CHAPITRE PREMIER

De l'identité de sexe.

Il convient de commencer cette étude critique par l'examen de la condition qui semble la plus essentielle à l'existence du mariage, la plus évidente et la plus nécessaire : la différence de sexe. Pour qu'il y ait mariage il faut, d’abord, un homme et une femme. Mon Dieu ! nous nous en doutions depuis assez longtemps, et il est plus que probable, qu'avant Zachariæ et les inexistences, tout le monde le soupconnait.

Aussi bien, dira-t-on, ce n’est pas cette belle découverte que le professeur allemand et nos auteurs, à sa suite, ont pensé faire. Ils ont fait, — ce qui est mieux, — œuvre de jurisconsultes et de savants, en montrant dans cette condition qui va de soi, et, précisément parce qu’elle va de soi, ce caractère de nécessité logique, par quoi une telle condition s’impose si victorieusement à la raison, qu’on ne pourrait concevoir un mariage sans elle; qui, dès lors, se peut très bien passer de la consécration législative,

= 100 ve, puisque la loï n'aurait pu que la sanctionner et la déclarer essentielle à l’existence du mariage.

Et c’est à quoi on voulait aboutir ; car, notre Code civilest muet, sur la diversité de sexe nécessaire pour contracter mariage et sur la sanction de cette condition fondamentale : or, on s’en souvient, en matière de mariage pas de nullité sans texte.

N’apercoit-on pas déjà le double avantage que les auteurs ont pensé tirer de l'application de la théorie des inexistences au point particulier qui nous occupe ? L’un est doctrinal, l’autre pratique.

Ils ont, en effet, réussi à élever ainsi au-dessus des conditions qui semblent contingentes et, si l’on peut dire, purement de discipline, une condition essentielle, à opérer, par conséquent, une analyse plus scrupuleuse et plus scientifique et à se rapprocher par là même, autant que possible de la nature des choses (1). Car, — pour prendre un exemple — ne semble-t-il pas d’une bonne méthode, de distinguer neltement la différence de sexe, du consentement des père et mère requis pour la validité du mariage d’un enfant mineur. On ne conçoit pas le mariage d’un homme avec un homme; au contraire, tout le monde sait, qu'il a fallu arriver jusqu’au concile de Trente pour que le défaut de consentement des pa-

rents fût considéré comme un empêchement. A des

1. Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade, op. cit., t.II, n°1681.

conditions d'importance inégale dictées par des considérations différentes il fallait trouver des sanctions distinctes. C’est ce qu'ont fait les auteurs.

Conséquemment à cette analyse et en harmonie avec la distinction qu’elle a permise d'établir, les auteurs, tout en gardant le système de nullités du chapitre IV, ont pu frapper d’inefficacité les mariages pour identité de sexe ; et cela, de la façon la plus générale qui se puisse concevoir, puisqu'il s’agit non plus de nullité mais bien d'’inexistence : « Contre le mariage nul, comme dit Demolombe, je n’ai pas besoin de texte, la loi n’annule pas le néant (1). »

Nous allons envisager la question spéciale qui fait l’objet de ce chapitre à ce double point de vue théorique et pratique.

À première vue, il paraît certain qu’un mariage, contracté par deux personnes de sexe identique, non seulement ne doit pas être maintenu — sur ce point tout le mondeest d'accord et il n’y a pas de question

quelque opinion qu’on adopte— mais encore corres-

1. Demolombe, loc. cit. Noter le sens très net d’inexistant donné

au mot nul dans ce passage.

MEN pond bien à la notion d’inexistence et en présente un cas des mieux caractérisés.

Le mariage, en effet, peut-il être autre chose que l’union d’un homme et d’une femme, et, pourrait-on concevoir que le plus noble et le plus sacré des contrats s’appliquât à quelque hymen monstrueux, comme à l'union même qui donne satisfaction aux meilleures aspirations du cœur de l’homme, qui fonde la famille et est la base et la condition de l’ordre social. Le contraste est trop facile à faire ressortir et l’on pourrait, très aisément et un peu pompeusement, opposer à la noblesse du mariage tel que tous les peuples l’ont compris et qui est la sauvegarde même de la moralité dans le monde, marquant comme un instrument de précision le niveau moral d’une société et d’une époque, indiquant suivant qu’il est respecté et honoré ou au contraire abandonné et raillé l’étiage des mœurs, l’ignominie de telles unions qu'on ne saurait qualifier et qu’il est impossible d'imaginer sans penser à l’effroyable décadence où serait plongée une société dont les lois consacreraient de pareilles folies, de si flagrantes aberrations. Ces considérations ont influencé certainement les auteurs qui sont unanimes à déclarer inexistant tout mariage contracté en dépit de cette condition essentielle : la différence de sexe des époux. « S'il était arrivé par une circonstance quelconque, dit Demolombe, que l'officier de l’état civil eût célébré l’union de deux

LT personnes du même sexe 11 n’y aurait pas mariage | il n’y aurait rien (1)! »

Mais, n’oublie-t-on pas, un peu,qu’un acte inexistant n’est d'aucune façon — au moins par définition — quelque chose d’immoral ou même de monstrueux, que l’acte inexistant est avant tout, surtout et uuiquement, un concept juridique contradictoire, quelque chose d’inconcevable et d’impossible comme serait une circonférence dont les rayons ne seraient pas égaux entre eux, quelque chose qui n'aurait de nom dans aucune langue juridique et qu’un législateur ne pourrait jamais, explicitement ou virtuellement, que déclarer inexistant. C’est là, dans ce caractère de nécessité logique, qu’il faut chercher la véritable marque des actes inexistants et là seulement. Or, tout en flétrissant les unions que l’on dit inexistantes pour identité de sexe et même pour les flétrir, nous avons dû en admettre la possibilité. Que dis-je, l'histoire des décadences grecque, romaine ou bizantine ne nous présente-t-elle pas des exemples de ces inversions maladives affichées à tous les yeux et consacrées par les lois. Mais ce ne sont pas des mariages, dira-t-on, ces manifestations d’une débauche poussée jusqu’au délire. D’accord; et, aussi bien, point n’est besoin d'évoquer le souvenir d'Hélioga-

1.Demolombe, op. cil.,t. IIT, n° 242.—Cpr. Aubry et Rau,t. V, n° 450 Huc, Commentaire, t. IL, p.24. Baudry-Lacantinerie et Houques- Four-

cade, t. II, p. 273 et ss. Glasson, Consentement, n° 133.

ES

bale pour illustrer notre démonstration car, de nos jours, ce n’est pas de cette façon, aussi spéciale que nette, que la question se pose ;il faut savoir interpréter l'expression « identité de sexe » et se garder de la prendre dans un sens trop littéral.

On trouve, en effet, dans nos recueils de jurisprudence quelques rares arrêts, une dizaine peut-être, où le problème que nous agitons s’est posé, mais d’une manière infiniment plus délicate. Danstoutes ces espèces, nous voyons l’un des conjoints demander contre l’autre la nullité du mariage pour inaptitude à remplir le devoir conjugal, cette inaptitude provenant soit d’une mauvaise conformation interne ou externe, soit de l’absence de tout ou partie des orga: nes sexuels. Et une foule de questions se posent fort difficiles à résoudre.

Est-on seulement en présence d’un cas d’impuissance? L’individu qui manque de certains organes doit-il être considéré comme n’appartenant pas au sexe qu’annonce sa conformation extérieure? Suffitil, au contraire. pour la validité du mariage d’avoir un sexe reconnaissable et différent de celui de son conjoint ? Ou plus encore, faut-il pour qu'un vice de conformation puisse faire déclarer un mariage inexistant, qu'il se traduise par une véritable iden-

tité avec le sexe de l’autre conjoint (1) et, dans ce

1. Huc, Commentaire, p. 24. — Cpr. Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade, Les Pers.t. IL, ne 1432.

Loxer 3

cas, quand cette identité est-elle suffisante ? Toutes questions fort délicates, on l’avouera.

Et dès lors,comme on l’a dit (1), n’est-il pas téméraire de parler d’inexistence, c’est-à-dire d’évidence et de logique à propos de ces cas « qui relèvent non de la conscience publique mais d’un examen médical très délicat » ?

Il est vrai, mais après tout ce ne sont là que des difficultés d'appréciation : la question est plus large et plus simple aussi. Il faut chercher le principe d’une solution dans l’idée qu’on doit se faire de la fin du mariage.

Définirons-nous le mariage : l’union de l’homme et de la femme aux seules fins de procréation, de protection et d'éducation des enfants ? Alors, peutêtre, pourrons-nous parler d’inexistence dans l’hypothèse où l’un des conjoints serait inapt à la génération, avec cette conséquence immédiate : qu’il importe peu d’où vienne l’inaptitude à la génération, d'identité de sexe ou d’impuissance naturelle; et, àcette condition essentielle, qu'il importe de souligner que la procréation des enfants soit, non seulement, la fin naturelle et ordinaire du mariage, non seulement, sa fin principale, mais encore sa seule fin possible.

Or, cela n’est pas, car, bien que le mariage, au

fond, ne soit pas autre chose, —nous en convenons