Planiol, loc. eit

Loyer

découvrir, si facile vraiment que la loi a cru pouvoir laisser la toute petite gloire de sa découverte à la sagacité des interprètes. Et le fondement de cette nullité est-il donc bien difficile à établir ?

Mais le bon sens et l’esprit général de la loi y suffiraient, si nousn’avions pasl'article 6 du Code civil. Cet article 6, qui fait des lois d’ordre public et du respect des bonnes mœurs une règle impérative tout à fait générale, le législateur ne l’a-t-il pas comme posé au seuil ou, plus justement, au-dessus de son œuvre tout entière? Et où, je vous prie, en trouver une application plus certaine que l'application que nous proposons. Car, les bonnes mœurs, en somme, — au moins si on prend cette expression dans un sens un peu étroit et étymologique — trouvent leur principale sauvegarde et leur condition même dans une bonne législation du mariage; et, ce n’est pas après la longue évolution de cette institution juridique, ce n'est pas après la forte empreinte dont l’ont marquée la morale et la civilisation chrétiennes qu’une condition telle que la diversité de sexe, prise dans un sens très large, puisse faire difficulté pour être admise, nous ne disons pas sans texte, puisque nous avons l’article 6,mais, sans texte spécial inséré an titre du mariage, tant cette condition va de soi et sans qu'il soit besoin de réclamer le secours dela théorie subtile des inexistences. Tout cela est évident.

Mais commentorganiser cette nullité?

Pourlecas — théorique — d'identité de sexe complète — mariage d’un homme et d’un homme, d’une femme et d’une femme, — une nullité absolue Opposable par tout intéressé et que le ministère public pourrait et devrait soulever d'office nous paraît la sanction convenable.

Quant aux cas d'identité de sexe que la pratique révèle et qui sont — on le sait — d’appréciation délicate tout en maintenant, en principe, qu'ils sont contraires aux bonnes mœurs et condamnables de ce chef, pourquoi ne pas les frapper simplement de nullité relative. Cette nullité relative serait réservée au conjoint bien constitué, de telle manière que l’identité de sexe serait sanctionnée comme l’erreur dans la personne (1) (art. 180). Sans compter que les cas sont très voisins, et que la plus sensible erreur que l’on puisse faire « dans une personne » est de la croire, n'est-il pas vrai, normalement constituée alors qu'elle ne l’est pas, pratiquement, c’est l’autre conjoint qui intente,contre son conjoint anormal, l’action en nullité parce qu’il est le premier et le seul à souffrir dela situation bizarre où ilse trouve et qu'il est le seul et le meilleur juge d’une question

délicate entre toutes.

Et ainsi l’antique notion de nullité nous permet

d'adapter des solutions diverses à des situations