époux ; c’est aussi créer une fiction contraire à la réalité. Où a-t-on vu le mari donner — même tacitement — un mandat à sa femme pour les besoins du ménage? Dire avec un auteur (1) que le mariage produit le consentement tacite à ee mandat, c’est reconnaître que les pouvoirs dont il s’agit sont pour la

femme de la nature du mariage. Si l’on veut dire que le

(1) LAURENT. Principes, XXII. 105,

mari accepte le plus souvent de voir la femme se charger de ces soins, très bien; mais j'ai montré qu’elle pouvait garder ses attributions malgré son mari, et que ce dernier était à peu près impuissant à poser des limites aux droits de la femme de ce chef. La vérité d'ordre moral, que tout le monde admet lorsqu'il n’y a pas de principes juridiques en jeu, c’est que le mariage n’est pas chez nous une institution autocratique où le mari est tout et la femme rien. C’est une association où les deux conjoints ont chacun leur rôle dissemblable et distinct, À la femme, à la mère de famille revient le soin d'élever les enfants et de tenir la maison. De là découlent pour elle tous les droits accessoires qui lui sont nécessaires ou utiles pour Paccomplissement de sa mission. Il pourra en résulter pour elle le droit d'engager des biens dont elle n’est pas propriétaire. Mais n'est-ce pas la conséquence même du mariage de créer de telles confusions entre les propriétés des époux ? Personne ne se récrie contre les pouvoirs qu’acquiert le mari sur les biens de sa femme; et nul ne peut nier que le chef de Ia famille exerce de tels droits même sous le régime de séparation de biens.

Si l’on admet d’autre part que la femme, comme j'ai tàché de le démontrer, par ses engagements pour les besoins du ménage oblige aussi ses biens personnels, on arrive à lui reconnaître, dans cette sphère où elle est maitresse, des droits à peu près aussi étendus que ceux du mari pour la gestion des affaires de la famille. Cependant, il ne faut pas l'oublier et cela suffit à éviter tout abus, d’une part la femme n’a ces pouvoirs que pour satisfaire selon sa condition aux besoins du ménage; ensuite la femme exerce ses attributions pour le compte du mari.

Si, à mon avis, elle figure personnellement et non comme mandataire dans ses rapports avec les tiers, c’est en définitive le mari, tenu de fournir aux besoins du ménage, qui supportera les conséquences de la gestion de la femme. De là, dans les ménages unis une entente el un accord qui limitent ici comme ailleurs, les pouvoirs que lon est bien obligé de confier à un seul des conjoints. De là aussi, malheureusement, si la discorde règne dans la famille, bien des inconvénients et des dangers. Qu’y faire, et comment empêcher que des institutions fondées sur le bon accord des époux ne se faussent, quand cet accord vient à manquer ?