CHAPITRE II

Si le témoignage instrumentaire n’est plus sous Justipien qu’une survivance, c’est que celle fonction politique que nous lui avons reconnue comme fondement principal et qui, sous des formes diverses,s'élait perpétuée jusqu’à la fin de la période classique avait élé battue en brèche et avait fini par disparaître devant le fonctionnarisme byzantin. Cette défaite élait inévitable. Il était paradoxal que dans une société aussi fortement centralisée et hiérarchisée que l'était l'Empire Romain, une institution pût se maintenir, qui faisait de simples citoyens les dépositaires de la vérité légale. Tout de même qu’à ce moment la justice n’est plus rendue par un particulier mais par un fonctionnaire, de même ici c'est un magistrat qui donnera aux titres privés leur valeur juridique. C’est ce qu’il nous faut maintenant mettre en lumière. Nous étudierons d’abord les origines du système administratif et

nous verrons ensuite sa floraison au Bas-Empire.

DM

494 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

SECTION I. — Les précédents.

Les Romains ont connu deux procédés pour faire passer dans la sphère du droit certains actes qui, sans cela, auraient été dépourvus d'efficacité juridique. Le premier consiste à les faire accomplir par ou devant un magistrat ; le second est le système testimonial. Or nous voyons ces deux systèmes coexister à Rome depuis une époque très lointaine pour un assez grand nombre d'institutions. Vis-à-vis de la mancipaltio, les Romains connaissent l’in jure cessio, à côté de l’adrogatio, l'adoption, à côté de la manumissio inter amicos, l’affranchissement par la vindicte.Sans doute, ces institutions ne sont pas exactement symétriques, n’ont point le même domaine d’application ni les mêmes effets.Il n’en est pas moins vrai que dès lors entrent en concurrence deux systèmes,dont l’un pourrail être appelé, assez improprement, démocratique, puisqu'il consiste dans la présence de simples citoyens, dont l’autre suppose une organisation plus savante. Le progrès du droit devait consister à éliminer peu à peu la forme testimoniale au bénéfice de la forme administrative.

Pour les actes de transfert proprement dits, le phénomène est peu visible, et cela s'explique. La collectivité cessa de s'intéresser à ces actes avant qu’un système administratif ait pu se constituer. Dès lors les témoins demeurèrent (à la mancipalion), mais ils subsistèrent

comme élément de forme. L’adrogalion tomba sans doute

assez (ôt en désuétude (1). Au temps de Cicéron, elle n'avait plus lieu devant le peuple assemblé, mais devant 30 licteurs. Pour le mode de comparution in jure, le système primitif fondé sur la violence légale, l’in jus vocalio, céda assez tôt le pas à une organisation plus savante née de l'activité du préteur (2). Ici encore le témoignage perdait sa raison d’être. Il en est de même des divers actes procéduraux que nous avons étudiés au début de ce travail (3): superstiles du procès en revendication, témoins de la deduclio quæ moribus fit, lémoins de la Zitis contestatio. Tous ces personnages perdaient leur utilité devant une organisation rationnelle et méthodique de l'instance, de plus en plus effectivement dirigée par le magistrat. Là où ils subsistent, ils ne sont plus qu’un élément de pure forme.

Mais si le témoignage instrumentaire perd ici du terrain, nous avons vu qu’il en gagne ailleurs. Il s’introduit dans les actes juridiques entre particuliers qui jusqu'alors

étaient soustraits à tout contrôle. Sans doute le témoi-

(1) Cependant Gaïius nous dit encore, I, 99, qu’elle se fait, de son temps, populi aucloritate. Dioclétien, C., 8,47 (48), 2, constate son existence théorique. Cf. Girard, Manuel“, 170,4.

(2) Non seulement le système rudimentaire de l'in jus vocatio est de moins en moins employé, mais le mode de citation moderne, la litis denuntiatio, d'abord fait sous la forme d'une f{estalio privée, est depuis Constantin (C. Th, 2, 4,2) un acte accompli sous le contrôle du magistrat. Cf Kipp, v° Denuntiatio in Pauly-Wissowa, col. 225. Encore ce système est-il remplacé sous Justinien par un système « encore plus administratif » selon l'expression de M. Girard (Manuel*, p- 1068), celui du Aibellus conventionis.

(3) Cf. supra, Fe partie, ch. 1°®.

gnage ne devient pas un élément substantiel de l'acte, du contrat par exemple, mais, donné dans certaines conditions, il lui donne une force particulière assez analogue à celle de notre acte authentique (1).

Sur ce lerrain encore le témoignage devait rencontrer la concurrence du système administratif, mais elle ne devait se faire sentir qu’assez tard. Pendant Îa période classique nous ne rencontrons qu’une première ébauche, assez timide, de ce système (2).

A la rigueur, on pourrait en voir une marque dans la très ancienne institution du cens (3). Dès une époque très reculée, l'Etat considéra comme de son intérêt de constater officiellement le nombre et la fortune des citoyens. C’est à cette préoccupalion que se rattache la création du cens et de la censure. Les patresfamilias devaient faire auprès des censeurs, à intervalles réguliers, des déclarations (professiones) concernant les personnes qu’ils avaient sous leur potestas et les biens dont ils avaient [a propriété. Cette institution se développa d’ailleurs dans le cours du temps, son organisation devint plus complexe et les peines qui frappaient les délinquants plus sévères.

(1) CF, suprà, p. 158.

(2) Suivant Mommsen, Dr. publie, IV, 247 s., l'Etat ne peut guère avoir reçu, au temps de la République, de dépôt de titres privés. Ceux-ci étaient souvent déposés chez un banquier ou plus fréquemment encore dans un temple. On trouvera un certain nombre de textes rassemblés par Dziatzko in Pauly-Wissowa, II, col. 559 ss. Cf,

Ulpien, D., 43, 5, 3,3 ; Ulpien, 1. 68 ad edict. ; Lenel, 1476. (3) Sur le cens, V. Mommsen, Dr. public, t. IV, pp. 35-101.

C'est au même ordre d'idées qu’il convient, eroyonsnous, de rattacher l'institution plus récente de la déclaration officielle des naissances. S'il faut en croire les auteurs de l'Histoire Auguste (1), Marc-Aurèle aurait été le premier à faire tenir, à l'ærarium,un registre des naissances, Chaque enfant devait être, dans le mois de sa naissance, présenté à l’ærarium et son nom inscrit sur un registre affecté à cet usage. Copie de cet acte était délivrée aux intéressés (2). La fonction remplie à Rome par les quæslores ærarii, l'était en province par les labularii.

On s’étonne de ne trouver dans les sources aucune trace de la constatation officielle des décès. Ceux-ci ne

sont l’objet d'un contrôle de l'Etat que d’une façon indi-

(1} Capitolinus, M. Anton. Phil., 9,7 : Liberales causas ila munivil ul primus juberel apud præfectos ærarii Saturni unumquemque civium natos liberos profiteri intra tricensimum diem nomine imposito. Xl semble que l’on ne doive pas ajouter foi à ce renseignement, car un passage de l’Apologie d'Apulée nous montre un registre officiel des naissances fonctionnant bien avant cette date, dès avant le temps d'Hadrien fApoloqia, ed. Krueger, c. 89. Cf. Girard, in N. À. H., 1906, p. 495 s. Wilcken, in Archiv für Papyrus{orschung, 1908, p. 251 ss. IL se peut toutefois qu'un pareil système n'ait pas été généralisé dès cette époque. Cf. W, Levison, Die Beurkundung des Civilstandes im Allertum. Inaugural Dissertation, Bonn, 1898, p. 13. — Contrà : Dziatzko, art. Archive in Pauly-Wissowa, IT, col. 561. Quant aux acta publica qui contiennent en effet l'annonce de la naissance de personnages connus (Voir les textes cités par Levison, op. cit., p. 11), c'étaient des publications sans caractère officiel. Cf. Marquardt, Vie privée, p. 105, n. 4.

(2) Cette copie était munie de cachets comme celle des privilèges accordés aux vétérans. Apul., Apol., loc. cit. : linum considere, signa quæ impressa sunt recognoscal.

198 TROISIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

recle et incomplèle. Le contrôle administratif ne se produit en effet, dans un intérêt tout fiscal d’ailleurs, que lors de l'ouverture des testaments (1). Encore n'y a-t-il pas là conflit, mais simple coexistence du système administratif avec le système testimonial.

En dehors de ces faits, si peu caractérisés, il est impossible, croyons-nous, de trouver un exemple à Rome, jusqu'à la fin de la période classique, d’une intervention quelconque des autorités constituées de l'Etat lors de la rédaction des actes privés. Le fait est d'autant plus remarquable qu'un contrôle organisé était usité depuis fort longtemps dans les provinces orientales de l'Empire (?). Le fonctionnarisme rencontra pendant longtemps, dans les mœurs romaines, un obstacle tout puissant.

Par une tout autre voie, le principe nouveau tendait à s'introduire.Au début du Principat,les actes sont encore rédigés par des esclaves ou des affranchis de l’une des parties, mais à partir d’une certaine époque difficile à

(1) Sur l'ouverture des testaments, cf. supra, p. 158. Comme nous l'avons dit, les témoins ne jouent, à cette opération, qu’un rôle tout à fait secondaire, bien que juridiquement nécessaire. L'ouverture des testaments est essentiellement un acte administratif depuis la loi Julia vicesimaria. C’est au bureau de perception de l'impôt qu'elle a lieu, c'est un fonctionnaire qui y préside.

(2) Les titres juridiques grecs qui à l'origine étaient rédigés en présence de simples particuliers en nombre d'ailleurs variable (J. Simon,in Wiener Sludien, 12, 1890, p.362) et confiés à la garde de l'un d'eux, le auyypapoyvluë, perdirent assez tôt ce caractère privé. Dès le u° siècle avant J.-C. les plus importants d’entre eux furent rédigés devant les agoranomes (Sic : Mitteis, Rümisches Privatrecht, p. 308).

En Egypte le système fut de bonne heure perfectionné (Cf. Revillout in Rev. Egyptol., I, 103 ss.)

préciser, on voit des individus faire de la rédaction des actes privés une vérilable profession. Ce sont les tabellions romains dont le caractère juridique a été bien mis en lumière par Bethmann-Hollweg (1). Comme le remarque cet auteur, les tabellions ne sont pas à l’origine autre chose que des scribes, des écrivains publics. Le tabellionat existait certainement à l’époque d'Ulpien et il semble que l'on doive faire remonter ses origines un peu plus haut. Il avait des analogues dans les civilisations orientales, et il est possible que l'influence hellénique ne soit pas étrangère à son introduction à Rome. Les tabellions,souvent appelés aussi /orenses, avaient pour métier de rédiger les actes privés. Ils se tenaient sur les places publiques et les carrefours. Ils formaient des groupes locaux (stationes) organisés et hiérarchiquement constilués. Ils n'avaient point encore, à la fin de la période classique, acquis de monopole. C'était une corporalion de commerçants, comme une autre ; les tabellions n'étaient ni des fonctionnaires ni même des officiers minis-

tériels.

SECTION II. — La période byzantine.

Ainsi, au début de la période byzantine, la centralisation administrative ne menace encore que bien faible-

ment le témoignage instrumentaire. D'un côté en effet

(1) Civilprozess, IE, 169 ss.

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les individus chargés de rédiger les actes privés ne sont revêtus d'aucun caractère officiel, et d'autre part les ac- Les privés accomplis par l'autorité elle-même ou devant elle sont en nombre extrêmement restreint ; pourtant le droit classique avait posé deux principes que le Bas-Empire devait développer.

1. Sans doute les Romains n’ont jamais connu d'institulion juridique semblable à celle de nos offices ministériels. Pourtant il n'est pas exagéré de dire qu’à la dernière époque il tendait à se constituer chez eux un système analogue. Si jusqu’à la fin du droit romain le tabellionat demeura une profession privée, il est intéressant de remarquer qu'il fut de plus en plus réglementé, de plus en plus subordonné au contrôle de l’autorilé.

Les tabellions sont d'abord soumis à leur discipline propre. Ils constituent, au moins dans les villes les plus importantes, des collèges (1), à la tête desquels se trouve un Primicerius (2). On peut supposer avec vraisemblance que l’activilé professionnelle des tabellions était réglée par les statuls intérieurs de la corporation. Pourtantil ne semble pas que ces garanties fussent suffisantes, car le métier de tabellion était assez déconsidéré, du moins à l'origine.Constantin ordonne aux décurions de se démettre des {abellionum officia (3).

(1) Nov. 44 (a. 536). Marini, Pap. diplom., n° 92.

(2) Cf. Marini, n°: CX, CIX, XC.

(3) C. Th.,12, 1, 3 (a. 316): Universos decuriones volumus a tabellionum officus lemperare. Ce texte montre pourtant, comme le fait

A mesure que les tabellions prenaient de l'importance comme rédacteurs des litres privés, les empereurs se préoccupaient de réglementer leur profession. Déjà au temps d'Ulpien on écartait de celte charge certains individus comme indignes (1). D'autre part Dioclétien réglemente leurs honoraires en fixant le tarif de la ligne d'écriture (versus) (2). Mais surtout,ce qui nous intéresse davantage, toute une série de mesures législatives organisent el précisent leur responsabilité. Ce sont d’abord des constitutions de Léon et d'Anthemius qui vers le milieu du V* siècle frappent les tabellions coupables d'avoir rédigé des contrats prohibés (3). Une constitution de Justinien punit le tabellion qui a rédigé un leslament contrairement aux lois, des mêmes peines que le faussaire (4) ?

Si la responsabilité du rédacteur du titre s’est ainsi

remarquer Karlowa (2.Rgq,1, p. 1000 , que des tabellions étaient appelés au décurionat.

OC RES AUS, p:91::7,41:

(2) D., 48, 19, 9, 4 s. Ulpien, 1. 10 de officio proconsulis, Lenel, 2246: Nonnunquam non advocalionibus cui interdicetur sed foro, plus est autem foro quam advocationibus interdicere ,siquidem huic omnino [0rensibus negoliis accomodare se non permillatur. Solel aulem ila vel juris studiosis interdici vel advocalis vel labellionibus sivi pragmalicis. Solet et ila interdici ne instrumenta omnino forment neve libellos concipiant vel -teslaliones consignant.

(3) C. 1, 2, 14, 6 (a. 470); 4, 42, 2 pr. (a. 457-465) ; 11, 54 (53), 1, pr. (a. 468).

accrue, c’est que son importance juridique avait considérablement augmenté. Dans les actes privés du premier type, dans l’ancienne festalio romaine, le scribe avait un rôle juridique absolument nul. Il en est de même des chirographes des premiers siècles. Au contraire à partir du Vesiècle nous voyons le rédacteur se nommer et mentionner sur l'acte sa qualité de tabellion (L) ; enfin sous Justinien sa fonction estnettement prédominante, car cet empereur décide que là où le tabellion est intervenu l'acte sera dépourvu de valeur s'il n'est pas complelum par celui-ci (2). Sans doute on continue à exiger, par routine, la subscriplio des témoins, mais la formalité essentielle, c’est la completio du tabellion.

Bien des difficultés se sont élevées au sujet de cette completio;il semble admis aujourd’hui (3) qu'elle consiste

dans une homologation du tabellion. Par la completio il

(1) Cf. Marini, op. cit. Souvent le tabellion prend le nom de rogalorius.

(2) C. 4,21,17 (a. 528): Contractus venditionum vel permutationum vel donationum quas intimari non est necessarium, dationis etiam arrarum vel allerius cujuscumque causæ, illos lamen quos in scriplis fieri placuil, lransactionum eliam quas instrumento recipi convenit, non aliler vires haberi sancimus nisi instrumenta in mundum rerepla subscriplionibusque prelium confirmala et, si per labellionem conscribantur, eliam ab ipsa complela el postremo a parlibus absolula sint, ut nulli liceat priusquam hæc ila processerint, vel a scheda conscripla licet litleras unius parhs vel ambarum habeat vel ah ipso mundo quod nutum est implelum el absolutum, aliquod jus sibi ex eodem contractu vel transactione vindicare. Cf. /nst., IT, 24 pr. Justinien exige que le tabellion assiste à l'acte | Nov. 44, ce 1 pr. et 51).

(3) Depuis l'étude de Brunner, Zur Rechisgeschichte.…., p. 71 ss. Cf. Kroell, op. cit., p. 124 ss.

cerlifie que la copie qu'il établit est conforme au brouillon qui lui a été présenté et prend la responsabilité de cette conformilé. La complelio est un signe très net que désormais toute la force probante de l’acte émane du tabellion et non plus des témoins. L’homologation, conférée jadis par la subscriplio,va l’être maintenant par la complelio. Cette équivalence est affirmée d'une manière frappante par la novelle 73, c. 2 (1) qui exige la présence et la subscriptlio de trois témoins aux actes sine labellione confecla, Ces témoins sont des témoins de solennité. Ce sont à vrai dire les derniers et, avec ceux du testament secret, les seuls que nous rencontrions à cette époque. Les témoins qui interviennent aux actes rédigés par un tabellion n’ont qu’une fonction probatoire. Ils peuvent même paraître surérogatoires (2). Toute la force du titre vient en effet de la complelio du tabellion, ce qui s'explique par les garanties que présentaient ces personnages. Toutefois les actes rédigés par les tabellions ne jouissent pas d'une véritable authenticité. Pour conférer ce caractère aux actes privés, il est nécessaire de les passer devant l'autorité (3).