POUVOIRS ATTRIBUÉS À LA FEMME A RAISON DE L'INCAPACITÉ DU MARI

Toute l’organisation du mariage se trouvant fondée sur le principe de l'autorité du mari, dès que celui-ci est hors d'état d'exercer ses droits, l'esprit tout entier de linstitution est faussé. Le mari est déchargé de la gestion de tous les intérêts pécuniaires de la famille : les biens à lui propres et les propres de la femme, presque toujours aussi des biens communs, tout était remis entreses mains. Qu'il lui devienne impossible, pour une raison où pour une autre, de s'acquitter de ses devoirs, à qui va-t-on confier le soin de gérer cette fortune ?

Les solutions sont variables, sans qu'on puisse, me semble-t-11, donner quelque bonne raison pour justifier ces différences. Tandis que, dans certains cas, la femme exerce de plein droit tout ou partie des pouvoirs attribués au mari (1), dans d’autres circonstances l’associée naturelle du mari incapable, n’est appelée par la loi à exercer aucune action qui dépasse son ressort ordinaire. Tout au plus, peut-elle être appelée à remplir un rôle de protection qu'il est aussi bien permis de confier à un étranger. Il

en est ainsi quand le mari vient à être privé de la raison.

(1) Voy. infrà, section II.

Tandis que «le mari est, de droit, tuteur de sa femme interdite, » (art. 506, CG. GC.) l’article 507 décide seulement que « la femme pourra ètre nommée tutrice de son mari. » Naturellement, on explique cette différence par l’argument ordinaire ; on invoque l’inexpérience de la femme en matière d’affaires. Sans nier la valeur de cette observation, je suis obligé de constater que l’on aboutit dans la pratique à des solutions peu élégantes. Les pouvoirs du mari durant autant que la communauté s’il y en a une, c’est le tuteur qui administre et la fortune du mari, et la communauté, et même les propres de la femme. La situation est déjà délicate ; mais dès qu’on veut dépasser les bornes d’un acte d'administration, tout se complique. Quand il s’agit d’un acte de la femme, celle-ci devra se faire autoriser par la justice. Si c’est le tuteur qui doit agir, 1l lui faudra se conformer aux principes de la tutelle et se pourvoir selon le cas, de lautorisation du conseil de famille et de lPhomologation du tribunal. M. Guillouard (1) très optimiste conclut que, par là « se trouvent atténués les inconvénients de la substitution de l’administration tutélaire à lPadministration maritale ». Je ne vois pas bien pour ma part quels avantages résultent de ces complications ; elles me semblent seulement entraîner des lenteurs et des frais très préjudiciables à tout le monde.

En tout cas, il y aura en fait pour la femme à veiller de plus près à ses intérêts personnels. Sans vouloir me demander ici si Pinterdietion du mari permet à la femme de demander la séparation de biens, je crois qu'il y a lieu

pour elle de former cette demande si le tuteur du mari

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administre mal (4). Je n’insiste pas ici sur ce point relatif aux prérogatives de la femme pour la protection de ses droits personnels.

La situation de la femme est plus intéressante dans le cas où, dérogeant à la-règle de l'art. 1432 comme le permet l’art. 507, le conseil de famille lui a confié la tutelle du mari interdit. Bien qu’il paraisse étrange de voir la femme, jusqu'ici étroitement entravée par les règles de l'autorité maritale, être chargée à son tour de protéger celui qui devait lui servir de guide, le cas se présente assez souvent. Quoique le conseil de famille ait un pouvoir discrétionnaire pour écarter la femme, même sans énoncer les motifs (2), la crainte des complications que j'ai signalées, la confiance dans le zèle et l'affection de la femme font passer sur une légère inexpérience des affaires. D'ailleurs on à toujours la ressource, à la condition de ne pas porter atteinte aux droits de la femme résultant de ses conventions matrimoniales, de « régler la forme et les conditions » de son administration. Que le conseil de famille ait diminué l'étendue des pouvoirs ordinaires d’un tuteur, ou au contraire qu'il les ait augmentés

(ce qui sera plus rare), la réglementation ainsi établie, sur

(1) M. GuizLouaRD (III, 1093) dit que la femme pourrait aussi provoquer la révocation du tuteur. Elle n’a pas qualité pour le faire directement, ne faisant pas partie du conseil de famille ; « maisil y à dans le conseil de famille, trois parents choisis de son côté qui ont qualité pour le faire. » Erreur : du rapprochement des art, 405 et 407, il résulte que le conseil de famille est composé de six parents « moitié du côté paternel, moitié du côté maternel ». Aucun des membres n’est « choisi du côté de la femme » à moins que celle-ci ne soit cousine du mari, ce qui n’est pas le cas général,

(2) Ausry et Rau, I $ 126, n. 11.

les points qu'elle aura fixés, se substituera aux principes légaux de la tutelle.

Sous cette réserve, il faudra appliquer à la femme tutrice de son mari interdit les règles ordinaires de la tutelle. Elle aura tous les pouvoirs d’un tuteur avec les limitations que la loi y apporte. Elle prendra Padministratration des biens du mari, et même de ceux de la communauté et de ses propres; mais elle administrera au nom du mari et comme tutrice. La singularité d’une pareille situation c’est que la femme garde d'autre part, relativement à l'exercice des droits qui lui appartiennent, l'incapacité dont elle est frappée. La femme joue à la fois deux personnages ; elle prend, selon les cas, les caractères un peu contradictoires de l’un ou de Pautre : elle change de situation selon qu’elle figure comme tutrice ou comme femme mariée. Il en résulte des conséquences assez bizarres mais très explicables (1). Parfois la femme pourra comme tutrice faire relativement à sa fortune propre tel acte pour lequel elle aurait ét6 incapable comme femme mariée : par exemple, plaider en matière mobilière relativement à ses propres. Mais naturellement c’est surtout sur le patrimoine du mari que se remarqueront les conséquences des pouvoirs exceptionnels à elle attribués, Malgré les limitations que les règles de la tutelle apportent à ses pouvoirs, elle obtient une liberté d'action et une initiative que je devais signaler.

De la tutelle, tout naturellement on rapproche le conseil judiciaire. Si le mari vient à en être pourvu, la femme pourra-t-elle être désignée dans ce cas par la justice,

(4) On pourrait par exemple se demander si la femme peut re-

noncer à la communauté qu'elle a administrée comme tuteur du mari. Mais ce n'est pas ici le lieu d'aborder pareille question,

comme en cas de démence elle pouvait être investie de la tutelle ? La négative a été admise par les auteurs et quelques décisions judiciaires (4). J’ai cependant vu des femmes être investies par les tribunaux des fonctions de conseil judiciaire de leur mari (2). On considère sans doute dans ce cas les fonctions de conseil judiciaire comme pouvant être confiées dans les mêmes conditions que la tutelle. Tel n’est pas l'avis du tribunal de la Seine : « Attendu que c’est en vain qu'on prétend assimiler les fonctions de tuteur à interdit à celles du conseil judiciaire ; qu’en effet le tuteur doit tout d’abord prendre soin de la personne de l’interdit, tandis que le conseil judiciaire n’a pour mission que de s'opposer aux prodigalités d'un homme incapable d’administrer sa fortune ; attendu que le tuteur représente Pinterdit dans les actes civils, tandis que le conseil judiciaire se borne à assister le prodigue; que cette assistance même soit en personne, soit par autorisation préalable exercée par la femme dans les actes civils passés par son mari, en portant une atteinte profonde à la puissance maritale de ce dernier aurait en même temps pour effet d’affaiblir dans l’intérieur de la famille sa puissance paternelle, qui est d'ordre public; — attendu quele tuteur de l’interdit ne jouit pas du pouvoir à peu près discrétionnaire, sauf le cas d'abus évident, conféré au conseil judiciaire ; — qu’en effet, à côté de lui, la loi a placé un subrogé-tuteur, et qu'au dessus de lui se trouvent et le conseil de famille qui règle la forme et les conditions de

(1) DEMOLOMBE, VIIL. 698 bis. — LAURENT, V. 849. — Semur, 16 janvier 1861. — Sir. 62, 2, 233. — Seine, 5 août 1881. — Rép. DEFRÉNOIS, 076.

(2) Trib. Limoges, 28 mai 1891. Dans ce sens, ROLLAND DE ViL- LARGUES. Rép. du Notariat, v° Conseil judiciaire, no 19.

son administration (art. 507) et le tribunal civil dont l’intervention est nécessaire toutes les fois qu’il s’agit d’emprunter ou de transiger au nom de l’interdit, daliéner ou d'hypothéquer ses biens ; — attendu qu’au point de vue des intérêts pécuniaires du mari, on ne pourrait sans de graves inconvénients, confier à la femme les fonctions de conseil judiciaire alors qu'elle n'aurait auprès d’elle, pour apprécier son refus ou son consentement dautorisation ni subrogé-tuteur, ni conseil de famille, et qu'ainsi, il lui serait possible de mettre à autorisation sollicitée par son mari, des condilions préjudiciables aux intérêts de ce dernier; — attendu enfin et surtout, qu'il est impossible de confier à une femme mariée, le droit d'autoriser son mari à faire des actes qu’elle-mème ne saurait faire sans l’autorisation de celui-ci, qu’en effet si, aux termes de l’art. 513 du Code Civil le prodigue ne peut plaider, aliéner ou grever ses biens d’hypothèque sans l’assistance de son conseil judiciaire, la femme mariée, mème séparée de biens, ne peut, aux termes des art. 215 et 217 du Code Civil, faire les mêmes actes sans l'autorisation de son mari; qu’en outre, elle ne peut n1 transiger, ui emprunter sans le consentement de son mari, ce qui est également interdit au prodigue, sans l'assistance de son conseil judiciaire. » Le Tribunal de la Seine invoque en outre (et c’est Le seul motif sur lequel fondent leur opinion MM. Demolombe et Laurent) les principes de l'autorité maritale, qui serait compromise par la nomination de la femme comme conseil judiciaire, et insiste sur les inconvénients qui peuvent se produire en cas de désaccord.

J'avoue que ce dernier point seul me semble mériter d’être pris en considération. Il pourrait se produire entre les époux des incidents fâcheux si la femme résistait aux

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volontés de son mari. Mais c’est là une observation qui s'adresse au législateur. Il en est de même de tous les motifs que le tribunal tire de la comparaison entre le tuteur à l'interdiction et le conseil judiciaire. A vrai dire, la critique qu’on fait. des pouvoirs du conseil judiciaire est, dans les termes où elle est exposée, une attaque de cette institution elle-même. Et je crois sur ce point les objections du Tribunal de la Seine mal fondées. Les pouvoirs du conseil semblent plus étendus que ceux d’un tuteur ; mais sa situation n’est pas la même. Au lieu d'agir personnellement, d’être investi de toute l’administration, le conseil judiciaire a seulement à consentir à quelques actes dangereux, à assister le prodigue ou le faible d'esprit. Or celui-ci n’est pas un incapable comme Pinterdit. Il peut veiller à ses propres affaires ; il saura même, bien souvent, forcer la main au conseil judicaire en engageant seul des opérations auxquelles celui-ci se trouvera ensuite mêlé. D'ailleurs, ce qui est en cause ici, ce n’est pas de savoir les avantages ou les inconvénients du conseil judiclaire, Ce qu'il faut montrer, c’est que la femme ne peut remplir cette fonction auprès de son mari. On invoque le respect de l'autorité maritale, on dit que c'est accroître les pouvoirs de la femme. Il est certain que la situation est bizarre. Mais l’est-elle moins lorsque la femme est tutrice de son mari interdit ? N'y a-t-il pas dans ce cas une atteinte plus sérieuse à l’autorité du mari ? La loi pourtant permet de confier à la femme la tutelle sans voir là rien d’attentatoire aux droits du mari. Il semblerait logique d'admettre une solution identique pour le conseil judiclaire.

Je crois qu'il y aura bien souvent avantage à ne pas

faire intervenir un étranger dans les affaires de la famille.

Le tribunal aura à juger, selon les circonstances, si les avantages l’emportent sur les inconvénients ou inversement. Il devra se montrer très prudent, éviter que sa décision puisse donner lieu à des discussions fâcheuses. Mais je crois que l’on aurait tort d'écarter en principe la femme de ces fonctions. Dans le silence de la loi, 1l faut admettre que, là où 1l n'y a pas été dérogé, on doit demander, pour remplir les fonctions de conseil judiciaire, les mêmes conditions que l’on exige des tuteurs à l'interdiction. Je crois qu'il faut étendre l'application de Part. 507, contrairement à la solution du tribunal de la Seine et de Demolombe. La question est d’ailleurs peu étudiée et peu connue; je suis convaincu qu'en pratique il est assez fréquent de voir confier à la femme les fonctions de conseil judiciaire de son mari. Dans ce cas, tout en gardant relativement à ses droits personnels, son incapacité, elle doit être investie de toutes les fonctions du conseil judi-

ciaire, telles qu’elles sont établies par le Code civil.

SECTION II

POUVOIRS APPARTENANT EN PROPRE À LA FEMME QUAND LE MARI EST DANS L'IMPOSSIBILITÈ D'AGIR

J’ai déjà fait observer quel manque d'harmonie régnait dans toute cette matière. Par une singularité inexplicable, dans les cas où le mari chef de famille se trouve hors d’état de remplir ses fonctions, le rôle de la femme diffère, Si le mari est frappé d’une incapacité juridique par suite de la perte totale ou partielle de ses facultés mentales, la

femme peut, mais seulement si bon semble au conseil de

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famille, être nommée tutrice de son mari interdit. On veut même lui refuser la possibilité d’être désignée comme son conseil judiciaire. Au contraire, quand le mari est absent, c’est de plein droit que la femme se trouve investie de la direction des intérêts de la famille. Cette mission ne lui est pas forcément imposée, mais c’est elle seule qui a le droit de la refuser. Si elle l’accepte, elle jouira d’une liberté extraordinaire. Tout au contraire, que la femme soit appelée, dans certaines circonstances que j'aurai à étudier, à remplacer le mari pour une seule opération, il lui faudra l’autorisation de justice. Pourquoi ces incohérences? Tout simplement parce qu’on n’a pas coutume de rapprocher ces situations pourtant très analogues. Pour chaque circonstance où le législateur a cru lPintervention de la femme nécessaire, il a forgé une réglementation spéciale et distincte, La variété des situations qui en découlent rend impossible l'édification de toute théorie générale. Je

n'ai donc qu'à éludier séparément ces différents points.

$ 1er Continuation facultative de la communauté en cas d'absence du mari

Si, durant le mariage, l'absence du mari vient à être

déclarée (1), cet événement entraîne naturellement pour

(1) Il serait intéressant d'éludier la silualion faite à la femme durant la période de présomption d'absence qui précède la déclaration d'absence. Naturellement la femme aura à aviser à la protection de sa fortune propre. Mais dé plus, il pourra se produire, et la disposition de l’art. 124 pourra déterminer à cette solution, que la femme soit chargée comme curatrice, et dans les limites fixées par la justice, de l'administration des biens de son mari. En tout cas on admet qu’elle a le droit de faire ordonner par la justice les mesures conservatoires nécessaires, parmi les parties intéressées dont parle l’art. 412, D'ail-

la femme la nécessité de veiller à la conservation de ses droits, et de prendre en mains les intérêts de la famille. Outre les obligations d'ordre moral dont elle pourra se trouver chargée, la femme aura, soit à faire liquider ses droits et ses reprises, comme si le mariage était rompu par la mort du mari, soit à accepter la continuation de la communauté et à prendre l'administration des biens du mari absent.

C'est là en effet Le point remarquable. Aux termes de Part. 124, « l’époux commun en biens s'il opte pour la continuation de la communauté, pourra empècher l'envoi provisoire et l’exercice provisoire de tous les droits subordonnés à la condition du décès de l’absent, et prendre ou conserver par préférence, l'administration des biens de l’absent... ». Si la femme n'accepte pas la gestion qui lui est offerte, ou si, n'étant pas mariée en communauté, elle ne jouit pas de ce droit d'option, elle n'aura qu’à faire valoir ses droits, sauf à donner caution pour les choses susceptibles de restitution.

Supposons au contraire que la femme profite de ce droit d'option. Pour cela que faut-il? En outre de la volonté de la femme, la seule condition c’est que les époux soient communs en biens. Pourquoi cette restriction ? C'est ce qu'il est impossible d'expliquer, car, sous tous les régimes, il peut y avoir même intérêt au maintien

provisoire des conventions matrimoniales. La limitation

leurs, en fait, dès la disparition du mari el avant toute intervention judiciaire, ce sera elle qui se chargera tout naturellement de l'administration journalière jusqu'au jour où, l'absence se prolongeant, ou bien des difficultés se présentant, on doit recourir aux tribunaux. Ceux-ci, bien entendu, laisseront facilement subsister cet état de choses.

imposée par le Code est d'ailleurs peu gênante ; on permet l'application de l’art. 124 dès qu'il y a une communauté, même restreinte, même accessoire au régime doltal ; autant dire toujours ; et c’est une raison de plus pour contester l'utilité de la restriction. Si du moins cette distinetion pouvait s'expliquer par les motifs de l’art. 124; il n’en est rien. Le but du législateur à été avant tout de protéger le conjoint de labsent contre le préjudice à lui causé par la présomption de mort attachée à la déclaration d'absence. Or, que les époux soient ou non communs en biens, tant que le décès du conjoint peut encore être controuvé, Pépoux présent peut avoir intérêt au maintien de ses conventions matrimoniales.

Le législateur n'a reconnu cet intérêt que dans le cas où les époux sont communs en biens ; et laissant alors chacun maitre d'apprécier les avantages de la solution ainsi offerte, il permet au conjoint de l’absent d’invoquer ses droits acquis à l’encontre des droits éventuels des héritiers. Mais il ne faut pas oublier que c’ést là une faveur accordée à l'époux, une fiction plus qu’une réalité, Des auteurs ont soutenu le contraire (1). Mais si la disposition de l’art. 124 avait un autre but que de donner la faculté d'empêcher lenvoi en possession provisoire, si la communauté persistait d’une façon effective jusqu’à la mort de l'époux présent ou à l'envoi en possession définiüf, comment pourrait-on justifier le droit d'option accordé au conjoint de l’absent ? Il faut donc admettre, et c’est l'opinion générale, « que lacommunauté continue provisoirement mais d’une manière hypothétique seule-

(1) DezvincourT, {re part. IT, p. 94 ets. BELLOT Des MiNièRres, Du Contrat de mariage, I. p. 37ets.

ment (1). » Elle serait supposée avoir continué si Pabsent reparaissait ou ne décédait qu'après l'option de lépoux présent, sinon on admettra qu’elle a été dissoute depuis le décès de l’absent arrivé avant l'option, ou depuis la disparition et les dernières nouvelles. En d’autres termes, il ne faut appliquer la fiction de la continuation de communauté que dans les limites où l'époux présent y a intérèt.

Cet intérêt étant égal que l'époux présent soit le mari ou la femme, on comprend que Part. 124 ne distingue pas. Si l'étendue des pouvoirs conférés à l'époux présent varie selon que celui-ci est le mari ou la femme, cette dernière a aulant de droit à bénéficier de loption, et c’est ce qu'indiquent les mots « prendre l'administration » que l’on trouve dans notre texte.

La situation a cependant quelque chose de particulier ; non seulement la femme prend l'administration des biens de communauté dont elle est co-propriétaire et de ses biens propres, mais aussi celle des biens personnels du mari, et cela, même si les époux étaient mariés sous le régime dotal assorti d'une société d’acquèts. Que cela soit la conséquence de la continuation de la communauté, c’est possible, Il n’en est pas moins vrai que dans des circonstances très voisines on refuse de donner de plein droit à la femme de tels pouvoirs. Il faut constater que le législateur n’a pas ici redouté les conséquences fàcheuses de la mauvaise gestion de la femme et de son inexpérience des affaires. On lui impose seulement comme au mari l’obligation de faire inventaire ; mais, pas plus que le

mari, la femme qui a opté pour la continuation de la com-

(4) Augry et Rau, I, $ 155. Texte et note 12 et les auteurs cités, H. BASSET 21

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munauté n’est obligée de fournir caution. Le point a été autrefois contesté (1). Mais on admet aujourd’hui qu’une distinction serait contraire au texte de l’art. 124 (2) ; que la dispense de fournir caution soit d’ailleurs critiquable, c’est fort possible ; mais en tous cas, si on devail revenir sur cette décision, ce n’est pas seulement dans lhypothèse où l'administration a été prise par la femme qu’il y aurait lieu d'accorder des garanties à la famille de labsent. |

Il ne faudrait pas croire cependant que la femme exerce cette administration légale avec autant de liberté qu'en aurait le mari, Mais la distinction qu’il y à lieu de faire ne tient nullement à la considération des capacités de l’un ou de l’autre sexe. Elle trouve son explication dans le but même de la disposition qui nous occupe. Le droit d'obtenir la continuation de la communauté étant basé sur la nécessité de conserver à l'époux présent, les avantages de son régime matrimonial, on est obligé de laisser au mari sur les biens communs les avantages qu'il avait comme chef de la communauté, sauf à tenir compte de l'obligation où il pourrait se trouver de rendre compte de la communauté continuée (3). Pour la femme au contraire, il suffit de la débarrasser des inconvénients d’un envoi en possession provisoire. C’est donc assez faire que de lui attribuer précisément les mêmes droits qu'aurait un envoyé en possession provisoire d'après l’article 125 du Code civil. Telle serait d’ailleurs la situation qui serait faite au mari présent en ce qui concerne le patrimoine propre de sa femme absente.

(2) Voy. not. TouLLIER, I. 466 et 470.

(2) Ausry et Rau, I, $ 155, n. 9 et les auteurs cités dans ce sens. (3) Augry et Rat. I, $ 155, n. 6.

Sur un seul point, les droits d'administration légale de la femme subiraient une restriction. La femme pour ester en justice continuerait à avoir besoin de l'autorisation exigée des femmes mariées ; et non seulement, ce qui est logique, pour les actions qui concernent ses propres, mais encore pour les actions relatives aux biens communs et à ceux du mari. Cette opinion est généralement admise (1).

D'ailleurs, la limitation ainsi apportée aux droits de la femme, est destinée à la protéger elle-même. C’est en effet une particularité curieuse de cette matière. Le législateur n'a pas paru se douter qu’en confiant à la femme de l’absent l’administration des biens de celui-ci, il pourrait causer un préjudice au moins indirect à l’absent lui-même s’il revenait, ou à ses héritiers. Non seulement on ne suppose pas que la femme pourrait ne pas se contenter des avantages qu’on lui fait, mais même on n’envisage nullement les dangers que peut faire courir à la fortune de l’absent cette inexpérience des affaires qu'on invoque si facilement dans d’autres cas. La femme, de plein droit, et à la seule condition de le vouloir, peut se charger de cette administration ; bien plus elle est dispensée de fournir caution, et quand on exige d'elle pour ester en justice une autorisation, ce n'est pas dans l'intérêt de l’absent ou de sa famille, c'est dans son intérêt à elle ; on la proiège parce qu'elle est femme mariée. Enfin, et l’art. 124

(1) Voy. les auteurs cités par Augry et Rau, [. $ 155, n. 8. J'ai pourtant quelques doutes sur cette solution. Ne pourrait-on pas distinguer, d’une part, la femme mariée, d'autre part, l’envoyé en possession provisoire à qui l’on permettrait d'intenter les actions mobibilières et possessoires ? L'étude de cette question m’entrainerait trop loin. Elle a d’ailleurs peu d'intérêt pratique.

est formel, « la femme en optant pour la continuation de la communauté conservera le droit d’y renoncer ensuite ». Ici, la pensée du législateur devient tout à fait incompréhensible. Pourquoi cette protection à la femme ? Nul ne pourrait le dire: Qu'on lui permette de répudier les conséquences d'actes de son mari auxquels elle est restée étrangère, fort bien. Mais ici il s’agit d'opérations qu’ellemême a exécutées sciemment. On va lui permettre de courir les bonnes chances et d'éviter les mauvaises. Va-ton dire que la femme a pu trouver la communauté obérée et que sa mauvaise situation date de l'administration du mari ? Sans doute cela est possible. Mais la femme n’était pas forcée de demander la continuation de la communauté. Si elle l’a fait, c’est en connaissance de cause. Mille raisons d'ordre personnel ont pu motiver une pareille décision. Si elle n’a pas été prise à la légère, pourquoi permettre à la femme d'y revenir ? Quant à admettre que celle-ci ait pu opter pour la continuation de la communauté sans s'être auparavant demandé quelle était sa valeur, quels avantages elle pouvait attendre de cette opéralion, ceia suppose trop de naïveté, une trop réelle inexpérience des affaires. Et l’on est en droit de se demander avec inquiétude quel sera le sort d’un patrimoine que la loi laisse tomber en de telles muins.

La solution de Part. 124, dernier alinéa, pourrait peutêtre à la rigueur se justifier si Padministration confiée à la femme était une charge sans bénéfices. Mais même sans parler de Pavantage résultant de l'exclusion des ayant-cause de l’absent, n1 de la satisfaction intime qui s'attache à l'exercice de l'autorité (et les femmes souvent y sont sensibles), la femme profitera de tout ou partie des fruits de la fortune de l’absent. Il n’est point douteux en

effet que l'époux présent ayant opté pour la continuation de la communauté ne soit appelé par l’art. 127 à profiter des bénéfices accordés à ceux qui ont joui des biens de absent. Suivant les époques, elle gagnera les 4/5, les 9/10 ou la totalité des fruits, malgré lillogisme souvent remarqué qu'il y a à voir augmenter ces droits aux fruits à mesure que, l'absence se prolongeant, le droit de l'époux présent devient plus iucertain.

À vrai dire, ce n'est pas l'époux de l’absent qui profite de ces bénéfices mais plutôt la communauté continuée, au moins quand les fruits dont il s'agit devaient tomber en communauté; et dans le cas où l'absent vient à se présenter ou à donner de ses nouvelles, Pon doit alors appliquer l’art. 1404 et faire tomber en communauté, et la portion restituable à l’absent, et celle que l'époux présent devait retenir. On a contesté ce point en argumentant de lart. 127. Mais l’on admet plus généralement (1). qu'il y a lieu dans cette hypothèse de se conformer aux règles ordinaires de la communauté, celle-ci ayant été continuée à justetitre. Et le système est équitable, car les acquêts de l’absent prolfiteraient certainement à la communauté. Si le décès de Pabsent venait à être prouvé, il faudrait appliquer les mêmes règles aux fruits perçus jusqu'à l’époque de ce décès. Mais ces deux hypothèses sont les plus rares. Ordinairement, celui qui est resté si longtemps sans donner signe de vie ne reparaît pas, et le mystère continue à planer sur sa disparition. Or, dans tous les cas où l'administration provisoire du

conjoint présent, de la femme dans l'hypothèse dont je

(1) Voy. les autorités pour et contre dans AuBry et Rau, I. $ 155, n. 14.

m'occupe, n’est pas interrompue par le retour de l’absent ou la nouvelle exacte de son décès, il y aura lieu à l'application stricte de l'art. 127. La communauté est alors en effet supposée dissoute à partir de la disparition ou des dernières nouvelles, De même, il faut encore appliquer l’art. 127 dans le cas où la femme, recevant avis du décès déjà ancien de l’absent, se trouverait avoir exercé l’administration légale après ce décès. La communauté étant dissoute depuis le décès, pour le temps subséquent la femme devrait profiter personnellement de la portion des fruits réservée à l’époux présent, (1)

Enfin un dernier avantage est accordé à la femme comme au mari au cas de continuation provisoire de la communauté. En outre des évènements qui mettent logiquement fin à cette administration légale, preuve de l'existence de l’absent, preuve de son décès, envoi en possession définitif ou mort du conjoint, la situation résultant de l’option du survivant peut prendre fin comme elle est née par sa seule volonté. La continuation de la communauté était une faveur accordée à l’époux présent, libre à lui d'y renoncer puisque son option n'avait pu conférer à personne de droit acquis. Pour justifiée en droit que soit cette solution, elle n'en constitue pas moins en fait un avantage énorme pour l'époux présent. Après avoir accepté une situation qu’il a cru bonne, il pourra s’y soustraire quand les affaires tourneront mal, ou quand il sera ennuyé des fatigues de la gestion. Ce dernier point est surtout vrai pour la femme, protégée contre tout danger par son droit exorbitant de renoncer à une communauté qu’elle a

gérée. Elle jouit de plus de la faculté de se débarrasser

(1) AuBryet RAu, [. $ 155. Texte et notes 15 et 16.

de cette administration dès qu’elle sera trop lourde et trop pénible. De quelque manière que prenne fin cette communauté ainsi continuée, il y aura évidemment lieu à une liquidation : selon les circonstances on liquidera la communauté dans l’état où elle se trouve au jour du décès de l’absent, s’il est connu, ou à celui de sa disparition. Mais dans tous les cas, l’on doit respecter les actes régulièrement faits par l'époux présent dans les limites de ses pouvoirs d’administrateur légal. Certes il sera comptable envers les héritiers de l’absent des biens qu'il a gérés à ce titre. La femme sera comptable envers les héritiers du mari, et des biens de celui-ci, et des biens communs à partir du jour où elle en aura pris administration. Mais, et c’est ce qu’il importe surtout de remarquer, elle n’est appelée à fournir aucune garantie. Si pour les actes d’aliénation, si pour ester en justice, la femme a besoin de l'intervention de la justice c’est encore elle qui, avec lautorisation requise sera appelée à agir, et surtout, pour tous les actes d’administration, elle jouira d’une liberté sans contrôle, sous la garantie illusoire d'une responsabilité presque dépourvue de

sanction.

S II. — Droit pour la femme d'engager la communauté avec l'autorisation de justice dans les cas de l’art. 1427.

Aux termes de l’article 1427 du Code civil : « la femme ne peut s’obliger ni engager les biens de la communauté, même pour tirer son mari de prison, ou pour l’établissement de ses enfants, en cas d'absence du mari, qu'après y avoir été autorisée par justice. »

Malgré sa rédaction vicieuse, 1l n’est point douteux que notre article permette à la femme de s’obliger et d’obli-

ni

ger la communauté avec l'autorisation de la justice, et sans le consentement du mari, par dérogation à la règle de l’article 1426.

« La disposition exceptiounelle de Part. 1427 est fondée en ce qui touche les dettes contractées par la femme pour tirer son mari de prison, sur ce qu’elle remplit un devoir en s'engageant pour cet objet (art. 212) et sur ce que le mari profite évidemment de son engagement. Quant aux dettes contractées pour l'établissement des enfants communs, la disposition de l’article 1427 repose sur ce qu’en s’'engageant dans ce but, la femme remplit une obligation naturelle qui lui est commune avec le mari (1) ».

Bien que le point ait été contesté, j'estime que cette disposition exceptionnelle ne doit pas être étendue en dehors des cas prévus par le Code civil (2).

Il s’agit en somme d'hypothèses où, le mari se trouvant hors d'état de faire le nécessaire, la loi permet à la femme de s'emparer d’une partie de ses attributions ; elle exige comme condition l'autorisation de la justice. Mais on remarquera qu'il s’agit d’obliger la communauté, c’est-àdire de permettre à la femme, sur un patrimoine dont elle n’est pas appelée à exercer les droits de propriété, des actes qui dépassent les pouvoirs d’un administrateur. La même autorisation serait demandée à la femme qui, en cas d'absence déclarée du mari, aurait opté pour la continuation de la communauté.

Seulement, dans notre hypothèse, la femme n'a directement aucune action sur le patrimoine du mari. C’est

seulement par contre-coup et en qualité de commun que

(1) AuBry et RAU, VS 509, n. 38.

(@) Voy. GuiLLouaRD, Il. 834-835 bis, 836 in fine et 837 (en partie).

celui-ci peut avoir à en supporter les conséquences.

L'art. 1427, au lieu de mettre sur une seule ligne toutes les circonstances qui peuvent placer le mari dans l’impossibilité d'agir et exiger l’intervention de la femme, limite les droits accordés à celle-ci à deux cas spéciaux.

La première hypothèse, intéressante autrefois, a perdu à peu près tout intérèt depuis la loi du 22 juillet 1867 qui a supprimé la contrainte par corps en matière civile, commerciale et contre les étrangers. La femme pourra cependant encore avoir à emprunter « pour tirerson mari de prison », dans le cas où le mari devrait subir la contrainte par corps en matière criminelle, correctionnelle et de simple police. On admet généralement que l'interprétation restrictive donnée de Particle 1427 n’empêche pas d'appliquer sa disposition en cas arrestation illégale du mari. Dans ce cas, heureusement fort rare, la femme pourrait, avec lautorisation de la justice, engager la communauté pour payer la rançon de son mari (1). Il y a à peu près même raison de décider; pas tout à fait cependant. Le mari qui esten prison pour dettes peut toujours engager la communauté, ou donner pouvoir à un mandataire de l’engager pour le paiement des dettes qu'il a refusé de payer. Si donc on permet à la femme d'engager la communauté, c’est peut-être moins à raison de la difficulté où se trouve le mari, que pour éviter d’être arrêté par une résistance et une obstination sans fondement. À ce titre, le droit accordé à la femme dans cette hypothèse, est excessivement remarquable.

Quand le mari voudra se laisser contraindre par corps

(4) Aupry et RAU, V. $ 509. Texte et n. 35. — GuILLOUARD, II, 83. ,

alors qu'il était en état de payer, la femme pourra, avec l'intervention de la justice, aller contre la volonté bien arrêtée du mari. Et, ce qu'on ne remarque pas d’ordinaire, c’est dans ce cas seulement qu'il y aura lieu pour la femme de profiter de cette prérogative peut-être critiquable. Quand le mari voudra engager la communauté, il lui sera facile de faire lui-même le nécessaire. Le contraire serait bien illogique dans notre espèce où nous supposons le mari emprisonné pour dettes ; la contrainte par corps ayant précisément pour objet de le déterminer à payer, il faut bien qu'il puisse se inettre en mesure de le faire. Je suppose que si le mari venait à être arrêté par des brigands qui exigent de lui une rançon, rien ne serait plus facile au mari, tout en demandant les sommes nécessaires à sa délivrance, que de donner à la femme le mandat d'engager la communauté dans ce but; je ne vois donc pas l'utilité d'étendre à ce cas une disposition exceptionnelle, d'autant moins utile que les bons effets possibles de l'intervention de la femme seraient d’ordinaire annihilés par la lenteur et les frais de l’autorisation judiciaire.

La deuxième exception au droit commun, contenue dans l'article 1427, est fondée tout au contraire sur lPimpossibilité absolue où l’on se trouve de recourir au mari pour satisfaire à l'obligation naturelle des parents d'établir leurs enfants. La loi s’est à plusieurs reprises, occupée de cette éventualité. Pour faciliter l'accomplissement de ce devoir elle fait fléchir les règles rigoureuses de l’inaliénabilité dotale (art. 1556 C. C.) ; et elle prévoit les hypothèses où le mari ne peut remplir cette obligation ; ses solutions ne sont d’ailleurs pas concordantes. Si le père d’un des futurs conjoints est interdit, la dot, comme

les conventions matrimoniales, est fixée par un avis du conseil de famille, homologué par le tribunal (511 C. C.). Au contraire et sans qu'il y ait de motif sérieux à cette différence, c’est la femme qui, avec l’autorisation de la justice, pourra, non seulement s’obliger, mais obliger la communauté pour l'établissement des enfants communs en cas d'absence du mari.

La disposition de l’art. 1427 est conforme à tous les principes, lorsque la femme après la déclaration d'absence du mari, a opté pour la continuation de la communauté. On a vu en effet qu’elle exerçait alors sans contrôle l’administration des biens du mari et de la communauté, et qu'elle était soumise à la nécessité d’une autorisation judiciaire pour les actes d’aliénation. Je crois même que, sous la condition d’une autorisation de justice, la femme ayant opté pour la continuation de la communauté pourrait, en invoquant l’art. 2126 du Code civil, étendre un peu les pouvoirs que lui confère l’art. 1427 et hypothéquer pour l’établissement des enfants, non seulement les biens communs, mais aussi les biens propres du mari absent.

Il n’y a pas lieu de s'inquiéter de l’article 1427 quand, après la déclaration d'absence du mari, la femme n’a pas opté pour la continuation de la communauté, ou quand celte situation a pris fin. Ce sont en effet alors précisément les enfants dont il s’agit qui sont détenteurs des biens du père, y compris sa part de communauté, comme envoyés en possession provisoire ou définitive.

Doit-on alors limiter lapplication de l’art. 1427 au cas où la femme après déclaration de Pabsence du mari a opté pour la continuation de la communauté? Cette disposition dans ce cas serait inutile et même incomplète. Mais il

faut admettre avec M. Guillouard (1) que le droit ici reconnu à la femme s'applique même si l'absence du mari n’est pas déclarée, si ce dernier est seulement « présumé absent ». Cette solution est parfaitement logique ; que l'absence du père soit ou non déclarée il ny en à pas moins lieu de fournir à l'établissement des enfants. Qui, mieux que la mère, pourra apprécier sainement ce que le mari aurait dû faire? L'autorisation de la justice est du reste une garantie suffisante contre tous les entrainements. D'ailleurs il faut observer que le législateur n’emploie pas toujours le mot « absent » avec son sens strict, et sou: vent il désigne et le présumé absent et mème le nonprésent.

Je ne crois cependant pas qu'il y ait lieu dappliquer art. 1427 au cas où le mari est simplement non-présent. Il lui sera facile alors de donner son consentement à ce qui sera nécessaire, quitte à s’en rapporter pour fixer les détails à un mandataire qui le plus souvent sera la femme. Il ne faut pas accorder à celle-ci un droit contraire à lautorité du mari quand cela n’est pas nécessaire. La direction est le fait d’un seul et il faut éviter entre les époux des conflits qui seraient fâcheux à tous les points de vue.

Malgré les termes limitauifs de l’art. 4427, on admet généralement (2) que, dans les cas prévus par ce texte, la femme pourrait avec l'autorisation de la justice, non seulement emprunter, engager les biens de la communauté, mais aussi les aliéner. L'ancien droit était en ce sens (3) et une aliénation peut parfois être plus profitable qu’un emprunt. Gomme il n’y aurait pas de raison pour prohiber,

(1) IE, 837, in fine,

(2) Voy. les auteurs cités par GuiLzLouaRp, II, 838 bis. (3) POTHIER, Traité de la puissance du mari, n. 33.

soit une dation en paiement pour faire sortir le mari de prison, soit une donation à lenfant qu'on veut établir, en biens de communauté, on arrive à permettre dans les cas dont il s’agit tous les modes d’aliénation.

I faut regretter qu'on ne puisse aller plus loin. Il y auraitintérêèt je crois à laisser la femme, sous lagarantie de l'autorisation judiciaire, prendre toutes les mesures indispensables, quand il estimpossihle, pour une raison ou pour une autre, de s'adresser au mari. Les tribunaux seraient chargés d'apprécier quand il y aurait lieu de permettre à la femme d'agir et d'éviter qu’il en puisse résulter un préjudice pour le mari. Malheureusement dans notre matière tout n’est qu'incohérence. Dans deux cas où le mari ne peut exercer ses pouvoirs, nous avons vu plus haut les droits de la femme différer énormément sans aucun motif, selon que le conjoint était interdit ou absent. Il s’agit de prévoir des cas spéciaux : même divergence injustifiée. On permet à la femme d'engager la communauté pour tirer de prison le mari qui pouvait consentir les actes nécessaires. Que celui-ci soit condamné à une peine afflictive et infamante, dépouillé du droit de disposer à ütre gratuit (art. 3, loi du 31 mai 1854) il sera impossible à qui que ce soit de constituer à l'enfant de ce malheureux, une dot prise sur le patrimoine de son père, si le gouvernement ne vient pas le relever, comme il en a le droit (art. 4, loi de 1854) de son incapacité sur ce point. Ne vaudrait-1l pas mieux donner à la femme le droit de faire le nécessaire avec l’autorisation de la justice ?

Peut-être aussi aurait-1l été bon que le législateur prévoie les nombreuses hypothèses où la femme associée naturelle du mari prend à son défaut l'administration

journalière du patrimoine, Plutôt que de laisser expliquer

les situations qui se produisent alors par la fiction parfois dangereuse d’un mandat, il aurait fallu que le Code fixât les droits de la femme, organisàt en quelque sorte ses pouvoirs comme suppléant du mari. Qu'on se soit montré pour la femme plus ou moins bienveillant, qu'on lui ait laissé prendre de plein droit cette autorité ou qu'on ait confié à un pouvoir quelconque la faculté d'apprécier ses capacités, peu importait. Une théorie unique et harmonieuse, quelle qu’elle soit, vaudrait mieux que le chaos actuel. Les femmes même auraient intérêt à se voir confier des pouvoirs limités, mais fixes et bien connus, plutôt que de laisser exploiter contre elles ainsi que c’est l’ordinaire, l’incertitude et les divergences de aotre Code.

SECTION III