PREMIÈRE PARTIE

Distinctions entre les cours d’eau.

Propriété des cours d’eau non navigables ni flottables.

I. Détermination des cours d'eau non navigables ni flottables.

En droit romain, les rivières navigables ou flottables ne sont pas distinguées par leur nature des autres eaux courantes. C’est entre les eaux, suivant qu'elles sont, à raison de leurs propriétaires, publiques ou privées, que les jurisconsultes établissent des différences juridiques. Cette confusion de tous les cours d’eau paraît avoir subsisté longtemps dans le droit féodal. Elle ne disparut que le jour où les légistes, s’avisant de distinguer les rivières par leurs fonctions, et s'inspirant à l’avance du mot de Pascal : «les fleuves sont des chemins qui marchent, » revendiquèrent, au profit du domaine royal, tous les cours d’eau qui pouvaient servir à la navigation, et qui étaient ainsi intimement liés aux intérêts de la société tout entière (V. Ordonnances de 1543, 1566, 1669, 1683).

Dès cette époque, les rivières navigables et flottables

se séparent nettement de celles qui ne le sont pas, et c'est dans la navigabilité qu’il faut alors chercher la différence des cours d’eau, au point de vue juridique.

En effet, l’Assemblée nationale s'empara de cette distinction nettement établie, et la consacra, de la façon la plus explicite, par ses décrets des 22 nov.-1* déc. 1790, 28 sept.-6 octobre 1791. Le Code civil l’a maintenue, et dans l’article 538, a pris comme critérium de la domanialité des cours d’eau, leur navigabilité et leur flottabilité.

Les cours d’eau comprennent donc deux grandes distinctions :

. 4° Les cours d’eau navigables et flottables, ou du do- . maine public ; 2° Les cours d’eau non navigables ni flottables.

I. Cours d’eau du domaine public. L'ordonnance de 1669 n’appliquait le principe de la domanialité qu'aux fleuves et rivières portant bateaux de leur fonds sans artifice et ouvrages de mains (Ord., tit. XXVII, art. 41). Cette restriction n’a été reproduite, ni par les lois de 1790-1794 ni par l’article 538 C. Civ.; d’où nous devons conclure que tout cours d’eau navigable ou flottable, qu’il doive ce caractère à la nature ou à l’industrie de l’homme, appartient au domaine public (Cass., 29 juillet 1828; Trib. des confl., 3 avril et 5 nov. 1850).

Pour qu’une rivière soit considérée comme publique, comme navigable ou flottable, il ne suffit pas qu'elle soit susceptible de porter des bacs ou bateaux d’une rive à l’autre. Ce qui constitue la navigabilité, c’est la, possibilité de navigation ou de flottage d’amont en aval, et vice versd, selon le fil de l’eau. « Pour qu'une rivière soit

déclarée navigable ou flottable, disait le rapporteur de la loi sur la pêche fluviale, il faut qu’on puisse y naviguer librement, y circuler en bateaux, trains ou radeaux, au moins pendant une partie de l’année, depuis le point où elle aura été déclarée navigable jusqu’à son embouchure. » En un mot, elle doit servir de moyen de transport, et faire l'office de grand chemin.

La navigabilité est donc un fait, comme le fait remarquer Garnier, et cependant, il est de l'intérêt de l’administration et des particuliers, que ce fait soit bien connu de tous, que les rivières réputées navigables soient déterminées d’une manière certaine. On y a pourvu par ce qu’on appelle la déclaration de navigabilité.

L'article 3 de la loi du 15 avril 1829 dispose que les fleuves et rivières navigables ou flottables seront déterminés par des ordonnances royales. En exécution de ce texte, une ordonnance du 10 juillet 1835 a donné une nomenclature de ces cours d’eau, augmentée et modifiée depuis par de nombreux actes du pouvoir exécutif. Ces déclarations de navigabilité faites par l'administration ne créent pas le domaine public : elles constatent seulement le fait matériel générateur de la domanialité RARÈENE c’est-à-dire la navigabilité.'

Par conséquent, la déclaration administrative n’est nullement nécessaire pour qu’une rivière soit considérée comme navigable ou flottable. La navigabilité est tout en fait, et il n’en peut exister de droit. La question reste donc entière pour les cours d’eau qui ne figurent pas dans l'ordonnance de 1835 et les décrets postérieurs; et, dans ce cas, elle doit être résolué dans chaque espèce par la constatation de l’aptitude du cours d’eau à la navigation. Mais le Conseil d'État décide que l'autorité judi-

ciaire n’a pas qualité pour l’apprécier, et qu’elle doit prononcer le renvoi de cette question à l'autorité administrative (Conseil d’État, 23 juin 4841, 17 août 1864, 2 mai 4866; Ducrocq, Dr. adm., t. II, p. 90; Garnier, Des eaux, I, p. 56; Dufour, Polhce des eaux, 64; Dalloz, v° Eaux, 51; Voirie par eau, 50; Wodon, Traité de la possession, 39%). Les rivières navigables ne font partie du domaine public qu’à partir du point où elles sont navigables : « Il faut observer, disait Jousse, que les rivières ne sont du domaine du roi que depuis le jour où elles sont navigables (1). »

Quant aux affluents immédiats non navigables, qui par leur jonction rendent le cours d'eau navigable, ils ne font pas partie du domaine public; autrement il y aurait fort peu de cours d’eau, quelque faible que fût leur volume, qui ne fussent considérés comme appartenant à l'État, puisqu'ils se rendent presque tous à des rivières navigables ou flottables.

Les bras ou ramifications d’une rivière navigable où flottable en font partie intégrante, quoiqu'ils ne soient pas navigables ou flottables par eux-mêmes; ïls n’en sont pas moins des membres utiles: à la navigation; et comme tels rentrent dans le domaine public. Aïnsi l’ont décidé plusieurs arrêts du Conseil d’État (arrêts 18 mai 1846; 25 juin 1868). Dans le premier de ces arrêts, il s'agissait d’un sieur Gendarme, qui avait élevé des digues et des barrages dans l’un des bras de la Semoy, rivière qui avait été déclarée navigable dans l’ordonnance de

(1) Jousse, sur l’article 4 du titre XVII de l'ordonnance de 1669 : Cassation, 29 juin 4813, 23 août 1819; Déc. Conseil d'État, 11 janvier 4851.

— Aid —

1835. Condamné à démolir ces ouvrages par le Conseil de préfecture des Ardennes, il se pourvut devant le Conseil d’État, en se fondant sur ce que le bras de la Semoy, sur lequel il avait construit le barrage, n’était pas navigable, et ne faisait pas partie du domaine public. Son pourvoi fut rejeté, et avec raison : l’eau qui se sépare du bras principal sur une certaine longueur n’en fait pas moins partie du courant qu'il importe de ne pas laisser appauvrir (Recueil Lebon, 1846, p. 292).

Quant aux bras ou courants non navigables qui se séparent de la rivière publique, pour ne plus y revenir, pour se perdre dans les terres, ils cessent de faire partie du domaine public, dès leur point de séparation (Proudhon, Traité du domaine publhc, n° 760).

Les canaux affectés à la navigation sont de même nature juridique que les rivières canalisées ou les rivières navigables artificielles. Au même titre que les rivières navigables naturelles, ils font partie du domaine public; et il importe peu que les canaux aient été construits par l'État, ou qu’ils aient été concédés par ce dernier, même à perpétuité (Daviel, Eaux, 33; Dufour, Pol. des eaux, 60 ; Aubry et Rau, II, p. 40 , note 12; Conseil d’État, 22 mars 1851 : Canaux d'Orléans et du Loing).

Le flottage par trains ou radeaux est une véritable navigation; comme le transport par bateaux, ce système de transport sert à la transmission des marchandises : on distingue deux sortes de flottage; l’un se fait en réunissant des bois en trains de grande dimension qui doivent être assimilés aux bateaux proprement dits : les rivières qui portent ces trains de bois, sont dites flottables par trains ou radeaux, et appartiennent au domaine public,

Le deuxième mode de flottage consiste à lancer dans

le courant des pièces de bois isolées, pour les faire descendre naturellement jusqu'aux ports navigables : c’est ce qu'on nomme le flottage à bûches perdues; les rivières susceptibles seulement de ce genre de flottage restent dans le domaine privé des propriétaires riverains.

Il. Cours d’eau non navigables ni flottables. En faisant ce rapide exposé, nous avons, par voie d'exclusion, déterminé quels sont les cours d’eau non navigables ni flottables : ce sont ceux qui ne figurent ni dans le tableau annexé à l'ordonnance du 40 juillet 1835 ni dans les actes de classement faits postérieurement, et aussi toutes parties de rivières situées en amont du point initial de la navigation ou du flottage en trains.

Plusieurs jurisconsultes voudraient distinguer une troisième classe de cours d’eau : les ruisseaux. Merlin (Questions de droit, V° Cours d’eau) s'exprime ainsi : « Les rivières navigables et les rivières non navigables ont cela de commun qu’elles sont, les unes comme les autres, consacrées à l’utilté générale, et, qu’en conséquence, elles sont en droit assimilées de tout point, les premières aux grands chemins, et les secondes aux chemins vicinaux et publics. Les simples ruisseaux n’ont qu'une utilité bornée aux particuliers sur les terrains desquels ils coulent. » C'est tout simplement créer une classe de cours d’eau extra-légale. Cette distinction existait, il est vrai, dans notre ancienne législation, et elle avait même été proposée dans le projet de 1791; mais elle ne se trahit nulle part dans notre législation. Comment, du reste, distinguer les rivières des ruisseaux? quel sera le critérium? La distinction ne pourrait être faite qu'arbitrairement. Le droit romain disait que le caractère du fleuve

dépend du volume des eaux et qu'on en pouvait juger par l'opinion des habitants : « Flumen ex magnitudine discernendum, aut existimatione circumcolentium. » Demolombe propose également ces bases de distinction. Mais ne sont-ce pas là des éléments bien incertains, bien variables, et d’une reconnaissance bien difficile.

Loysel décidait que les grosses rivières ont pour le moins quatorze pieds, et les petites ou les ruisseaux trois pieds et demi de largeur. Cette différence n’a pas été adoptée par nos lois, et la proposition de Loysel est donc restée à l’état d'opinion. « Cette distinction, disent MM. Aubry et Rau, nous paraît incompatible avec le chapitre IV de l'instruction des 12-20 août 1790, qui charge les autorités administratives de diriger, autant que possible, toutes les eaux du territoire, vers un but d’utilité générale, d’après les principes de l'irrigation, et avec l’article 644 C. Civ., qui n’accorde aux riverains qu'un droit d'usage sur les eaux longeant ou traversant leurs propriétés, sans faire aucune distinction entre les petites rivières et les simples ruisseaux » (Aubry et Rau, IT, 168, p. 37).

Concluons donc que la loi ne reconnait que deux classes de cours d’eau, et que le même régime gouverne tous les cours d’eau qui ne sont ni navigables n1 flottables, quelle que soit d’ailleurs leur grandeur relative (V. en sens contraire, Proudhon, Dom. publ., 1265, 1273; Demolombe, X, 17; Latreille, Revue critique, 1867 et un arrêt de la Cour d'Agen, 4 mars 1856, Dalloz, 56. 2.63).

IT. De la propriété des cours d’eau non navigables ni flottables.

À qui appartiennent les cours d’eau non navigables ni flottables, dans notre législation ? C’est là, dit Troplong, une des questions les plus difficiles que la jurisprudence puisse rencontrer. Les textes sont, en effet, il faut le reconnaître, incomplets et fort obscurs; le Code civil ne contient à cet égard aucune disposition formelle; quelque système que l’on adopte, on ne peut l’appuyer que sur des séries d'inductions et d’appréciations; de là un champ illimité ouvert à la discussion.

De plus, le système, que l’on adopte sur cette question primordiale, doit être poursuivi jusque dans ses moindres applications; sur chacune d’elles se reproduit la controverse, et pour le trancher, il faut toujours remonter . à la solution donnée sur la question de propriété ; à peine les auteurs opposés se rencontrent-ils sur quelque point, et cela n’a lieu que grâce à l’élasticité que l’on peut donner au pouvoir de police de l'administration sur les eaux.

La propriété des eaux courantes a été envisagée sous quatre aspects différents, qui ont donné lieu à un norabes égal de systèmes et de Fr =

1° Des jurisconsultes, séparant le cours d’eau de son lit, ne considèrent les riverains que comme propriétaires de lit, et assignent à l’eau courante le caractère de chose commune, de res nullius.

2° Un deuxième système classe les cours d’eau non navigables ni flottables et leur lit dans les dépendances du domaine public ;

3° Suivant une troisième opinion, ils n’appartiennent à personne ; les eaux et leur lit sont choses communes, res nullius ;

4° Les rivières non navigables ni flottables sont dominri privati; elles sont la propriété privée des riverains.

Disons tout de suite que la lutte est maintenant circonscrite entre les deux derniers systèmes; cependant les deux premiers ont eu des partisans sérieux, et il convient de les rappeler en premier lieu.

PREMIER SYSTÈME. — Le lit est la propriété des riverains; le cours d’eau lui-même n’appartient à personne ().

Ce système établit une distinction très nette entre la propriété du lit et l'élément mobile qui constitue le cours d’eau ; le cours d’eau et le lit peuvent être envisagés indépendamment l’un de l’autre : l'attribution du droit de propriété du lit n’entraîne pas pour conséquence la propriété du courant d’eau. Partant de là, on décide que les eaux courantes n’appartiennent à personne, sont des choses dont l'usage est commun à tous, et la jouissance réglée par les lois de police; en effet, les eaux courantes ne sont pas susceptibles de propriété privée; elles échappent à toute occupation exclusive et individuelle, et elles ne comportent que des droits d'usage, dont l'intérêt public doit marquer la limite; ce sont les arguments que nous rencontrerons dans le troisième système, appliqués au lit et à l’eau courante.

Quant au lit, il reste la propriété des riverains. C’est du moins la conséquence que l’on doit tirer de l’article 561.

(4) Duranton, n° 208 ; Cormenin, Dr. adm., v° Cours d’eau, $ 3; Pardessus Latreille, Rev. crit., 8 juin 1867.

Après avoir décidé, dans l’article 560, que les îles qui se forment dans le lit des rivières navigables appartiennent à l’État, le Code civil établit, dans l’article suivant, que les îles nées dans les rivières non navigables sont la propriété des riverains. Ces deux articles qui sont écrits sous la rubrique « du droit d’accession, » appliquent rationnellement la règle que l'accessoire suit le principal. Or, à quoi l’île accède-t-elle? Est-ce au rivage? Non, car autrement il faudrait donner aux riverains l’île des rivières navigables. L'ile accède au lit; elle est l’accessoire, la partie inhérente et indivisible du lit : là où est la propriété du lit, se trouve la propriété de l'île; c'est parce que l’État est propriétaire des rivières navigables et de leur lit, que l’accessoire, qui surgit dans leur sein, est la propriété de l'État.

L'article 560 n’est que le corollaire de l’article 538. De même, c’est parce que les riverains sont propriétaires du lit des cours d’eau non navigables que l’article 561 leur attribue l’île qui se forme dans ces rivières.

En outre, puisqu'ils supportent (loi 14 floréal an XI) l'obligation du curage, les riverains doivent être réputés propriétaires du lit, par suite de ce principe d'équité naturelle, que celui qui a la charge doit avoir le bénéfice. L'article 563 n'infirme nullement cette solution. Peu importe que, dans le cas où une rivière non navigable ni flottable se forme un nouveau cours, en -abandonnant son ancien lit, les propriétaires des fonds nouvellement occupés prennent le lit abandonné, chacun dans la proportion du terrain qui lui a été enlevé; car ils ne le reçoivent de la loi qu’à titre d’indemnité : c’est là une disposition de pure équité, une simple modification du principe qui ne le combat nullement. Ainsi, si par

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l'effet du temps, ou de quelque événement de force. majeure, le lit du cours d’eau se trouvait desséché, les riverains se le partageraient, comme ils feraient à l'égard d’une île ou d’un atterrissement.

Cette argumentation est très sérieuse, et sera développée dans l'exposé du quatrième système.

Aussi bien le vice de la théorie de Duranton n’est pas là; il est dans la distinction imaginaire que l’on cherche à établir entre le lit d’un cours d’eau et le cours d’eau lui-même.

La propriété du lit ne peut pas être envisagée, abstraction faite du volume d’eau variable qui constitue le cours d'eau. Qu'est-ce que l’eau sous le lit? Qu’est-ce le lit sous l’eau? Proudhon l’a dit : « Un cours d’eau n’est pas une chose en l'air, » et ce mot est peut-être la meilleure réfutation du système que nous exposons.

Un cours d’eau se compose essentiellement de ses eaux et du lit sur lequel elles s’écoulent; les eaux et le lit forment, par leur réunion et tant qu’elle subsiste, une seule et même nature de biens, et doivent par conséquent être régis par des dispositions identiques; la propriété du lit entraîne logiquement celle de l’eau qu'il contient : c’est ce qu’exprime le brocard : « Cujus est solum, ejus est usque ad cœlum. » « On ne peut accorder la propriété du lit sans qu'il en résulte forcément la propriété du cours d’eau (1), »

Cette distinction, du reste, est incompatible avec l’article 546, qui déclare que la propriété d’une chose donne droit sur tout ce qu’elle produit, et sur ce qui s’y unit accessoirement, et, avec l’article 552, d’après lequel la

(4) Nadault de Buffon, Usines, t. IT, p. 29.

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propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous. C’est cependant cette doctrine que consacre le projet de loi du 29 avril 4880, et que le Sénat vient d’adopter en première lecture. L'article 8 est ainsi conçu : « Le lit des cours d'eau non navigables ni flottables appartiennent aux propriétaire des deux rives.

» Si les deux rives appartiennent à des propriétaires différents, chacun d'eux a la propriété de la moitié du lit, suivant une ligne que l’on suppose tracée au milieu du cours d’eau. »

En outre l’article 10 du projet modifie l’article 563 Code civil, et le rend compatible avec la nouvelle législation, en déclarant que lorsque le lit d’un cours d’eau non navigable ni flottable serait abandonné, chaque riverain en reprendrait la libre disposition.

DEUXIÈME SYSTÈME. — Système des domanistes : Les rivières non navigables ni flottables appartiennent au domaine public, au même titre que les rivières navigables.

Ce système généralement abandonné aujourd’hui, a été soutenu avec beaucoup d'éclat par d'éminents jurisconsultes (1). Il s'appuie d’abord sur des considérations générales : les cours d’eau, dit-on, ne peuvent pas être une propriété privée, parce que, de sa nature, l’eau courante se refuse à toute appropriation, et que le lit suit le même sort. Il importe, du reste, à l’intérèt général que les pouvoirs publics puissent veiller efficacement à l’utili-

(1) Rives, Dissert. sur propriété des cours d’eau; Proudhon, Dom. publ., n°5 733-936; Royer-Collard, Revue de législation , 1, p. 460; Laferrière, Dr. adm., p. 135; Rev. crit., III, p. 971; Foucart, Rev. de législ., IV, p. 194.