Cette dernière pratique,nous l’avons vu,n’avaitreçu

(1) Citée suprä, p. 191, 1.

(2) L'article 971 du Code civil présente un exemple du même phénomène. Il exige la présence de 2 témoins en plus des deux notaires ou de 4 témoins en sus du notaire unique, pour la validité du testament par acte puhlic.

(3) Sur la différence de force probatoire des actes rédigés par le tabellion et des titres apud acta, v. Kroell, op. cit., pp. 139 ss.

en droit classique qu'une applicalion restreinte. C'est seulement au 1ve siècle qu'elle prit un grand développement.

À ce moment les institutions municipales sont en pleine décadence (1). Elles n’ont plus aucune vitalité et laissent aux administrations centrales le soin de veiller à la gestion des intérêts publics. Dès lors elles devaient dépenser toute une activité dans la sphère des inlérêls particuliers. Plusieurs circonstances favorisaient celte transformation. Tout d’abord l'influence hellénique. On sait que depuis longtemps les Grecs avaient connu le système de l’authentification des titres par le dépôt dans les caisses publiques (2). Il n'est pas étonnant que cette pratique se soit étendue précisément au moment où la capitale du monde romain était transférée dans la partie orientale de l'Empire. D’autre part l’abaissement général du niveau de la culture rendait de plus en plus difficile le maintien du système d’authentificalion par les témoins, il devenait malaisé de trouver partout des

individus qui sussent écrire. Le recours à l'autorité

(4) Cf. Ch. Diehl, Efudes sur l'administration byzantine dans l'exarchat de Ravenne (568-751), 1888, p. 80 s. Declareuil, Quelques problèmes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Empire Romain, in N. R. H., 1907, pp. 460 ss. Martel, Etude sur l'enregistrement des actes de droit privé dans les gesla municipalia, thèse Paris, 1877. Bruno Hirschfeld, Die gesta mumicipalia in rümischer und frühgermanischer Zeit. Inaugural Dissertation, Marburg, 1904.

(2) Cf. Dareste, Le xpempuléxtoy duns les villes grecques in Bulletin de Correspondance hellénique, 1882, pp, 241-245. Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht, p. 173.

présentait de sérieuses garanties de science et de moralité. On fut donc assez naturellement amené à se servir, pour Jouer ce rôle, de cet organisme municipal qui se trouvait sans fonclion propre. Sans doute les autorités municipales ne sont pas les seules qui, au Bas-Empire, aient possédé le jus acla conficiendi. Une constitution de Valentinien et de Valens, qui porte la date de 366, accorda ce droit aux magistrats sans exception ni distinction (1). Mais dans la pratique on avait surtoul recours aux fonclionnaires de la curie, plus proches des particuliers, plus facilement accessibles.

Tous les fonctionnaires municipaux jouissaient-ils de ce droit ? Si la réponse n’est pas douteuse pour les magistrats supérieurs, la situation des fonctionnaires subalternes, les {abularit, a soulevé quelques difficultés. Ce qui contribue à rendre la question délicate, c’est que manifestement quelques textes du VI: sièclé confondent le {abularius et le tabellion (2), soit qu’en fait toute distinction se fût à ce moment effacée entre Les deux personnages, au moins en certaines régions, soit que nous soyons là simplement en présence d’une faute de termi-

nologie. Quoi qu'il en soit d’ailleurs,il subsiste un petit

(1) C. 1, 56, 2: Mugistratus conficiendorum aclerum habeant potestatem. Hest fort possible que la constitution contint des précisions dans son texte primitif. |

(2) Ainsi quand Justinien, en 521 (C. 6, 22, 8), prescrit qu'au testament de l’aveugle le {abularius pourra être remplacé par un 8° témoin, il faut lire, semble-t-il, le tabellion.Cf. plus douteuse, une autre disposition de Justinien, de l'an 531 (C. 7, 6, 1, 1 c).

206 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

nombre de textes qui semblent bien faire allusion à une activité propre du {abularius. Nous estimons, avec Karlowa (1), qu'il ne possède pas le jus geslorum dans son intégralité. Il n’en jouit que dans cerlains cas spécialement déterminés par la loi, c’est-à-dire pour des actes peu importants ou à défaut de magistrats plus qualifiés (2).

L'insertion des titres privés dans les registres publics avait donc lieu par les soins de ceux auxquels avait été concédé le jus acta conficiendi. L'opération reçut le nom d'insinualio. Elle se composait de trois actes, la présentation au greffe, la copie du titre, enfin l'insinuation proprement dite, c'est-à-dire l'enregistrement de la copie dans les archives publiques (3). Les parties se présentaient au greffe et là, en présence du magistrat et des témoins (4),lisaient l’acte dont l’insinuation était demandée. Celui-ci était alors transcrit in exlenso soit parle greffier (exceplor publicus), soit par un simple tabellion. La condition juridique essentielle était la présence du magistrat ayant le jus acla conficiendi. Pourtant,

en 396, les empereurs Arcadius et Honorius exigent

(2) Par exemple pour les inventaires, C. 7, 72, 10, 2 (a. 532). Le tabularius remplace le defensor civilatis (C. 1, 55, 9). Honorius et Théodose, a. 409.

(3) Declareuil, N. À. H., 1907, p. 489 et 639.

(4) Les témoins n’ont point ici d'autre rôle que de reconnaitre leur cachet et par là même l’authenticité de l'acte. Leur fonction est exactement identique à celle qu'ils remplissent lors de l'ouverture des testaments (Cf. suprà, p. 158).

une condition de plus.ils exigent, pour les municipalia gesta, la présence de 3 curiales (1). Faut-il voir, dans ces curiales, des témoins instrumentaires ? Cela nous paraît difficile. Leur caractère et leur fonction ne diffèrent pas beaucoup de ceux du magistrat qu'ils accompagnent et dont ils sont en quelque sorte les assesseurs. La vérité est que la notion même du témoignage instrumentaire est à ce moment si désagrégée qu'elle s’évanouit en formes hybrides et mal définies. Dans le mécanisme de l’insinuation, institution bureaucratique,il n’y a pas de place pour le témoignage, issu du principe contraire (2). Sans doute l’insinualion n'était pas obligatoire ou du moins ne l’élait que pour une certaine catégorie d'actes (3) les donations, mais ses avantages en généralisèrent l’emploi. Au vi siècle la plupart des actes privés importants sont porlés aux curies municipales pour y êlre Insinués. L'insinualion n'est pas, à beaucoup près, le seul mode d'intervention directe des autorités constituées dans les actes juridiques privés au Bas-Empire. C’est ainsi que certains effets de droit civil comme l'émancipation (4; et (4) C. Th.,12,1, 151 : Municipalia gesta non aliter fieri volumus quam trium curialium præsentia exczpto magistralu el exceplore publico semperqué hic numerus in eadem aclorum lestificatione servelur. (2) C’est ce que dit très nettement l'empereur Zénon, C. 8, 53 (54),

31, pr. : superfluum est privalum teslimonium cum publica monumenta su/fficiant.

(3) L'insinuation était déjà pratiquée pour les donations (Fr. Vat., 266 a), mais peut-être seulement dans les régions orientales de l'Empire, lorsqu'elle fut rendue obligatoire pour ces actes par Constance Chlore et Constantin (C. Th., 3, 5, 1). Justinien dispense certaines donations de cette formalité {V. Girard, Manuel, p. 989, 1).

(4) V. par exemple les n°° 121 et 122 de Marini.

la légitimation purent être concédés par rescrit des empereurs (1).

Quel était dès lors le domaine du témoignage instrumentaire ? À vrai dire, à ce moment il n'existe plus en tant qu'institution juridique distincte. Si l’acte est rédigé par un tabellion, des témoins y interviendront fréquemment ; même, dans la plupart des cas ils devront obligatoirement intervenir, et cette inlervention sera déterminée minutieusement par la loi. Mais ce ne sont plus des témoins instramentaires proprement dits. Ce sont des témoins probatoires réglementés, sorte de compromis entre les témoins aux actes el les Lémoins au procès (2). Ils n'ont plus,à ce moment,aucune force légalisatrice. Dans les actes passés devant les magistrats le rôle des témoins est encore plus effacé. Leur présence n’est

pas seulement juridiquement, mais légalement inutile.

(1) Pour l'émancipation, la réforme est opérée par Anastase en 502 (C. 8, 48, 5) et confirmée par Justinien (C. h. t., 6). Pour la légitimation, en 538, Justinien admet qu'elle peut se faire par rescrit du prince (Nov. 74, ce. 1 et 2). Autres cas d'intervention : En matière de tutelle l'inventaire devra être fait en présence d'un fabularius (C. Th., 3, 30, 6). Pour le testament, l'influence administrative se fait sentir dans la création du {estamentum apud acla déjà pratiqué en 413 (C. 6, 23, 19). L’affranchissement apud acta (CG. 7, 6, 10, a. 531). peut être rapproché de l'ancien affranchissement censu. D'après le livre Syro- Romain, $ 21 (Ed. Bruns-Sachau, 1880, p. 9), il est préférable d'affranchir un esclave devant l'autorité religieuse ou civile que devant de simples témoins.Cf. encore constitution de mandat apud acla (Fragm. Vatican, $ 317). On pourrait citer encore un bon nombre d'exemples d'intervention administrative.

(2) Il semble que tel soit aussi le caractère des témoins qu'on rencontre en grand nombre dans les chartes des nations germaniques.

SYSTÈME TESTIMONIAL kr SYSTÈME ADMINISTRATIF 209

Leur fonction probatoire, comme leur fonction solen-

nelle sont remplies par les fonctionn

aires ayant le jus acla conficiendi.

À aucune époque du droil romain le Lémoignage instru-

mentairenetientune aussi grande place dans la législation

que pendant la période byzantine. Jam réglementé et pourtant j

ais il ne fut autant amais son importance Juridique ne fut aussi faible. Si rien dans la forme ne distingue les

témoins instrumentaires byzantins de ceux de l'ancienne

lestatio romaine, leur caractère juridique est profondé-

ment différent. Le témoignage instrumentaire a perdu

toute individualité; ce n’est plus qu’une faible mesure de garantie pour les contractants contre l'abus qu'on pourrait faire du titre écrit qui constate leur obligalion,en même temps qu'un moyen commode de se procurer des preuves judiciaires. Les témoins instrumentaires sont donc des preuves préconstituées, et si on réglemente d’une façon assez minutieuse leur nombre et leur capacité, c'est qu’au Bas-Empire l’ancienne maxime romaine de la liberté de la preuve subit de graves atleintes, comme il devait arriver fatalement dès que l’on eut remplacé le juge juré par le juge professionnel. Encore faut-il se garder d’exagérer l’utililé de cette fonction probatoire de nos lémoins. Dans la grande majorité des cas, la force probatoire du titre résidera dans la complelio du tabellion. En sorte que l’on peut considérer le témoignage instrumentaire byzantin, de même que le serment dont

Jusünien fut si prodigue, comme un des nombreux impe- B. — 14

dimenta dont l'esprit tâtillon d’une ad ministration bureaucratique encombra la pratique juridique de ce temps. Mais si le témoignage instrumentaire du Bas-Empire n’est plus une instilution juridique au vrai sens du mot, nous avons vu qu'il serait contraire à la réalité de voir en lui le véritable témoignage instrumentaire romain qui, à mesure que l’on remonte dans le passé, prend des traits

plus accusés et se distingue davantage du témoignage

judiciaire.

Vite Le Président de la thèse, P.F. GIRARD.

Vue Le Doyen, P. CAUWÈS

Vu et permis d'imprimer :

Le Vice-Recteur de l'Académie de Paris, L. LIARD.

TABLE DES TEXTES CITÉS

Les textes qui onl fait l’objet d’une étude particulière sont imprimés en caractères gras.