I. Tout d’abord, que le mari a cohabité avec sa femme

II. Ensuite, que l’enfant en question est issu de cette cohabitation. Moins encore que dans la recherche de paternité (cf. ci-dessus, p. 118), on ne saurait parler ici d’une présomption de fidélité. C’est la causalité qui est présumée. Disons-le une fois de plus, l’'«exceptio» plurium, à elle seule, ne suffit jamais à motiver un désaveu de paternité.

III. Les deux présomptions I et II ne nous sont utiles que si l’enfant a été conçu alors que sa mère était mariée. Ce qui nous amène à nous demander comment il faut déterminer la date de la conception.

La conception échappe aux sens. La naissance, elle, est un fait patent. Nous aurons donc un moyen très simple de fixer la date de la conception en partant de celle de la naissance, si nous connaissons leur relation temporelle. Or nous avons vu que nous la connaissons. Ou plutôt, comme elle est variable, nous ne connaissons que ses limites de variation, qui permettent cependant de la déterminer sans trop d’imprécision.

Quand un enfant naît, nous pouvons dire que, vraisemblablement, la date de sa conception remonte à 180 jours au moins et à 300 jours au plus. Nous le présumons.

Par conséquent, si le mariage est dissous par le divorce, la « nullité », la mort ou l’absence, et qu’un enfant naît moins de 300 jours après celui de la dissolution, il peut, d’après notre règle, avoir été conçu avant cette dissolution.

IV. Et il est présumé l’avoir été, de sorte qu’il est présumé bénéficier des présomptions I et Il, qui entraînent la paternité du mari M, donc la légitimité.

De même l'enfant né plus de 179 jours après celui où le mariage a été célébré est présumé avoir été conçu en mariage.

En d’autres iermes, étant donné un enfant dont la mère a été mariée pendant la période de 121 jours où il est présumé avoir été conçu (III), on choisira par présomption (IV) pour date de sa conception l’espace de temps qui coïncide avec le temps où existait l’état de mariage, de telle manière que l'enfant soit présumé avoir pour auteur le mari (1 et Il), et, par conséquent, être légitime.

Deux exemples apporteront peut-être un peu de lumière.

M est mort le 31 mars. Le 6 janvier de l’an suivant, sa veuve F met au monde l’enfant Eugène. Elle est présumée l’avoir conçu

entre le 12 mars et le 10 juillet inclusivement. Il est donc possible qu’elle l’ait conçu le ler avril. Et alors, l’enfant serait illégitime. Mais la loi présume qu'elle l’a conçu entre le 12 et le 31 mars. Pendant cette époque, M. est présumé avoir cohabité avec elle. Et, parmi toutes les cohabitations que F a pu accorder à d’autres hommes encore, celle du mari (l’une d’entre elles) est présumée causale. En conclusion, Eugène est présumé légitime.

M et F se marient le 26 mai. Le 6 janvier suivant, F met au monde le jeune Emile. Ici, de nouveau, elle est présumée l’avoir conçu entre le 12 mars et le 10 juillet inclusivement. Il se peut donc qu’elle l’ait conçu le 25 mai. Et alors, l’enfant ne bénéficierait plus des présomptions I et IT (cf. plus loin), — ce qui ne signifie pas qu'il naîtrait illégitime —. Mais la loi présume qu’elle Va conçu entre le 26 mai et le 10 juillet. Pendant cette époque, M est présumé avoir cohabité avec elle, etc., etc.

Qu’advient-il si Emile avait été conçu avant le mariage ?

Il est né, par exemple, le 3 septembre, et la période pendant laquelle il est présumé avoir été conçu (III) se place entièrement avant le 26 mai.

Ou bien, il est né le 10 décembre, et, contrairement à la présomption IV, il a été conçu, disons, le 30 avril.

Ou encore, il est né le 28 mars de l’an suivant, et, contrairement à la présomption IIL, il a été conçu le 20 mai, et a donc été porté plus de 300 jours. Comme ici la preuve est quasiment impossible à fournir, il faut ajouter aux faits des circonstances spéciales : un médecin avait constaté, dès avant le mariage, que la femme était enceinte (si même pareille constatation était possible).

On pourrait dire que le mariage légitime l’enfant conçu, ainsi qu'on l’a soutenu en France, jusqu’au fameux arrêt Degas, du 8 janvier 1930, 5. 1930. I. 257, note Gény.

Mais le CCS ne permet aucun doute. L'enfant est plus que légitimé. Il est légitime. La conséquence principale en est que Paction de l’art. 262 ne suffira pas pour lui enlever le statut de la légitimité.

Et pourtant, il ne bénéficie pas, bien entendu, des présomptions [ et IT. Sa légitimité repose directement sur la loi, qui,

1 En France, la solution avait aussi une grande importance, si par exemple le père était marié (à une autre femme) lors de la conception, parce qu’en règle générale l’enfant adultérin ne pouvait être légitimé, Si e’est la mère qui était mariée (à un autre homme) lors de la conception, un autre problème aurait dû se poser : celui de la double légitimité (cf. note S). Il est curieux que l'arrêt Degas n’ait pas touché le point.

d’ailleurs, en toute cette matière, s’est inspirée de considérations pratiques. Si un homme épouse une femme enceinte, c’est le plus souvent que l’enfant à naître est de lui.

Avant d'arriver à la définition de la légitimité, il nous faut encore souligner une différence fondamentale, qu’on néglige trop souvent, quoiqu’elle apparaisse clairement à la lecture du texte de l’art. 2521. Le premier alinéa dit: «a pour père»; le deuxième : «n’est pas présumé... ».

Les présomptions Î et II, qui sont de droit formel, comme toutes les présomptions, sont doublées d’une règle matérielle. (Egger, ad art. 252, n. 6.) La cohabitation et la causalité sont en quelque sorte inhérentes à la notion de mariage. L'enfant concu pendant le mariage de sa mère est l’enfant légal du mari. Il est légitime. Pour l’enfant né pendant le mariage, mais conçu auparavant, il n’y a même que la règle matérielle, sans les présomptions I et Il.

Les présomptions III et IV déterminent seulement la répartition du fardeau de la preuve, et ne modifient pas les rapports de fond. La période critique naturelle est présumée (III) s'étendre sur 121 jours (période critique dite légale). Mais il ne faut pas soutenir qu'elle se situe nécessairement entre ces deux dates. Si une gestation a duré 308 jours (à supposer qu’on le puisse prouver), c’est un fait devant lequel on ne peut que s’incliner. Et si la présomption IV choisit, dans la période critique légale, une sous-période qui coïncide avec l’état de mariage, chacun admettra là que le procédé est artificiel. Quand un enfant (normal) naît 300 jours exactement après le divorce de sa mère, une présomption de fait parle presque à l’encontre de la présomption de droit. Et si, en réalité, il a été conçu 273 jours avant la naissance, tous les raisonnements juridiques n’y feront rien, il ne bénéficiera pas, au fond, des présomptions I et IL, ni donc de la règle matérielle qu’elles recouvrent, et, par conséquent, il sera illégitime. Seul le fardeau de la preuve est touché.

La doctrine est bien obligée de l’admettre dans le cas particulièrement frappant où la mère, qui a mis au monde un enfant

1 À condition qu’on le rectifie. Dans leur énoncé, les alinéas I et II nous semblent peu conciliables. L’al. I in fine confère à la méthode du chiffrage une portée matérielle qu’elle n’a pas d’après l’al. II.

Peut-être est-il permis de reconnaître ici la distinction de M. Dabin entre les présomptions-preuves et les présomptions-concepts, quoique les exemples qu’il prend dans le domaine du droit français l’amènent à d’autres conclusions,

quelques jours après la dissolution du mariage, accouche une nouvelle fois avant l’écoulement du délai de 300 jours. Il serait absurde de soutenir que le deuxième enfant est légitime (du moins Par rapport au mariage dissous). V. par exemple Silbernagel, ad art. 253, n. 111.

Certes, il est rare que la Preuve soit aussi simple. C’est la raison pour laquelle les auteurs sont généralement si évasifs dans ce domaine. Toutefois, nous croyons qu’il est possible de proposer des solutions nettes, sans pour autant se faire trop d'illusions sur leur applicabilité. Bien plus, il nous paraît nécessaire d’établir une théorie ferme, quand même sa mise en pratique serait entravée par les difficultés de la preuve.

Ainsi, nous pensons que, toutes les fois qu’une présomption n’entraîne aucune conséquence de droit matériel, il doit être loisible à toute personne de la renverser, dès qu’elle justifie d’un intérêt suffisant, et de la renverser en tout temps ?.

Une simple action déclarative permettra donc de montrer directement qu’une gestation a duré plus ou moins de 300 jours. et que la date de la conception se situe en un temps où la mère était encore mariée ou ne l'était déjà plus. Nous n’aurons pas affaire alors à une action en désaveu de paternité, mais bien à une action en constatation ou en contestation de la légitimité, intentée (si l’on veut bien regarder) sous l’aspect d’une action en déclaration de mariage : la mère était-elle encore mariée, ou ne l’était-elle plus, lorsque l’enfant a été conçu ?

De même, une simple action déclarative suffira pour établir qu'un enfant a été porté plus ou moins de 179 jours, et que par

1 Un arrêt du juge d’appel de Saint-Gall, par ailleurs critiquable, peut, sur un point, être invoqué à l’appui de cette thèse (cf. ci-dessous, note S, p. 203). Parlant d’une femme enceinte qui cherchait à faire abréger le délai de non-remariage que lui impose l’art, 103, le magistrat argumentait de la manière suivante : Si la conception est antérieure à la dissolution du mariage précédent, la requérante devra prouver qu'il est impossible qu’elle soit enceinte des œuvres de son ex-mari (parallélisme avec l’art. 254 CCS). — Ici, l’opinion semble insoutenable, Elle revient à accorder à la mère l’action en désaveu de paternité, et sous forme d’une procédure gracieuse ! —- Si la requérante parvient à établir que la conception est postérieure à la dissolution du mariage, le juge abrégera aussitôt le délai. Pour ce second cas, la décision saint-galloise paraît tout à fait correcte. C’est qu’elle considère à juste titre que la période critique légale (300 jours) n’est qu’une présomption, de caractère formel.

2 Inutile de dire que le juge devra se montrer très sévère dans l’appréciation de cet intérêt. La matière est délicate, et il serait insupportable que ces relations de famille soient trop aisément soumises aux enquêtes les plus

fâcheuses.

conséquent son père a ou n’a pas la faculté d’exercer un désaveu péremptoire, contrairement à la présomption de l’art. 255 I.

En résumé, nous pouvons dire que l’enfant est légitime, lorsque sa mère a été mariée à un moment quelconque entre la conception et la naissance (note S).

1° Si donc l’enfant naît entre le jour du mariage et le 180 jour suivant (non compris, cf. 53.11.2955, malgré le texte français de Part. 255 I), il est légitime, mais il est présumé avoir été conçu avant le mariage (III), autrement dit, il est présumé ne pas bénéficier des présomptions I et II. La règle matérielle est privée de tout soutien formel, le demandeur en désaveu n’aura rien d’autre à prouver que la durée du mariage lors de la naissance, ce qu'il fera facilement en produisant l’acte de mariage et l’acte de naissance. (Désaveu dit péremptoire de l’art. 255 I in initio).

Les défendeurs (la mère et l’enfant, cf. ci-dessous) pourront renverser la présomption III. L'enfant né 175 jours après la célébration du mariage a néanmoins été conçu en mariage : il est tout à fait prématuré. (Le cas est très rare, un enfant qui a été porté moins de 179 jours ne naît vivant que très exceptionnellement, cf. note P.) Si cette preuve réussit, les présomptions de cohabitation et de causalité, I et II, entrent en jeu, et le demandeur devra fournir la preuve difficile de l’art. 254.

L’art. 255 II donne aux défendeurs un autre moyen de défense : ils pourront également déclencher le mécanisme de la présomption IÎl s’ils rendent vraisemblable que la mère a cohabité avec l’actuel mari à l’époque de la conception. L’« époque de la conception » n’est pas la période critique légale. Le TF l’a dit en son arrêt 69.11.215, modifiant sa jurisprudence antérieure (61.11.21). En l'espèce, l’enfant était né à terme, tout au début du mariage. Le mari exerça son droit de désavouer péremptoirement. Les défendeurs réussirent à rendre vraisemblable qu'il avait cohabité avec la mère 234 jours avant la naissance (donc, pendant la période critique légale). Le TF a nié toutefois que la présomption II fût rétablie 1.

1 Le danger d’une action en recherche de paternité contre le mari (!) est par ailleurs illusoire. Le mari, qui serait alors défendeur, prouverait sa non-paternité en se fondant également sur le degré de maturité de l’enfant ; sans compter que la preuve de la cohabitation, imposée par l’art. 314 I, est plus difficile que celle de l’art. 255 II, où il suffit d’une vraisemblance (cf. l’arrêt cité).

2° Si l'enfant naît entre le 180€ jour après la célébration du mariage et le jour où ce mariage est dissous, il est aussi légitime, et, cette fois-ci, les présomptions I et II se greffent sur la règle matérielle. Mais pendant un certain temps encore, leur entrée en jeu n’est que présumée, si bien qu'avant de chercher à les renverser, le demandeur en désaveu pourra essayer de montrer :

a) que la présomption IV est fausse : l'enfant né 250 jours après la célébration du mariage a été conçu avant le mariage ; ou

b) que la présomption III est fausse : l'enfant né 305 jours après la célébration du mariage a été conçu avant le mariage ; puis exercer le désaveu péremptoire.

Ces deux démonstrations s’opèrent de la même manière, très souvent en s'appuyant sur le degré de maturité de l’enfant à sa naissance, comparé avec la durée de la gestation. Sauf que la pre-. mière (a) est plus facile que la seconde (b), qui est pour ainsi dire impossible (cf. ci-dessus, p. 159).

À partir du 315% ou du 320€ jour après la célébration du mariage, il n’est plus question d'échapper aux deux présomptions I et IT : l’enfant a certainement été conçu en mariage.

3° Si l’enfant est né après la dissolution du mariage (note T), l'affaire se complique.

Nous n’avons plus une règle sûre, comme celle de l’art. 252 I in initio («pendant le mariage »). La norme du même alinéa in fine («ou dans les 300 jours après la dissolution du mariage ») n’est pas de même nature, ainsi que nous l’avons vu. L’enfant ne sera légitime que s’il a été conçu avant la dissolution de ce mariage.

Comme le moment de la conception ne peut souvent être fixé qu’à grand-peine, le code nous aide, avec les présomptions III et IV. De sorte que le schéma se continuera de la manière suivante :

a) L'enfant naît dans les 179 jours après celui de la dissolution du mariage.

La présomption III nous dit qu’il a été conçu avant cette dissolution, et qu’il reste sous l’empire de la règle matérielle qui fait de lui un enfant légitime. Du même coup, il bénéficie des présomptions Ï et II (note U). Le demandeur n’échappera à la tâche pénible de les renverser que s’il démontre que l’enfant, né avant terme, a été conçu après la dissolution du mariage (renversement de la présomption III).

b) L’enfant naît entre le 180€ jour (inclus) et le 300" jour (inclus également) après celui de la dissolution du mariage.

Ici, comme nous l’avons vu, la présomption III ne suffit pas pour rétablir le jeu des présomptions I et Il. Le législateur a donc recouru à la présomption IV. Si le demandeur en désaveu la renverse, il aura démontré sans autre l’illégitimité de l’enfant. Ernest, né 290 jours après la dissolution du mariage, est un enfant de neuf mois. s

c) L'enfant naît plus de 300 jours après celui de la dissolution du mariage.

L’alinéa IT de Part. 252 nous dit qu’il n’est pas présumé légitime. De toute évidence, le législateur ne rappelle ici que la présomption III, qui est une règle purement formelle.

Il serait en effet intolérable de prétendre que l’enfant d’une femme qui supporte son veuvage avec dignité est illégitime simplement parce qu’il est né 305 jours après la mort du mari, et que seul un jugement constitutif pourra le ramener à la légitimité, comme le pensent MM. Waiblinger (p. 67). Schulthess (p. 23) et Egger (ad art. 252, n. 5).

Du reste, ces deux derniers auteurs admettent que l’action (qui, pour eux, est une action en constitution de la légitimité, alors que nous n’y voyons qu’une action en constatation de la légitimité!) n’est soumise à aucun délai de péremption. Ils l’accordent à la mère, à l’enfant et au mari (cas d’un absent qui revient). Allons plus loin, et disons qu’elle est ouverte, en principe, à tout intéressé; mais répétons que le juge aura ici un large pouvoir d’appréciation. Le jugement qui la déclarera bien fondée n’aura qu’une autorité relative, mais nous ne voyons pas pourquoi il en serait autrement.

But de l'action

Il arrive parfois qu'un enfant soit juridiquement légitime, alors qu’en fait il ne descend pas du mari. Une saine politique obligeait le législateur à prévoir une action par laquelle l’état légal pût être aligné sur l’état réel. C’est cette action seule qui mérite le nom de désaveu.

1 Et, par exemple, il ne sera pas nécessaire d’attaquer préalablement la reconnaissance qu’un tiers aurait faite selon les art. 303 ss. CCS. Si la demande en constatation de la légitimité aboutit, la reconnaissance tombe d’ellemême. Mais il est normal que l’auteur de la reconnaissance participe au procès.

Si elle est déclarée bien fondée, elle entraîne une modification du statut de l'enfant. Elle est donc constitutive. (Cf. 65.1.157 : « Rechisgestaltung » ; et TLIL144: «action en modification d’état »).

Elle rétroagit au jour de la naissance (éventuellement, de la conception). Les choses se passent comme si l’enfant n'avait jamais été qu’illégitime., Il prendra le nom de famille de sa mère, plus exactement le dernier nom qu’elle n’ait pas acquis par mariage (mais bien, le cas échéant, par adoption, reconnaissance, attribution, légitimation, décision administrative de l’art. 30 CCS). Comp. RSEC, 1949, p. 23. II acquerra le droit de cité qu’elle avait à sa naissance, — solution qui n’est peut-être pas très logique (cf. plus loin, 60.1.329).

Un curateur lui sera nommé pour défendre ses intérêts, en particulier rechercher le père réel. Le délai de l'art. 316 II commence à courir.

Le mari qui a entretenu l'enfant a certainement contre sa femme et le père réel (ou la commune chargée de l’assistance) une prétention en remboursement de ce qu’il a dépensé, dans la mesure où le défendeur est enrichi. Pour reprendre la terminologie du droit commun, il s’agirait ici d’une condictio nb Causam finitam, et non pas d’une condictio causa data causa non secuta, et elle ne se fonderait pas sur les art. 62 ss. CO (Cf. ci-dessus, p. 107).

L'inscription au registre des naissances sera modifiée, et non pas rectifiée (mention ad hoc de l’art. 52, ch. 1 OEC).

Parties à l’action

Une des controverses les plus célèbres du droit de la filiation était de savoir à qui appartenait l’action en désaveu. La loi est-elle exhaustive ? Ou contient-elle une lacune ?

Sans aucun doute, le premier intéressé est le mari.

C’est d'habitude lui qui désavoue (d’où le nom de l’action). Il agira seul, même s’il est interdit, à moins qu’il ne soit incapable de discernement.

La question s’est posée de savoir si, dans ce dernier cas, il pourrait être représenté. L'art. 256 I semble répondre que non : l’action n’est plus alors ouverte qu'aux héritiers (et, éventuellement, à la commune d’origine). Cf. Egger, ad art. 253, n. 2. Mais supposons que le mari soit interné dans un asile de fous.

Les enfants de sa femme sont manifestement adultérins. Cependant, il se peut fort bien qu'aucun des demandeurs prévus à l’art. 256 n’ait intérêt à introduire une action. Le résultat n’est pas très satisfaisant, comme l’observait M. M. Bridel (La règle « Pater is est. » en droit suisse, thèse, Lausanne, 1927, p. 69). L'arrêt du Tribunal supérieur soleurois du 2 mars 1912, RSJ, 1911/12, p. 289, où une action en désaveu fut admise, qui était intentée, en l’absence du mari, par un tuteur nommé à cet effet, n’était certes pas déraisonnable.

Si le mari est mort, ou est devenu incapable de discernement, avant d’avoir épuisé son droit d’agir, ou si son domicile est inconnu (sa résidence, dit le texte allemand), ou si, en général, il n’a pu être avisé de la naissance (M. Waiblinger propose plus exactement : s’il est incapable de « prendre position » au sujet de la naissance, cf. op. cit., p. 134), la loi accorde l’action aux cohéritiers de l’enfant, ou à ceux qu’il exclut d’une succession (pas nécessairement celle du père). Ces demandeurs de second rang peuvent être représentés, s'ils sont eux-mêmes incapables de discernement (cf. M. Bridel, p. 81).

Quels sont les rapports entre l’action du mari et celle des héritiers ?

Disons d’abord que le droit des héritiers leur a été accordé, pour une bonne part tout au moins, en raison de leurs intérêts matériels. (Silbernagel, ad art. 256, n. 2 ; Egger, ad art. 256, n. 1.) Ce qui nous permettra de leur refuser en certains cas une action que le mari garde la faculté d'introduire afin d’obtenir une satisfaction morale : ainsi, quand l’enfant est mort-né (comp. 62.11.193, pour cette satisfaction morale).

Si le mari, avant de mourir, ou de perdre la capacité de discernement, a désavoué l'enfant, l’affaire est liquidée.

Si son action en désaveu a été rejetée, les héritiers, qui n’ont qu'un droit subsidiaire, ne peuvent pas non plus remettre en question la légitimité de l’enfant. Même solution si l’action s’est périmée, ou si le mari a «reconnu » sa paternité! au sens de l’art. 257 I in initio.

Le droit des héritiers n’existe que si le mari n’a pu intenter

1 Sa paternité légitime, devrait-on préciser, car il se peut qu’il ait encore cohabité avec son ex-femme après avoir divorcé, et que l’enfant soit issu de cette cohabitation. En ce cas, aucune reconnaissance n’empêchera que l’enfant ne soit illégitime (ce qui rend un désaveu inutile). Mais une reconnaissance au sens des art. 303 ss. resterait possible.

son action, soit qu'il n’ait pas connu la naissance de l’enfant, soit que, l’ayant connue, il n’ait pas eu la faculté d’agir.

Supposons qu’alors l’un des héritiers attaque la légitimité de l'enfant.

S’il triomphe, le jugement, constitutif, est opposable aux autres héritiers, qui n’ont d’ailleurs guère envie de le contester. S’il est débouté, le jugement est déclaratif (cf. ci-dessus, p. 18). Un autre héritier pourra essayer de désavouer à son tour.

Mais il n’est pas exelu que le mari réapparaisse (on n'avait pu l’atteindre, parce que son domicile était inconnu), ou recouvre la capacité de discernement.

Il peut certainement introduire son action en désaveu, si les héritiers avaient échoué dans la leur, ou s’ils n’avaient même pas usé de leur droit d’agir. Au cas où l’un des héritiers n’aurait pas encore usé de son droit d’agir, et que le délai de péremption ne. se soit pas encore écoulé pour lui, il perd néanmoins la faculté de désavouer, parce qu’elle n’est que subsidiaire par rapport à celle du mari.

L'hypothèse n’est délicate que si l’un ou l’autre des héritiers a désavoué l’enfant avec succès.

M. Bridel nous dit qu’il suffit alors d’une simple déclaration du mari pour rendre à l’enfant sa légitimité (op. cit. p. 109). I s'agirait d’une «action en réclamation d’état» (pour nous, une action en constitution de légitimité, qui nous semble d’ailleurs inadmissible, comp. plus haut, p. 164), où le demandeur n’aurait rien à prouver (c’est-à-dire, n'aurait pas à prouver sa paternité). En effet, les héritiers ne faisaient que suppléer à une volonté qui peut de nouveau se faire entendre.

Peut-être la solution est-elle équitable, peut-être même est-elle logique, si l’on voit dans les héritiers une sorte de « successeurs dans les droits spirituels du mari» (op. cit., p. 86). Mais il nous semble que c’est donner à l’action en désaveu un caractère nettement patriarcal, qui ne convient plus à notre époque.

Sans doute, le CCS permet au mari de garder dans sa famille un enfant dont il n’est pas l’auteur. Il lui suffit de reconnaître l'enfant, ou simplement de ne pas agir dans le court délai de péremption. On comprendrait mal que d’autres personnes s’ingèrent dans des affaires qui touchent de si près à l’honneur d’un homme. Cependant, si, « par erreur », le désaveu a été prononcé à la demande d’un tiers (l’héritier), on ne voit pas pourquoi on permettrait au mari de disposer du statut de l’enfant en sens inverse, et séparer à nouveau ce que le juge avait joint, à savoir

l’état légal et l’état réel. Ce serait faire bon marché de la fonction juridictionnelle. ;

Tout au plus conviendrait-il d’accorder au mari un droit d’annulation si le jugement est entaché de vices qui le rendent revisible (et particulièrement pour le cas où les héritiers avaient exercé le désaveu péremptoire). Ce serait là déjà une faculté exceptionnelle, puisque d'habitude la revision ne peut être demandée que par les parties au procès ihitial. On conférerait donc au mari un droit de tierce opposition.

En revanche, on admettra sans peine que, par une simple déclaration, le mari puisse interrompre le cours d’une action, donc aussi longtemps que le jugement n’est pas rendu, comme le propose M. Bridel : l’action deviendrait « caduque » (pet;

L'art. 256 IT est une variation sur un thème connu. Si l’enfant a été conçu avant le mariage, la commune d’origine du mari pourra intenter l’action en désaveu.

Peu importe ici que le mari ait été déchu de son propre droit de désavouer, soit par reconnaissance, soit par écoulement du délai de péremption. Peu importe qu’il ait agi, mais sans succès. (Contrà, mais à tort, nous semble-t-il, CA tessinoise, dans un arrêt du 7 février 1927, RJS, 1927/8, p. 22). Le droit de la commune d’origine n’est pas subsidiaire comme celui des héritiers. Si le mari a désavoué victorieusement, la commune d’origine ne peut évidemment plus agir; on ne voit du reste pas ce qu’elle aurait encore à demander.

Même relation avec l’action des héritiers.

La commune d’origine ne bénéficie pas de ce que nous avons appelé la présomption III. Elle devra prouver la conception antématrimoniale, même si l’enfant est né 175 jours seulement après le mariage (preuve qui, soit dit en Passant, ne sera pas très difficile). Inversement, il est normal qu’elle puisse aussi essayer de l’établir quand l’enfant est né plus de 179 jours après le mariage.

La commune d’origine ne saurait user non plus du moyen simplifié qu'est le désaveu péremptoire. Bien que l’enfant ait été conçu avant le mariage, elle doit établir que la paternité du mari cst exclue. Observons qu’assez curieusement les époux sont présumés avoir Cohabité lorsqu'ils n'étaient pas encore mariés.

On le voit, la commune d’origine est réduite à la portion congrue. Le plus fort, c’est qu’en général cette action ne lui sert à rien.

Elle lui a été accordée surtout pour qu’elle puisse se défendre contre une certaine machination, qui consistait en ceci, paraît-il :

lorsqu'une fille de la commune A était enceinte et que vraisemblablement l’enfant qu’elle mettrait au monde tomberait aussitôt à la charge de l’assistance publique, les autorités s’en émouvaient. En promettant un peu d’argent, elles cherchaient un mari qui fût originaire de la commune voisine, B, et se débarrassaient très élégamment de leur futur fardeau.

Mais, si la commune B croit qu’en désavouant l'enfant elle rejettera sur la commune A ses obligations d'assistance, elle fait un faux calcul. En effet, la mère s’est mariée, et a de ce fait acquis le droit de cité de son mari. Et, nous l’avons vu, l’enfant désavoué prend le droit de cité que sa mère avait lors de la naissance, et non pas celui qu’elle aurait eu à ce moment-là, si elle ne s'était pas mariée. L'arrêt cité, 60.1.329, est tout à fait clair. De sorte que, pour la commune demanderesse, le résultat de gros efforts se chiffre par un parfait zéro, à moins que l’enfant ne soit rattaché à un tiers par une reconnaissance, un jugement attributif de paternité, voire une légitimation !.

Il se rencontre des cas où une autre personne encore exercerait utilement l’action en désaveu : dans certaines éventualités, il semblerait indiqué d’accorder à l'enfant lui-même la qualité pour agir.

C’est ici que les choses se gâtent.

Le point est discuté depuis quarante ans, et on le discute aujourd’hui encore. Nous avons rappelé plus haut (p. 136) de quelle hypothèse on part: Le mari abandonne sa femme, qui a par la suite des relations avec un tiers. Un enfant naît. La mère obtient le divorce, épouse le vrai père. Une légitimation est impossible, puisque l’enfant est légitime. Il faut donc commencer par détruire cette légitimité. Le père légal (le premier mari) ne s’en soucie guère. Ni les héritiers ni la commune d’origine n’ont d’action : le mari a épuisé son droit en laissant passer le temps de péremption ; et l’enfant n’a pas été conçu avant le mariage (le premier). Va-t-on permettre à l'enfant lui-même d'attaquer sa propre légitimité, et d’obtenir ainsi sa légitimation ?

Il ne s’agit pas ici d’un exemple d'école, mais d’une espèce qui s’est présentée deux fois devant le TF dans le court intervalle de cinq ans, en 1918 et en 1923.

1 M. H. Feuchter nous fait beaucoup d’honneur, lorsqu'il prétend voir dans l’art. 256 II la même intention — quoique sans arrière-pensée politique — qu’à l’art. 1595 a BGB, introduit le 12 avril 1938, qui, originairement sous l’influence du nazisme, donne l’action en désaveu au ministère public (Verwandischaft und blutmässige Absiammung, Innsbruck, 1942).

Dans le premier arrêt, 44.11.223, le TF a refusé à l’enfant le droit d’agir. L’énumération du CCS, disait-il, est exhaustive. Le désaveu est un acte si grave que le législateur a voulu en rendre l’accomplissement difficile. Un des obstacles est précisément cette limitation du cercle des demandeurs.

Dans le deuxième arrêt, 49.11.317, l’action fut rejetée pour d’autres raisons, mais le TF, en passant, confirma sa jurisprudence. Il a donc clairement laissé entendre qu’on ne pouvait déroger à une norme de droit strict même dans des cas particuliers où l’application de la règle paraîtra dure.

Cette jurisprudence choqua par son manque de souplesse. Elle fut ouvertement battue en brèche dans de nombreux jugements cantonaux (zurichois en particulier), qui subsistèrent, parce qu'ils ne firent pas l’objet de recours au TF (toutes les parties étant sans doute d’accord).

À cet égard, on mentionne d'ordinaire un arrêt de ia Chambre de Cassation de Zurich, du 3 octobre 1932, indiqué dans un article de M. Leemann, à la RSJ, 1932/3, p. 273; un jugement du Tribunal de district de Baden, du 26 juin 1934, cité par Mile E. Sandmeier (cf. plus loin) (p. 146 de sa thèse) ; un jugement du Tribunal de district de Hinwil, du 17 janvier 1935, RSJ, 1935/36, p. 48: un jugement du Tribunal de district de Zurich, du 10 mars 1942, RSJ, 1942/3, p. 27; un arrêt du Tribunal cantonal de Neuchâtel, du 6 janvier 1947, ATC, VIIL p. 991; etc.

Les cours cantonales n'étaient pas seules à défendre cette opinion. La doctrine leur prêtait main-forte. Chacun apportait sa pierre. MM. Stückelberg, Gautschi, Peter, Leemann, Comment, comprimèrent l’art. premier du CCS jusqu’à le vider de toute sa substance, ils invoquèrent les principes généraux du droit, et, à force de bonne volonté, construisirent une action, généralement imprescriptible, ou qui se périmait par trois mois après le jour où l’enfant atteignait sa majorité ; qui pouvait, selon les auteurs, être introduite en toutes hypothèses, ou seulement lorsque le mariage des parents était dissous, ou même seulement si la légitimation de l’enfant était assurée ; qui concourait avec l’action du mari, ou lui était subsidiaire, etc.

À ces efforts, M. Egger ajouta le poids de son autorité (ad art. 253, n. 34).

En 1937, enfin, Mille E. Sandmeier publia une importante étude où, après un aperçu historique des plus précieux, elle résume les arguments qui ont été imaginés en faveur de l’enfant,

AT LMERC

et en fournit d’autres, qui l’amènent à la conviction que le CCS présente une lacune. {La présomption de légitimité et son renversement, en particulier par l'enfant, thèse, Zurich, 1937).

Il est permis de ne pas partager pleinement cette certitude, et il nous paraît qu’il y a une singulière exagération à dire qu’en toute occurrence l'intérêt de l’enfant l'emporte sur celui du père légal (p. 149 ss.). C’est là en tout cas une vue unilatérale. Certes, la personnalité de l’enfant adultérin non-désavoué est faussée, et celle du mari ne l’est pas quand l’enfant est désavoué. Mais il existe de nombreux enfants qui ne s'inquiètent guère de leur véritable état, et qui utiliseraient leur droit d’agir par pure malice, ou par esprit de vengeance, ou peut-être simplement pour se rendre intéressants. En revanche, il existe, même dans notre XXme siècle, encore bien peu d'hommes mariés qui accepteraient sans peine que leur déshonneur soit étalé malgré eux à la face du monde.

Le seul argument juridique auquel nous trouvons une indiscutable pertinence est celui qu'a développé le Tribunal de Hinwil (cité plus haut; cf. Mile Sandmeier, op. cit., p. 147) :

En son arrêt 40.111.295, le TF, sans s’achopper à la lettre de l’art. 262, a conféré à l’enfant le droit de demander l’annulation de sa légitimation. (Cf. chap. VIII.) Il nous a ouvert la voie. En la poursuivant, nous arriverons logiquement à donner à lenfant le droit de demander l’annulation de sa légitimité. Toutes les deux actions sont constitutives, croyons-nous, contrairement à ce que pense Mlle Sandmeier (op. cit., p. 179).

Il est vrai qu’il reste entre les deux situations une différence importante : L'infidélité d’une épouse est sans doute plus grave que celle d’une fiancée.

Peut-être que la solution de M. Bridel, qu’il conviendrait d'accorder au ministère public lui-même l’action en désaveu, serait la plus simple (comp. art. 1595a BGB cité plus haut, p. 169, n. 1), n’était que beaucoup verraient d’un mauvais œil cette nouvelle ingérence des pouvoirs publics.

Au surplus, il faut peut-être avouer que nous sommes ici devant un problème qui défie tout raisonnement. Deux solutions s'affrontent, qui sont l’une et l’autre tout à fait défendables. Le juge décidera selon sa conscience. N’est-il pas réconfortant de songer qu'il existe, maintenant encore, des terres inaccessibles à une investigation dite scientifique ?

Et la lutte continue ! En son arrêt 73.11.201, le TF a anéanti

ne rs

d’un coup le résultat des patients efforts : l’enfant n’aura pas Vaction en désaveu !.

Mais voici que la Revue suisse de l’état civil invite à la révolte : Elle n’acceptait pas ce qu’elle appelait un « renversement de la vapeur» (1949, p. 314). Et, le 28 avril 1950, le Tribunal de district de Berne recommence le travail de sape (cf. RSJB, 1952, p. 443, n. 1), suivi du Tribunal du district de Zurich (15 décembre 1950, RSJ, 1954, p. 43).

Si le TF refuse l’action à l’enfant, il va sans dire qu’il la refuse également à la mère. Mais il nous paraît excessif d’invoquer ici l’adage nemo auditur allegans turpitudinem suam. Outre que cet adage n’a aucune valeur positive, la «honte» de la mère est souvent bien inférieure à celle du mari. Il se pourrait même qu’il n’y ait pas de honte du tout : si la mère a été violée, par exemple, ou si elle a conçu avant le mariage (donc dans d’autres hypothèses que celle qui nous a occupé précédemment).

On peut se demander si la mère ne saurait être une héritière au sens de l’art. 256 I. L’admettre serait choquant, et semble heurter le texte de l’art. 253 II (comme le faisait aussi, d’ailleurs, l'octroi de l’action à l’enfant).

Cet article nous dit en effet que l’action est dirigée contre la mère et l’enfant, qui forment une consorité nécessaire ?.

Si elle est incapable de discernement, la mère est représentée, sans doute par un tuteur.

L'enfant est représenté Par un curateur (art. 392, ch. 2), 78.1.1, éventuellement par un tuteur”, à moins qu’il ne soit capable de discernement, ce qui n’est pratiquement jamais le cas.

1 L'arrêt laisse encore une lueur d’espoir à l’autre camp. «On peut laisser ouverte, dit-il, la question de savoir s'il ne faut pas admettre une exception à la règle, au cas où le mari se refuse abusivement à exercer son droit de désaveu » (p. 207). Mais n°’est-il pas Curieux qu’on puisse abuser d’un droit en n’en usant pas? (Il faut done y voir l’abus du droit de ne pas user de son droit.)

2 En appel, et malgré leur consorité, la mère et l’enfant pourront recourir indépendamment l’un de l’autre, (ZK de Saint-Gall, 10 septembre 1942, RO Saint-Gall, 1942, p. 6. Cf. 62.11.76.) Néanmoins, la CA du Tessin a jugé que, même si l’enfant (son curateur) est resté inactif, l’appel de la mère lui profitera, et qu’il pourra participer à la seconde instance (30 janvier 1946, Giur. Patr., 1946, p. 130).

3 Jamais par sa mère, qui peut avoir des intérêts divergents. Mais, sur ce point, une erreur à été jugée excusable, et une prolongation de délai a été accordée à un mari qui avait d’abord agi contre sa femme seule (TC Fribourg, 31 mars 1944, Extraits, 1944/5, p. 18).

S'il est mort, ses héritiers (mais quels sont-ils ?) défendent à côté de la mère.

Si la mère est morte, M. Egger pense avec raison que l’enfant est seul défendeur (ad art. 253, n. 5). L'enfant est le défendeur naturel (comp. ci-dessus, p. 111).

Et si la mère et l’enfant sont morts tous les deux ? M. Bridel propose ici d’accorder l’action au mari contre toute personne qui fonderait une prétention sur le statut légitime de l’enfant. Une restitution de délai serait largement accordée, parce que le mari ne connaîtrait peut-être pas toujours son adversaire éventuel. Ici également, on ne voit pas comment le jugement de désaveu, constitutif, n’aurait qu’une autorité relative {op. cit. p. 90).

Le TF a constaté que l’art. 253 II n’épuisait pas la question. Les droits cantonaux peuvent conférer à leur ministère public le droit d'intervenir de manière indépendante, si bien qu’il aura la faculté de recourir seul en appel, contre le jugement prononçant le désaveu, même si la mère et l’enfant renoncent à poursuivre le litige (39.11.10).

Et la CA bernoise n’a pas hésité non plus à donner à l’amant la possibilité de défendre à côté d’eux, parce que, selon l'issue du procès en désaveu, il est menacé d’une action en recherche de paternité (13 décembre 1923, RSJB, 1924, p. 542. Un arrêt — déjà cité — du TC des Grisons, du 13 décembre 1949, RO Grisons, 1949, p. 46, se montre moins affirmatif).

Mises à part les hypothèses favorables au demandeur, où il lui suffira d’une déclaration pour que le fardeau de la preuve passe à la partie adverse (art. 255 I), le désaveu ne s’obtient qu'avec peine. Et c’est assez normal, si l’on songe que l’on tire l’enfant de la légitimité, où il avait jusqu'alors vécu, pour le plonger dans l’illégitimité.

Pourtant le CCS, dans sa première interprétation, offrait des rigueurs qui laissaient entendre que le législateur attribuait à la légitimité en soi une signification positive, comme on en reconnaîtrait une à la propriété d’un immeuble qui ne serait chargé d’aucun droit réel restreint en faveur de tiers, ou à un titre dont la haute valeur boursière serait à l’abri de toute dépression.

Le demandeur a devant lui une hydre à deux têtes. Mais, con-

trairement à ce que la légende nous dit de ce genre d’animal, il suffit qu’il en coupe une pour que le monstre soit vaincu.

Il prouvera alternativement :

que la présomption de cohabitation est fausse ; ou que la présomption de causalité est fausse !.

A) L’inexactitude de la présomption de cohabitation s’établit, par exemple, par la preuve de l’éloignement physique (le mari guerroyait en Indochine depuis deux ans, lorsque la femme a accouché) ou moral (une curieuse notion que le TF a introduit dès les premières années du CCS, cf. 39.IL.12, puis 40.IL.585, 62.11.76, T1.11.58 : les époux éprouvaient l’un pour l’autre une telle répulsion que tout rapprochement entre eux semble exclu ; cf. encore, tout récemment, CA de Fribourg, 15 janvier 1952, Extraits, 1952, p. 1).

Le demandeur pourrait éventuellement faire état d’une impotentia coeundi, mais M. Peter a montré d’une manière convaincante que ce qu'on appelle de ce nom ne suffit presque jamais pour supprimer toute possibilité de cohabitation (op. cit., p. 80).

De même, il sera bien rare que le mari (demandeur) soit entendu, s’il prétend simplement n'avoir jamais cohabité avec sa femme à l'époque de la conception, quand même la femme le nierait également. (42.11.309. Silbernagel, ad art. 254, n. 3 ; Egger, ad art. 254, n. 2).

Il est donc probable qu’en accordant une trop large créance aux affirmations de la mère, le TF —— au tome 62.11.76 —- s’est départi de sa prudence coutumière. Aussi la CA du Tessin lui en a-t-elle fait grief (26 mars 1947, Giur. Patr., 1947, p. 271; comp. aussi RSJ, 1939/40, p. 131).

B) L’inexactitude de la présomption de causalité est démontrée, par exemple, si l’on prouve que le mari souffrait d’impotentia gencrandi; que la femme était déjà enceinte lorsqu'elle a cohabité pour la première fois avec son mari; que l’état de l'enfant à sa naissance ne correspond pas à la durée prétendue de la gestation ; qu’il manque une corrélation héréditaire entre

1 Le mari peut évidemment essayer d’établir que sa femme n’est pas la mère de l’enfant, ou que le mariage n'existait pas encore lorsque l’enfant est né, ou que l’enfant est né plus de 300 jours après la dissolution du mariage (auquel cas l’affaire ne serait pas encore vidée!), ou que, né moins de 300 jours après cette dissolution, il n’a toutefois pas été conçu en mariage, etc, toutes hypothèses auxquelles nous avons fait allusion, et où il n’est pas question d’un désaveu.

le mari et l’enfant ; ete. Mais pas, bien entendu, si le demandeur invoque l’usage de moyens anticonceptionnels (51.11.258).

Cette preuve est en général plus difficile à rapporter que celle de la non-cohabitation (bien qu’elle soit peut-être plus fréquemment proposée). Elle l'était en tout cas lorsque l’art. 254 était appliqué à la lettre: «s’il établit qu’il ne saurait en être le père ».

Cette disposition vaut.aussi pour la preuve de la non-cohabitation, mais c’est surtout dans celle de la non-causalité que les tribunaux se montraient exigeants :

Assez vite, on a compris que, si le mari était planteur à Colombo, alors que sa femme se soignait à la Schynigge Platte, durant les quelques semaines de la période critique (naturelle), un rapprochement était possible sans doute, mais qu’on ferait bien de ne l’admettre que lorsque d’autres indices parlaient dans le même sens.

Quand, en revanche, il s’agissait de prononcer un désaveu parce que le degré de maturité ne correspondait manifestement pas à la date de la dernière cohabitation des époux (enfant né avant terme), les tribunaux restaient très tâtillons. Ils ne sentaient peut-être pas que, si le mari est persuadé que l’enfant n’est pas de lui, il lui rendra l’existence tellement infernale qu’il vaudrait mieux pour lui qu’on l’arrache aux « bienfaits » de la légitimité .

À la longue, la jurisprudence s’est relâchée. Elle se contente maintenant d’une invraisemblance qui voisine avec l’impossihilité. Mais elle a mis son temps.

L'histoire de la preuve dite du sang (groupes, facteurs ou qualités) nous montre bien cette marche cauteleuse.

En 1935 déjà, 61.11.72, le résultat négatif de l’examen du sang suffisait pour faire naître les doutes sérieux de l’art. 314 I.

En 1940, une reconnaissance était annulée, après une consultation des qualités M et N (66.11.77). Une légitimation l’eût sans doute aussi été.

Mais il a fallu attendre jusqu’en 1945 pour qu’un désaveu fût prononcé, après que deux méthodes (AB et MN) eurent parlé contre la paternité du demandeur, 71.11.54. Sans compter que le TF subordonne l’administration de cette preuve à la présence d'indices qui laissent supposer un adultère de la femme.

1 Cette raison est dangereuse, il est vrai, mais nous croyons qu’on à trop souvent négligé ce côté psychologique, — subjectif, pourrait-on dire —, de la question, pour n’en voir que l’aspect physiologique (objectif).

Et l'exactitude de ce genre de recherches était assurée depuis de longues années ! 1, |

Citons enfin, dans un autre domaine, mais s'inspirant du même esprit, l'arrêt du Tribunal supérieur de Zurich du 30 mai 1952, BIZR, 1952, p. 132, n° 77, qui contribuera sans doute, lui aussi, à assouplir la rigueur de l’art. 254 (cf. déjà BIZR, 1949, p. 38, n° 18). Le mari, divorcé, avait été débouté de son action en désaveu, bien que son ex-femme eût avoué son adultère, et que l'amant eût admis qu’il pouvait être le père. Par la suite, la mère adultère et son complice publièrent leur promesse de mariage. Alors, le demandeur en désaveu requit la revision du jugement. Il l’obtint, et le désaveu fut prononcé sans que les exigences de preuve de l’art. 254 eussent été satisfaites, parce que ces exigences ont été posées surtout en faveur de la légitimité de l’enfant, et qu’en l’espèce l’enfant ne devenait pas illégitime

(art. 258).

Péremption

Quel qu’en soit le titulaire, l’action en désaveu se périme par trois mois. Le délai court donc aussi pour la commune d’origine du mari. L’arrêt 76.IL.1 ne permet plus aucune hésitation à cet égard.

Le délai part du jour où le demandeur a connu la naissance.

Comme nous le savons, lorsque la commune d’origine du mari use de son droit, elle a pour agir trois mois à dater du jour où elle a connu la naissance (elle, c’est-à-dire l’autorité qui décide d’intenter l’action), et non pas du jour où la naissance a été communiquée à son office de l’état civil.

Si un enfant mineur du mari agit en sa qualité d’héritier, le délai partira du jour où son curateur (art. 392, ch. 2) aura connu la naissance, mais pas avant qu’il ait été investi de la curatelle (TC de Saint-Gall, 30 juin 1937, RSJ, 1937/8, p. 119. Voir une

autre solution, moins satisfaisante, dans l’arrêt de la CA bernoise

1 CF, Ch. Pictet, L’expertise du sang, JT, 1946, p. 66 ss. Après plusieurs cours cantonales, le TF à son tour vient de consacrer le nouveau mode de preuve sanguine, fondé sur l’examen des facteurs rhésus, en matière de désaveu: 79.11.17; il l’admet aussi, cela va sans dire, en matière de recherche de paternité. V. en dernier lieu 80.11.10.

La méthode des groupes Duffy, employée maintenant dans le cadre de l'art. 314 IT CCS, suivra sans doute la même évolution (cf. Tribunal de district de Horgen, 8 décembre 1953, RSJ, 1954, p. 207).

AS ee

du ler avril 1914, RSJB, 1915, p. 82 : Le délai courrait du jour où l’autorité de tutelle a connu la naissance. Mais, le plus souvent, il lui faudra encore nommer le curateur, cela prendra du temps, pendant lequel l’action pourrait bien se périmer. Comp. aussi 69.1.221, mentionné ci-dessus, p. 70).

Il est hors de doute que les héritiers, qui, répétons-le, n’ont qu’une action subsidiaire, seront souvent désavantagés, si l’on applique l’art. 256 I à la lettre. En effet, il arrivera fréquemment qu'ils connaîtront la naissance avant de savoir qu’ils peuvent agir, et parfois avant qu'ils acquièrent même ce droit d’agir. Mlle Sandmeier rappelle très justement que le commencement du délai de péremption d’un droit présuppose l'existence de ce droit (op. cit., p. 128, n. 9). Cette solution s'inspire d’ailleurs des mêmes raisons qui ont dicté le fameux adage Contra non valentem agere non currit praescriptio. Ainsi, le délai de l’art. 256 I ne partirait que de la survenance du fait qui permet l’action de l'héritier (par exemple, la mort du mari), si ce fait ne survient qu'après la naissance. Mais il ne serait pas nécessaire que l’héritier ait connu la survenance de ce fait. (On pourrait du reste aussi trouver une échappatoire dans l’alinéa III de l’art. 257, cf. ci-dessous. V. Egger, ad art. 256, n. 3.)

Le problème se pose enfin des restitutions et des prolongations. Le législateur s’est montré moins laconique que pour l’action en recherche de paternité. Il a consacré un article à cette question : l’art. 257.

Les alinéas I et II traitent de la restitution.

Si le mari a perdu son droit d’agir, non seulement en laissant le délai s’écouler, mais encore en reconnaissant sa paternité, alors qu’il y a été induit frauduleusement, « un nouveau délai de trois mois court à partir de la découverte de la fraude ».

Mais le juge n’admettra pas facilement qu’il y a eu fraude. Il n’en a pas vu par exemple dans le fait que la femme cache un adultère, ou même qu’elle a nié toutes relations coupables (affaire Hochuli, 61.11.301 ; il y aura peut-être ici un juste motif au sens de l'alinéa III, cf. ci-dessous).

On peut se demander quelle sombre machination justifiera l’octroi d’une restitution. On a donné comme exemple une fausse indication du jour de la naissance. Ou, d’après l’arrêt fédéral du 19 septembre 1940, rapporté aux BIZR, 1942, p. 135, n° 52, il y aurait fraude également si la femme, qui se sait enceinte des œuvres d’un tiers, détermine son mari à la cohabitation de manière à éviter des soupçons.

Malgré le texte de la loi, et bien qu’en général un vice de la volonté (tel un dol) ne puisse être allégué que par le « déclarant », la restitution devra sans doute être accordée aux héritiers aussi, le cas échéant.

L’alinéa TIT traite de la prolongation.

Lorsque le demandeur peut expliquer son retard par de « justes motifs », le juge lui accordera quelques jours supplémentaires pour exercer son droit d'action. Mais‘le demandeur ne disposera pas d’un nouveau délai de trois mois, 55.11.11.

Le demandeur était malade ou en voyage (mais on a pu l'informer de la naissance, sinon, art. 256 I), ou son représentant s’est montré négligent. L'arrêt cité 55.IL.11 a estimé qu’une erreur de droit excusable constituait un juste motif : le demandeur s'était adressé à un juge incompétent (Comp. art. 139 CO).

Quelque envie que l’on ait de multiplier les cas de prolongation, il ne faut pas oublier que nous avons affaire à un délai péremptoire. Le TC du Valais ne semble pas s’en être inquiété, lorsqu'il accorda le bénéfice de l’art. 257 III à un mari qui ne savait pas que l’action se périmait, et qui, au surplus, s’imaginait qu’elle était intentée d’office. (16 mai 1945, Rapport, 1945, p. 75.) Le Tribunal supérieur de Soleure n’est pas allé si loin. Pour lui, l'erreur de droit, en principe, ne suffit pas à obtenir la prolongation, quand une enquête rapide eût permis de l’éviter (5 mars 1947, RO Soleure, 1947, p. 100).

Le cas le plus important est certainement celui où un mari, qui ne se méfiait de rien, apprend plus tard que sa femme la trompé. La croyance du mari dans la fidélité de sa femme est un juste motif, ainsi en a décidé le CA de Bâle-Ville, dans son arrêt du 23 février 1951, RSJ, 1952, p. 321 (toutefois la fraude — al. [ — ne fut pas admise). Le TF va même très loin dans ce sens : « On ne peut exiger du mari, dit-il, qu’il introduise une demande en désaveu simplement parce qu’il a des doutes ou des appréhensions », 71.I[.260.

Mais lorsque le mari sait que l’enfant ne descend très probablement pas de lui, et qu’il n’intente pas l’action, afin de sauver l'unité de sa famille, il prend là une décision dangereuse : parce que, s’il voit ensuite que ses efforts sont vains (par exemple, les époux se séparent), il sera trop tard alors pour s’adresser au juge. Il a sciemment et librement laissé l’action se périmer (CA ber: noise, 15 décembre 1927, RSJ, 1928/9, p. 332. Toutefois, la solution a semblé rigoureuse : cf. TC du Valais, 8 avril 1948, Rapport, 1948, p. 74).

——. l19— For

Où se situe le for des actions d’état, quand il n’est pas prévu dans le CCS ?

C’est à propos de l’action en désaveu de paternité que cette question, que nous avons déjà rencontrée à mainte reprise, fut le plus âprement discutée.

Un arrêt isolé du Tribunal supérieur de Zurich, du 12 novembre 1920, BIZR, 1921, p. 291, n° 150, prétend la résoudre d’un coup, en disant que le droit fédéral connaît un for ordinaire, qui est celui du domicile du défendeur. Mais le droit fédéral, qui, en principe, n'énonce pas de règles de procédure, ne saurait connaître un for général. En tout cas, on ne peut invoquer Part. 59 Cst., qui a un champ d’application bien délimité. (Cf. dans l'affaire Sierki, — ci-dessus, p. 38 —, l’arrêt de la juridiction cantonale, TC vaudois, 6 décembre 1944, JT, 1945 (de), p. 34.)

Il s’agit bien plutôt de déterminer la portée de l’art. 8 LRDC. Autrement dit, il s’agit de savoir ce qu’il faut entendre par « conflits de lois cantonales », à l’art. 59 I Titre final CCS. (Cf. déjà chap. ler.)

Il semble que l’on doive répondre : le législateur vise ici les conflits actuels, positifs ou négatifs.

Si tous les cantons qui sont touchés par une circonstance de rattachement prétendent garder pour eux la compétence, le conflit sera positif. En général, n’entrent en ligne de compte que le canton d’origine du mari et le canton de domicile des défendeurs. Mais il n'est pas inconcevable que le canton de domicile du mari revendique la juridiction (Argovie, cf. plus loin), ou que, subsidiairement, ou même alternativement, le canton d’origine des défendeurs s’arroge le droit de connaître de l’affaire (Vaud, art. 9, ch. 1 CPC, et Berne, art. 31 CPC).

En toutes ces hypothèses, M. Waiblinger pense qu’en dépit de l’art. 59 Titre final, le demandeur aura le choix du for, et que de la sorte sa situation se trouve renforcée (op. cit., p. 199). Mais il est peu probable qu’une pareille réponse s’impose actuellement dans la jurisprudence, et l’application mécanique de l’art. 8 LRDC concentrera la juridiction sur le canton d’origine du mari. Espérons toutefois qu’un jour viendra où l’on se convaincra que M. Waiblinger nous proposait une solution plus heureuse.

Le conflit sera négatif lorsque aucun canton ne se déclarera compétent. Toujours d’après M. Waiblinger (p. 202), l'hypothèse

n’est possible qu'avec le canton d’Argovie. L'art. 46 de sa loi d'introduction du CCS attribue la juridiction de l’action en désaveu au domicile du mari.

Quand donc le mari est domicilié dans le canton d’Uri, et que les défendeurs sont domiciliés dans le canton d’Argovie (au cas où les époux vivent séparés, et que l'enfant est confié à la mère), la loi argovienne nous renvoie aux tribunaux d’Uri, et la loi uranaise (qui ne connaît que le for naturel du domicile de la partie défenderesse) nous renvoie au juge d’Argovie. Iei, aucune discussion ne semble possible, il ne reste plus qu’à cher-

cher secours dans la LRDC.

Et si le conflit n’est que virtuel ? C'est-à-dire, s’il n’y a pas

de conflit actuel, — parce qu’alors, ainsi que nous l’avons vu, la procédure étant cantonale, le conflit existe toujours à l’état latent ?

La LRDC n'est pas applicable, a soutenu le Tribunal du district de Zurich, dans un jugement dissident du 4 novembre 1943, RSJ, 1944, p. 258. (Cf. déjà, hésitant, l’arrêt de la CA bernoise du 9 mars 1915, RSJB, 1915, p. 277 in fine.) Et, pour étayer

cette position négative, il invoquait trois arguments : 1. D’abord, un argument historique familier.

Il pouvait être désirable que le juge du lieu d’origine fût seul compétent sur certaines matières du temps où ces matières étaient régies par des droits cantonaux différents. Mais, maintenant que le droit applicable est unifié, qu'importe le tribunal qui l’applique ?

L’argument, on le sent, est trop général. S'il est retenu, la LRDC change complètement de physionomie, et ne devient plus guère qu’un ensemble de règles de droit international privé, ce qui est contraire précisément à l’art. 59 I in fine litre final CCS.