Drogouli, op. cit., page

sans embarras, — que l’union sexuelle de l’homme et de la femme élevée par la religion à la dignité de sacrement et par la loi à la dignité de contrat, un mariage est possible encore, quand la procréation des enfants ne l’est plus. Les mariages in extremis en offrent la meilleure preuve. Dans ces hypothèses, où est donc la fin du mariage ? T'antôt, les parties auront voulu simplement légitimer des enfants nés d’un commerce antérieur, tantôt, l’homme aura voulu donner à une fiancée ou à une concubine le titre d'épouse. Ces mariages sont possibles et valables, bien qu'étrangers à toute idée et à tout désir de procréation, tant il est vrai que la plasticité d’une institution juridique permet à cette institution de s’adapter à des buts divers, et que la possibilité de réaliser un seul de ces buts, même secondaire, même étranger, si l’on veut à la fin primitive et unique pour quoielle fut créée, suffit pour en légitimer l’emploi.

Dès lors, que nous parle-t-on d’inexistence!

Bien mieux, pour des raisons historiques, parmi lesquelles il faut citer l’odieux souvenir des congrès, et, surtout, pour des raisons de décence et de difficultés pratiques, la jurisprudence, conforme en cela à l'esprit de notre législation, maintient le mariage dans le cas où l’un des conjoints est frappé d’impuissance naturelle. Que l’on pense ou non du bien de cette jurisprudence, elle est certaine et constante.

Donc, voilà des époux à qui tout espoir est enlevé d’avoir jamais d'enfants, — cette certitude peut s’acquérir assez facilement dans certains cas, — sansque leur mariage soit pour cela frappé d’inexistence ou mème de nullité. Et pourtant les motifs logiques de reconnaitre l’inexistence d’une semblable union sont du mème ordre ici qu’au cas d'identité de sexe, puisque — nous l’avons montré — l'identité de sexe ne peut être une cause d'inexistence qu’en raison de l’impossibilité où elle met les époux dese perpétuer dans leur postérité. Les considérations d'humanité sont tout aussi fortes, car, dans un cas comme dans l’auire, le désir si légitime des époux de voir grandir des enfants sortis de leur union sera trompé, etaussi les raisons d'intérêt général, puisque le mariage de l’impuissant sera parfaitement stérile, nul par conséquent, au point de vue de la grandeur de la société et de la force de la nation.

Et nous répétons: que vient-on nous parler d’inexistence!

Tout ceci ne prouve-t-il pas surabondamment que le point de vue des auteurs est faux, s’il est vrai, d’une part, comme nous le disions, que l'identité de sexe ne peut être une cause d'inexistence, qu’en raison, précisément, de l'obstacle insurmontable qu’apporte ce vice radical, à la procréation des enfants, seule fin possible du mariage, et, s’il est vrai, d’autre

part, que l'impuissance naturelle de l’un des con-

joints, son grand âge ou son état de faiblesse extrême restent sans influence, non seulement, sur l'existence, mais encore, sur la validité du mariage. Ces dernières causes de stérilité ne sont-elles pas parfaitement assimilables à la première ? Évidemment si : qu’importe, en effet, d’où vienne la stérilité, si elle est certaine, et si c’est la stérilité seule qu’on envisage. Et la conclusion s’impose d’elle-même : la procréation des enfants, tout en restant la fin ordinaire et principale du mariage, n’en est pas la fin unique, cela est évident ; et, il nous paraît désormais acquis, qu’une théorie, qui suppose, au contraire, que la procréation des enfants est la seule fin possible du mariage, et qui ne saurait se soutenir sans prendre pour base ce postulatum, est une théorie fausse, en droit français.

Pour nous l'identité de sexe n’est qu’une cause de nullité.

Les auteurs ont eu parfaitement raison de s'élever contre des mariages aussi profondément viciés, ils n’ont eu qu'un tort à nos yeux, c'est de mêler la logique à cette affaire.

D'ailleurs, ils ont montré, eux-mêmes, la vanité de de leur logique. Sont-ils, en effet, unanimes à admettre les mêmes conséquences, une fois leur principe posé ? Zachariæ, plus conséquent que les autres ou ayant plus scrupuleusement cherché quelle était la base de sa théorie, et qui n’est, on se le rappelle,

qu’une certaine conception du mariage, admet que

l'union de l’impuissant est inexistante. Les auteurs français ne l’ont passuivijusque-là. Laurent (1), quoique à regret semble-t-il, partage leur opinion. Et voilà déjà le critérium logique en défaut sur une question toute voisine, et mieux, sur une conséquence immédiate du principe posé.

Nos auteurs ont eu pourtant raison, ce nous semble, de maintenir le mariage de l’impuissant ; ils ont eu raison pratiquement, est-ce payer trop cher une inconséquence ? Permettre, en effet, d'attaquer une semblable union serait ouvrir la porte à tous les abus, à tous les scandales, à tous les chantages; ce serait gravement compromettre la dignité du mariage ; ce serait atteindre, peut-être à la légère et certainement de manière très injuste, au point le plus sensible de sa fierté et de son amour, un époux malheureux et souvent de bonne foi. Et puis si la fin normale du mariage, qui est la procréation des enfants, ne peut être atteinte, il reste des fins secondaires à remplir: la vie commune, avec la communauté de sentiments et le partage des joies et des peines, en un mot le consortium omnis vitæ du jurisconsulte romain, fins qui garderont ce mariage d'être quelque chose d’inutile ou d’immoral.

Mais, nous dira-t-on, le même raisonnement peut

s'appliquer aux diverses hypothèses que la pratique

1, Laurent, op. cit., tII. , n° 271,

a présentées et que l’on réunit sous la rubrique d'identité de sexe prise avec ce sens affaibliet incertain que cette expression a reçu en s’adaptant à des espèces incertaines elles-mèmes. Que nous parlezvous, dès lors, de maintenir le mariage dans un cas et de l’annuler dans l’autre ?

Il est évident que parfois le départ sera difficile à faire entre les cas d'identité de sexe et les cas d’impuissance. La pratique le prouve. C’est ainsi qu’un arrêt de Montpellier du 8 mai 1872 (1) et un arrêt de Douai du 14 mai 1901 (2) annulent des mariages pour identité de sexe ou plus exactement pour défaut de sexe chez l’un des conjoints,ce qui exclut la diversité de sexe évidemment, cependant qu'un arrêt de Caen du 23 mai 1882 (3) et un arrêt de la Cour de Cassation du 6 avril 1903 (4), cassant l’arrêt de la Cour de Douai précité, ne voient dans des espèces toutes semblables que des cas d’impuissance et maintiennent, en conséquence, ces mariages.

Théoriquement, cependant, la solution, nous semble-t-il, n’est pas douteuse, et, il ne faudrait pas,sous prétexte de difficulté de preuve, craindre de poser nettement un principe de distinction et dire, avec

Laurent, que l’impuissance d’où qu’elle vienne n'est

jamais une cause de nullité : on peut remarquer en passant, que de cette façon linexistence dont cet auteur, on le sait, se montre un très chaud partisan, devient une sanction purement théorique, au moins pour le cas d'identité de sexe, d'application pratiquement impossible faute d'espèces. Cela s’appelle proprement jouer sur les mots.

Pour nous, nous n’oublierons pas, que le mariage, s’il n’est pas uniquement une union sexuelle, est avant tout et principalement, comme dit Portalis, « la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce (1) ». Faut-il rappeler,que le droit canon, qui était plus proche que le nôtre de la nature, exigeait formellement la copula carnalis : les mariages, disait-on, se forment au ciel, mais se consomment sur terre. Si nous,nous ne l’exigeons plus, et, si nous légitimons le mariage de l’impuissant, c’est surtout pour des raisons d’ordre pratique ; c’est aussi parce que le mariage s’est comme épuré et idéalisé à travers les âges ;c'est encore pour rendre le mariage aussi sacré et aussi indissoluble que possible, c’est enfin en raison de la bonne foi du conjoint malheureux. Mais la bonne foi ellemême ne peut suffire à tout légitimer ; au reste, il y a des cas où elle paraît difficile à admettre, et s’il

est évident, s’il est certain scientifiquement que