Sainctelette, op. cit., p

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« aueune action directe contre l'agent par la faute « duquel la promesse faite est restée en souffrance ». - Et ce manque d'action est absolu, portant aussi bien sur l’action en responsabilité (sauf dol) que sur l’action en garantie, car si une action en responsabilité était possible contre les agents d'exécution, la création d'une zone de garantie n'aurait servi au stipulant qu'à cou- vrir son/fait personnel, ce qui serait Ja plupart du temps parfaitement illusoire.

: 93. — Il est cependant un cas où la personnalité du stipulant peut disparaitre tout en laissant subsister intacte la zone de garantie objet du contrat : c'est quand il s’est réservé la faculté de substitution. Nous avons vu plus haut qu'en principe le substitué, lors: qu'il n'est pas désigné dans’ le contrat primitif, doit être choisi pleinement capable et solvable ; mais sauf cette réserve le stipulant arrive à se dérober complètement en mettant à sa place non un préposé, mais un substitué.

94.— c) Limites normales de la garantie. — La zone de garantie ayant par définition ses limites tracées librement par les deux contractants, il pourrait à première vue sembler impossible d'en entreprendre une étude d'ensemble, si celle-ci n'avait précisément pour but dé déterminer les points que les contractants n’ont pas réglés explicitement dans leurs conventions. Un accord en effet ne peut prévoir toutes les

situations auxquelles il donnera naissance : les juristes ont suppléé à ces lacunes en,créant dans les « prin- cipes généraux du droit » des solutions qui résultent d’une longue expérience et d’une très ancienne culture | Juridique, et qui se justifient parce qu’elles paraissent À être l'expression idéale de la volonté des parties. Ces solutions sont répandues çà et là dans notre codifica- fie. tion, mais surtout dans le chapitre du Code Civil inti-

tulé « de l'effet des obligations » (1). A ; l \ 95. — Selon ces principes généraux, le fondement

de la garantie, comme celui de la responsabilité, est ? ?

subjectif : en notre matière, c'est la faute du débiteur. Notamment, s'il s'agit d'une dette de corps certain, le ) 5 1 débiteur est libéré de son obligation si l’objet de sa dette vient à périr par cas fortuit ou force majeure, ou pour toute autre cause dont il n'est pas responsable. Mais le fait qu'il a pris la chose en charge l’oblige à faire la preuve de la cause libératoire qu'il invoque : faute de pouvoir rapporter cette preuve, 1l sera considéré comme ayant manqué à ses obligations contractuelles; c’est dans ce sens qu'on peut dire qu'il est ) présumé en faute et que la faute'est le fondement de sa responsabilité.

96. — La solution que nous exposons est consacrée par de nombreux textes, ef nous ne nous permettrions pas d’y insister au cours de notre étude si depuis quelques années des auteurs éminents et une partie de la

4, Code civil, livre [I titre HT, chap. I,

RESPONSABILITÉ DES | ACCONIERS DD x jurisprudence ne préconisaient une théorie bien diffé-. rente, à laquelle on a donné le nom de théorie « du ‘risque créé ». D'après eux, notamment M. Josserand (1), le débiteur d’un corps. certain , et plus spécialement le voiturier, ne peut être exonéré des cas fortuits, qui constituent la rançon du risque.créé par son industrie, mais seulement de la force majeure, appellation réservée au risque extraprofessionnel. Nous ne refusons pas de voir avec eux dans les mots cas fortuit et force majeure deux idées différentes, encore que pratiquement la distinction soit parfois bien subtile, mais nous pensons que, sauf le cas de mise en demeure, cette discrimination n'a guère d'utilité dans l'étude des causes d'exonération d'un débiteur contractuel.

Nous estimons en effet que la théorie du risque créé, d'autant plus dangereuse qu'elle à été plus brillamment présentée, est en contradiction formelle avec les principes généraux de notre droit. Les cas fortuits, comme la force majeure, rentrent dans les « risques », c'est-à-dire dans les accidents dont nul n’est responsable. Or, le grand principe depuis le droit romain, c'est res perit domino, c'est-à-dire que les risques sont à la charge du propriétaire de l’objet, tant qu'il n'y a pas mise en demeure ou convention contraire. C’est ce que dit l’article 1138 du Code Civil, ce que répètent en d’autres termes les articles 1147, 1148, 1193, 1194, 1195, 1245, 1302 du Code civil, et plus spécialement en matière de transports, l’article 1784.

. Josserand, 0p. cit., nos 562 et suiv.