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une personne qui s’y promène à cet instant. Serait-ce qu’un acte puisse être ou n'être pas licite selon son résultat ? Non, assurément. Mais il nous paraît judicieux de reprendre une analyse de M. Känzig lui-même. L’acte, au sens de l’art. 41 CO, n’est pas le seul comportement corporel, ici, le jet de la pierre. C’est encore le résultat externe de ce comportement (Aussenerfolg), ici, la blessure causée à autrui. Le dommage n’est que la diminution de fortune qui sera la conséquence (adéquate) de la blessure. Dès lors, j'ai accompli deux actes différents, selon que je blesse ou ne blesse pas autrui (p. 19-25).

La notion d’illicite, à l’art. 41 I, n’a pas d’existence propre. Elle est pour ainsi dire un réflexe du dommage. Et l’ancien texte français de l’art. 41 I CO, «sans droit », au lieu de « d’une manière illicite », nous semblait mieux exprimer la vérité.

La question est maintenant de savoir quand l’auteur du dommage avait le droit (éventuellement le devoir) d’agir comme il l’a fait. Nous ne pouvons nier que la réponse n’est pas toujours facile, car la loi ne dresse aucune énumération exhaustive des cas où l’acte est licite. Si bien que Von Tuhr disait : « La théorie dite subjective ne mène à aucun résultat qui diffère notablement de celui auquel aboutit la théorie dominante, dite objective, et où l’illicité est conçue comme une violation contre une disposition du droit objectif. Elle nous oblige par ailleurs à construire des autorisations innombrables dans le domaine des actes juridiquement indifférents », I, p. 349, n. 17.

Mais empressons-nous d'ajouter que les tenants de la thèse adverse n’ont pas une tâche plus aisée. M. Känzig doit bien admettre que ni la loi ni la coutume n’ont donné une liste complète de ces normes de conduite dont la transgression constitue seule un acte illicite.

Au fond, il y a entre ce que le droit permet et ce qu’il interdit expressément un terrain vague qu'il est réservé au juge d’explorer. Selon quels critères tracera-t-il la démarcation du licite et de l’illicite ? Serons-nous tellement hérétique, si, partisan de la théorie négative de MM. Gmür et Burckhardt, nous rappelons que le juge ne devra exclure l’illicité d’un acte dommageable (à autrui) que si d’impérieuses raisons le lui commandent ; qu'il n’admettra qu'avec peine qu’une personne soit autorisée à léser son prochain.

Note L (p. 98).

Par exemple. le prétendu cumul des actions contractuelle et délictuelle nous semble bien discutable. La violation d’une obligation contractuelle n’est qu’une espèce du genre acte illicite,

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et l’avis contraire du TF ne nous convainc guère. Le droit positif nous fait un devoir d’exécuter nos contrats. Pacta sunt servanda, voilà bien un des principes les plus élémentaires de la justice, qui est violé quand le contrat n’est pas observé. Dès lors, un cumul de l’action délictuelle avec l’action contractuelle nous paraît logiquement impossible. On ne cumule pas la partie avec le tout. La partie remplace le tout. Les art. 97 ss. CO sont seuls applicables. Il va de $oi qu’on pourra invoquer subsidiairement les art. 41 ss., du point de vue procédural.

Il se pourrait que tous les cas de cumul se résolvent ainsi par l'opposition d’une loi spéciale à la loi générale.

Tout cela ne signifie pas, d’ailleurs, que la fameuse exceptio plurium sera toujours victorieuse. Nous voulions simplement dire qu’elle le restera aussi longtemps que le CCS gardera son contenu actuel (mis à part les cas rappelés ci-dessous, note 0).

Mais rien n’empêcherait le législateur de poser une règle nouvelle, qui ne se fonderait ni sur la parenté ni sur le délit (du : moins tel qu’il est conçu aux art. 41 ss.) et qui s’appliquerait à imiter une solution bien connue dans les droits scandinaves. On ne voit pas pourquoi il serait nécessaire de ramener toute responsabilité à une catégorie déjà connue. La règle nouvelle dirait en substance que, lorsque naît un enfant illégitime, tous les hommes qui peuvent en être l’auteur sont tenus solidairement de contribuer à son entretien. (Cf., en ce sens, la lettre a d’un postulat de M. Grendelmeier, au Conseil national, du 25 mars 1954.)

Et cette règle remplacerait avantageusement l'institution actuelle de la petite action. Autrement dit, l’alinéa II de l’art. 314 ne vaudrait plus que lorsqu'il s’agit de créer une paternité légale (grande action).

Note M (p. 99).

Nous laissons de côté la théorie dite du quasi-contrat, de Gimmerthal, qui nous semble à peine intelligible, et celle de Schrôter, de la procréation, qui diffère très peu de la théorie de la parenté.

Rappelons simplement l'opinion de Schrôter. Il pense que l'obligation du défendeur trouve sa source dans le seul acte de la procréation (donc de la cohabitation causale), et non pas dans le lien de paternité, qui unit pourtant le procréant et le procréé.

Il faut faire effort pour comprendre que des esprits raisonnables aient pu s'amuser à de telles subtilités. Le pire est que Schrôter concluait, avec un bel illogisme, au rejet de l’exceptio plurium. M. Decoppet (L'enfant naturel et son père, thèse, Lausanne, 1917, p. 112 5s.), qui a redressé cette erreur, et qui, pour le reste, se rattache entièrement à cette théorie, a néanmoins

raison de nous mettre en garde contre une terminologie incorrecte. Si, pour expliquer l'obligation alimentaire, notre code se réclame d’une théorie de la parenté, il faut entendre par là une paternité physique (Blutsverwandtschaft), et non pas juridique (Rechtsverwandtschaft). I] n’est pas question ici d'introduire la notion d’un Bien familial.

Note N (p. 99).

Nous ne sommes pas encore aussi riches que les Allemands, qui semblent en avoir trois ou quatre, — quoiqu’ils ignorent la grande action, et la reconnaissance telle qu’elle existe en France et chez nous —, grâce à l'interprétation rigide qu’ils donnent aux art. 1717, 1720, 1883 BGB et 4 Ehegesetz.

Est père au sens des art. 1708-16 (obligation alimentaire) l’homme qui a cohabité avec la mère pendant la période critique légale — 302 à 181 jours avant la naissance —, sauf s’il prouve que sa cohabitation n’a pu être causale, ou que la mère a cohabité avec un tiers pendant la même période critique, étant réservé de nouveau une réplique d’impossibilité (la cohabitation avec le tiers n’a pu être causale).

Est père au sens de l’art, 1719 (légitimation par mariage subséquent) le mari, s’il a cohabité avec la mère (qui est maintenant sa femme) pendant la période critique, à moins qu’il ne prouve derechef l’impossibilité de sa paternité. Mais, ici, l’exceptio plurium n'est pas admise.

Est père, dans la même hypothèse d’une légitimation, mais pour la seule question de la tutelle, le mari dont la paternité a été constatée, sans l’aide d’aucune présomption légale (art. 1883).

La même notion d’une paternité réelle, démontrable par tout moyen, se rencontre à l’art. 4 I de l’Ehegesetz du 20 février 1946, ancien art. 1310 III BGB (empêchement à mariage), la simple possibilité de la paternité étant considérée à l’alinéa II de cet art. 4, ancien art. 1310 IT BGB, où l’empêchement n’est que prohibitif.

Et, comme aucun des jugements ainsi rendus ne bénéficie d’une autorité absolue, on arrive aux situations les plus curieuses.

Une jeune fille, illégitime, épouse le fils de l’homme qui lui payait des aliments, après avoir démontré qu’il n’était pas son père réel. Il n’y a là rien d’étonnant encore, une erreur a été redressée. Mais les notions sont traitées de manière si formelle que ce père n’aura aucune créance fondée sur un enrichissement sans cause, si même il est libéré de prestations ultérieures.

Ou bien, le même homme épouse la mère de la jeune fille, il intente une action en contestation de légitimation, et l’action est

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déclarée bien fondée, mais, s’il ne continue pas à payer les prestations des art. 1708 ss. (ce qui n’est pas sûr !), il n’aura pas davantage de condictio.

Ou encore, dans une hypothèse semblable, la jeune fille est légitimée (présomption de l’art. 1720), sans contestation de la part du mari qui la légitime, mais la tutelle dont elle avait été pourvue ne sera pas supprimée, parce que la paternité du mari n’est pas suffisamment établie.

Voir sur ce sujet particulier les articles, parus peu après l’entrée en vigueur du BGB, de MM. Natter et Raape, Arch. ziv. Pr., 1904 (vol. 95), p. 123 ss. ; Jherings Jahrb., 51, p. 239 ss.

Mais ce fractionnement n’a pas toujours paru de bon aloi. Dès le début du siècle également, des voix dissidentes se sont fait entendre. M. Kutiner, en particulier, s’est opposé à la doctrie de MM. Natter et Raape. (Jher. J., 50, p. 412 ss.) Et, tout récemment, dans une décision fondamentale en notre matière, le Bundesgerichtshof s’est rangé à son avis : le BGB connaîtrait une notion unique de la paternité illégitime, qui apparaît comme un rapport de droit de famille, inférieur, il est vrai, à la relation juridique de la parenté (cf. art. 1589 II BGB). Voir EBGH, Zivilsachen, Bd. V, IT. 5/6, p. 386 ss., arrêt du 28 avril 1952. Quand une personne y a intérêt, elle peut obtenir désormais la déclaration de l’existence ou de l’inexistence de ce lien de paternité illégitime (Abstammungsklage).

Note O (p. 100).

Si nombreux sont les effets juridiques de la paternité réelle qu'on peut se demander s’il ne convient pas d’admettre, à côté des deux actions du CCS, une troisième action, purement déclarative, celle-là, imprescriptible, et ouverte à tout intéressé, qui tendrait à la fixation de cette parenté réelle, ou, plus exactement, des rapports de droit qui lui sont inhérents. Elle ne saurait, il est vrai, tendre à des prestations pécuniaires : notre petite action y pourvoit.

L'action déclarative ressemblerait à l’Abstammungsklage des Allemands (cf. note N, in fine).

Elle serait accordée, par exemple, à l’opposant qui veut établir que deux fiancés sont en réalité des parents consanguins : le père légitime de la fiancée n’est autre que le père naturel du fiancé.

L'enfant lui-même n’a-t-il pas aussi un intérêt moral à savoir de qui il descend (lois de l’hérédité), ou la mère à montrer qu’elle n’a pas cohabité avec le premier venu ?

Le TF avait laissé la question ouverte, 39.11.505.

LR DEN, 1 en 4 PAC

Le Tribunal supérieur argovien l’a tranchée négativement, 14 juillet 1924, RSJ, 1925/6, p. 48.

Mais, plus tard, dans un intéressant arrêt du 27 septembre 1940, le Tribunal supérieur de Zurich a admis cette action en déclaration positive de la paternité, en contestant que l’art. 309 I fût exhaustif, et en lisant dans le texte allemand de Part. 307 I plus que le simple programme que l’on y avait vu jusqu'alors (BIZR, 1941, p. 134, n° 57).

11 est dès lors permis de regretter que le TF, revenant sur sa jurisprudence précitée de 1913, ait refusé tout récemment (79.ÏI. 257) de recevoir une pareille action, en prenant exactement le contre-pied de la cour zurichoise (le CCS, avec ses petite et grande actions, épuiserait la matière. Un pareil argument semble un peu mince).

Sans cette décision discutable, on aurait pu aller plus loin, et imaginer, avec M. DuPasquier, une action en déclaration négative de la paternité réelle (JT, 1918, p. 484) : « Je suppose qu’une fille-mère, peu après la naissance de son enfant, répande partout le bruit qu’elle est en droit de faire reconnaître la paternité de certain jeune homme. Celui-ci en souffre dans son honneur et dans sa réputation, attributs moraux de la personnalité auxquels la loi reconnaît incontestablement une valeur juridique. Il nous paraît en conséquence que le jeune homme justifierait d’un intérêt moral suffisant pour pouvoir intenter l’action tendant à faire prononcer que sa paternité ne saurait être déclarée. »

M. Oswald soutient la même opinion dans sa thèse sur la Péremption de l’action en recherche de paternité, Fribourg, 1937, p. 12.

Il faut avouer que, n’était sa technicité, le système allemand, qui permet en général toutes sortes d’actions déclaratives (art. 256 ZPO), même dans le droit de la famille, répond mieux que le nôtre à certains besoins moraux.

Il va de soi qu’une constatation ne serait pas autorisée si l’enfant dont il s’agit avait un père légal (légitime ou illégitime). En effet, la fausseté d’une paternité légale (qui est réputée coïncider avec la paternité réelle) ne peut être démontrée que par le moyen d’une des actions constitutives prévues expressément par le CCS. Comp. les deux arrêts pénaux cités dans l'introduction, p. 13).

La solution de l’arrêt du Tribunal supérieur de Zurich du 2 juillet 1919, RSJ, 1919/20, p. 142, nous semble donc inexacte, où le juge du divorce dispensa le mari de payer une pension à un enfant qu'il n'avait pas désavoué, mais qui n’était manifestement pas de lui; quoiqu’elle ait bien des chances d’être équitable — cf. Egger, ad art. 156, n. 17 — et apporte une sorte de tempérament aux rigueurs de l’action en désaveu. La solution fut

reprise au JT, 1929, p. 302, et à la RSJ, 1953, p. 379. Mais

les arrêts en sens contraire paraissent beaucoup plus nombreux : 71.11.209/10 (droit de visite) ; TC des Grisons, 18 juillet 1946, RO Grisons, 1946, p. 36; OG Zurich, 8 décembre 1949, BIZR, 1951, p. 243, n° 150; CA Bâle-Ville, 22 avril 1952, RO Bâle- Ville, 1949/52, p. 3.

Nous aurions ainsi, dans le seul domaine de la recherche de paternité, les trois types d’actions classiques :

a) L'action en constitution, ou grande action, qui seule nous intéressera par ses effets sur la filiation légale.

b) L’action en condamnation, ou petite action, où la constatation de la paternité réelle n’est qu’un motif (39.11.495, 45.IT. 507), dont la conséquence juridique, purement pécuniaire, figure au dispositif.

c) L'action en déclaration, où la constatation de la même paternité réelle serait contenue dans le dispositif, suivie de la conclusion requise en l’espèce, par exemple le bien-fondé d’une opposition au mariage.

Enfin, la question s’est posée de savoir si, là où le CCS n’accorde aucune protection à la mère ni à l’enfant (exceptio plurium), il ne serait pas possible de recourir au CO, et d’intenter une action délictuelle (autre action en condamnation).

Dans l’arrêt 72.11.171, l’espèce était la suivante : Une femme avait été violée par trois soldats. Elle requérait une indemnité pour tort moral. Mais elle ne pouvait la fonder sur l’art. 318 CCS, car cette disposition sous-entend que la paternité du défendeur a été établie.

En pareil cas, l’art. 49 CO est-il applicable ?

A l'encontre d’une décision antérieure, tout à fait insatisfaisante, 67.11.76, le TF a répondu oui. (Même réponse dans l’arrêt de la CA bernoise du 18 janvier 1944, RSJB, 1945, p. 276, dans celui de l'OG thurgovien du 5 avril 1945, RO Thurgovie, 1945, p. 51, et dans celui de l’'OG argovien du 5 novembre 1948, RO Argovie, 1949, p. 18.) Mais il n’avait pas à résoudre le problème des dommages-intérêts, qui n'étaient pas demandés.

Il semble qu’en pareille circonstance on en pourrait allouer, en vertu de l’art. 50 CO (cf. Egger, ad art. 307, n. 6). La théorie de Windscheid (cf. ci-dessus, p. 98) conviendrait parfaitement, car chacun des trois défendeurs avait conscience qu’à tout le moins sa cohabitation contribuerait à rendre la paternité incertaine.

Même solution, lorsqu'un coneubin présente à la femme qu'il craint avoir rendue enceinte un « ami » qui lui procurera l’exceptio plurium. Ici, l’acte illicite n’est sans doute commis qu’à l’égard de l’enfant à naître, — encore qu’on puisse soutenir à la rigueur

que le principe volenti non fit injuria n’a pas été reçu par le droit suisse (arg. art. 44 I CO).

L’applicabilité des art. 41 ss. CO doit aussi être reconnue en certains Cas, lorsque la «mère», qui n’a cohabité qu’avec un homme, ne peut invoquer les art. 307 ss. CCS, parce qu’elle a eu une fausse couche. L'arrêt 41.11.648 n’a pas tranché la question.

Le TC des Grisons a refusé l’action, dans son arrêt du 9 novembre 1945, RSJ, 1946, p. 342, mais en l’espèce, c'était tout à fait normal, parce qu’il s’agissait d’une cohabitation simple, où la mère avait librement consenti. Cet arrêt parle donc tout au plus contre la théorie délictuelle en sa forme ordinaire.

Note P (p. 114).

Dans l’arrêt anglais Hadlum v. Hadlum [1949], 65 T.L.T.30,

une gestation de 349 jours fut considérée comme possible ! Voilà qui est un peu gargantuesque.

Les auteurs français tombent peut-être dans l’excès inverse, quand ils se font des gorges chaudes d’un arrêt de la CA de Limoges, du 18 juin 1840 (S.1840.2.509), qui déclara qu’un enfant né plus de 300 jours après la dissolution du mariage pouvait avoir été conçu en mariage. Ils lui opposent maintenant l'arrêt de la Cour de cassation civile du 11 juillet 1923 (S.1924.1.113), mais on peut se demander s'ils n’amplifient pas sa portée. L’arrêt se borne à décider qu’un juge ne saurait dire in abstracto « L’enfant porté 188 jours n’est pas viable », Car Ce serait contraire à la loi. Mais le juge peut très bien dire in concreto « Cet enfant a certainement été porté plus de 188 jours ». La question que nous nous posons n’a donc pas été abordée du tout.

Les gestations inférieures à 180 jours sont très rares. On a même longtemps nié qu’un enfant qui a été porté moins de 6 mois pût naître vivant. Mais il semble que cette dénégation ait été excessive elle aussi. La RSEC, 1941, p. 12, parle d’un enfant né vivant (quoique non viable) après 4 mois de grossesse.

Le droit fédéral prévoit l'inscription de tous les enfants mortnés après une gestation de six mois (art. 66 I OEC). Une longueur de 30 cm. fait conclure à une gestation de cette durée. Par conséquent, les êtres qui n’atteignent pas cette dimension ne sont pas considérés comme des enfants, même mort-nés, et, comme fœtus, ne sont pas inscrits. Il est évident qu'on réserve le cas, rarissime, où l’un d’eux naîtrait vivant (RSEC, 1953, p. 218, et la controverse qui y est rapportée).

Note Q (p. 115).

La norme qui pose une présomption est une règle de procédure, dont le but est de modifier le fardeau de la preuve. Une présomption qui n’admet pas d’être renversée ne modifie pas le fardeau de la preuve, elle le supprime. Elle est une règle de droit matériel, qui prendra parfois le caractère d’une fiction. « La présomption irréfragable est un fruit trop mûr, et on s’étonne qu’il pende encore à tant d’arbres », J. Hedemann, La présomption dans le droit de l’Empire allemand, Jena, 1904, p. 196.

Gény lui-même le reconnaissait : « Quand la présomption est irréfragable, écrivait-il, elle devient, en réalité, une règle de droit indépendante, que son origine seule rattache au domaine de la preuve » (op. cit., III, p. 282).

M. Dabin, lui, reste fidèle à la terminologie française, qui donne au mot présomption l’acception la plus large (demeurant peut-être sous l’impression que le droit de procédure, ou plus généralement le droit de forme, n’est qu’un parent pauvre). Dès lors, il est obligé de distinguer entre la présomption-preuve, qui, simple instrument de partage du fardeau de la preuve, mérite seule pour nous d’être appelée présomption, et la présomption: concept, qui sort du domaine probatoire, pour s’introduire dans le plan du droit matériel. À vrai dire, la règle ainsi posée est bien, dans son contenu ou dans ses motifs, la résultante d’une présomption (sensu stricto). Mais elle n’est plus en elle-même une présomption, et ne participe plus de son caractère réfragable.

ceux qui répondaient que la présomption ainsi comprise ressemblait fort à une fiction, M. Dabin répliquait que sa présomption-concept reste dans la ligne du vrai, alors que la fiction sciemment s’en écarte.

La remarque est certainement exacte. Mais il est permis de se demander si elle présente une utilité quelconque du point de vue juridique. La discrimination ne nous indique rien sur le maniement de l'institution, fiction et présomption-concept sont irréfragables toutes les deux, alors qu'une terminologie qui se veut efficace devrait chercher à classer sous une même étiquette, sans s'inquiéter de leur origine, les institutions qui obéissent à des règles identiques.

D’ailleurs, la notion de la présomption-concept pourrait bien porter en elle les germes de sa destruction, si l’on pense, avec Gény, que presque toutes les règles de droit sont le produit — conscient ou inconscient — d’un procédé présomptif.

Il ne nous a malheureusement pas été possible de tenir compte d’un des ouvrages les plus modernes en la matière, la thèse de M. J. M. Grossen, Les présomptions en droit interna-

tional public, Neuchâtel, 1954, où, dans un chapitre premier, p. 13-52, l’auteur élabore une théorie complète des présomptions.

Note R (p. 123).

D’après un arrêt du TC vaudois du 18 octobre 1950, JT, 1951,

(dc), p. 55, le juge ne saurait suppléer d’office le moyen tiré de la péremption, parce qu’ainsi il priverait la partie demanderesse de la possibilité d’invoquer le dol du défendeur (en l’espèce, défaillant).

__ Il est vrai que, le juge ne l’avertissant pas qu’il va la débouter pour cause de péremption, la partie demanderesse oubliera peutêtre de faire état d’un motif de prolongation. Mais elle n’aura qu'à s’en prendre à elle-même. Lorsqu'on fait appel à l’équité (et c’est bien une raison d’équité qui permet d’accorder parfois une prolongation de délai), il faut au moins l’invoquer de manière expresse, et ne pas s’en remettre au juge, comme s'il allait de soi qu'il corrigera, dans l’espèce, la rigueur des règles d’une justice générale.

Tout ce qu’on peut dire, c’est que, s’il ressort des faits établis que la partie demanderesse mérite une prolongation de délai, le juge devra la lui accorder sans en être prié, et donc ne pas la débouter pour cause de péremption.

Note S (p.162).

Un problème classique est celui de la double légitimité. Il se pose lorsque la mère a été mariée à deux hommes différents pendant la période qui sépare la conception de la naissance. Il serait contraire au bon sens de donner deux pères légaux à l’enfant. Il faut donc choisir.

Quand nous disons qu’il faut choisir, nous entendons qu’il faut décider une fois pour toutes pour quel mariage nous ferons jouer la règle de la légitimité. Et non pas que, dans l’espèce, il appartient à une personne (sans doute l’enfant) de se prononcer à son gré pour une paternité ou pour une autre, ainsi qu'en a jugé la Cour de cassation française (Req., 23 septembre 1940, D.C. 1941, p. 4, note Lalou).

On distingue deux cas de double légitimité.

A) L'art. 103 CCS interdit à une femme dont le mariage a été dissous de se remarier avant 300 jours, pour éviter précisément une confusion de part. Mais il est possible que la femme contrevienne à cette disposition, ou que le juge abrège le délai

par erreur, parce qu'il a cru à tort qu’elle ne pouvait être enceinte (la loi ajoute, — alinéa III —, « des œuvres de son mari », ce qui nous paraît contraire au système suisse de la paternité légale. En ce sens, l’arrêt du juge d’appel de Saint-Gall, du 27 novembre 1953, RO Saint-Gall, 1953, p. 44, semble une aberration, d’après lequel la femme peut faire abréger le délai aux conditions de preuve de l’art. 254 CCS). Notons-le en passant, l’art. 103 ne prévoit qu’un empêchement prohibitif.

Supposons que M, le mari de F, meurt le 2 juin. Sa veuve se remarie avec N le 10 janvier ‘suivant. Un enfant naît le 27 février. La règle de la légitimité indique à la fois la paternité de M et de N.

L'art. 1600 nouveau BGB, qui prévoit l’hypothèse, attribue la paternité au deuxième mari. Le CCS est muet. Mais la solution allemande paraît tout à fait raisonnable, et correspond fréquemment à la réalité, — quoiqu’elle présume en général l’adultère de la femme. Bien souvent, en effet, la femme qui se remarie si précipitamment entretenait déjà des relations avec N lorsqu'elle était encore mariée avec M, et bien souvent aussi elle n’en avait

plus avec M (peut-être vivaient-ils séparés de corps, — comp. note T —, ou en instance de divorce ; ou peut-être M était-il malade).

Certes, la démonstration n’est pas péremptoire, mais elle justifie dans une large mesure la norme du BGB. Et elle a l'avantage de consacrer l’unité de la deuxième famille (Riezler, article cité dans la bibliographie).

Rien d’étonnant, dès lors, que ce soit aussi la solution du DFJP (Circ. n° 8, du 25 août 1931, RSJ, 1931/32, p. 117, cf. RSEC, 1940, p. 72), suivi par le Tribunal du district de Saint-Gall, en son jugement du 19 mars 1943, cité par M. G. Spitzer, RSJ, 1944, p. 236.

Mais elle pourra sembler trop mécanique. L'enfant pourrait fort bien être du premier mari (qui est mort brutalement, en escaladant le Cervin). Une stricte application des règles que le CCS prévoit pour le désaveu serait intolérable.

L'action introduite par N, le deuxième mari, qui serait donc le père légal, doit certes être soumise à un examen aussi sévère que l’action ordinaire, dans les rares cas où N ne bénéficie pas du droit de désavouer péremptoirement (cf. ci-dessus, p. 162).

En effet, le désaveu aura bien la conséquence de faire « revi-

vre » la paternité du premier mari, M, — sauf si la conception se situe après la dissolution de ce premier mariage (encore, pratiquement, faut-il pouvoir le prouver) —, mais n'oublions pas

que M ou ses héritiers auront la faculté de désavouer à leur tour. Si le désaveu du deuxième mari a été facilité, le désaveu du premier doit l’être également (bien qu’on puisse objecter que la

situation n’est pas tout à fait la même : car il est alors plus que probable que la conception a eu lieu pendant le premier mariage). Et l’enfant risque de perdre sa légitimité plus vite encore que si la règle de l’art. 252 ne lui avait désigné qu’un père, sans équivoque.

Toutefois, il nous semble opportun d’accorder l’action en désaveu du deuxième mari au premier aussi, dans ce sens que M pourra revendiquer l’enfant, en montrant qu'il n’est pas l’enfant de N. s

Et la même action serait ouverte à la mère et à l’enfant.

Dans tous les cas, les autres intéressés défendront en consorité. Si, en un pareil procès, le premier mari a obtenu gain de cause, il ne pourra plus désavouer l’enfant : on admettra que l’ouverture de l’action en annulation de la paternité de N contient une reconnaissance tacite, par M, de sa propre paternité, selon l’art. 201 10CS.

Enfin, M. Spitzer accorde avec raison au premier mari une action en désaveu prophylactique, pour le cas où le deuxième mari désavouerait et le chargerait par là de la paternité légitime.

B) La seconde éventualité se présente en cas de bigamie.

La même solution s’impose, avec plus de force encore que dans l’hypothèse d’un remariage prématuré.

En effet, pour que la bigamie de la femme soit possible, il faut probablement qu’elle vive séparée du premier mari. Il y aura donc bien des chances qu’elle n’ait cohabité qu'avec le second pendant la période critique.

En vain répondra-t-on que l’art. 133 CCS, qui accorde la légiümité à l’enfant né d’un mariage « nul », est un remède contre l'illégitimité, qu’en l'occurrence l’illégitimité n’est pas à craindre et que, cessante ratione legis, cessat lex ipsa (Waiblinger, op. cit. p. 114). Il importe avant tout que l’enfant soit attribué à celui des deux maris qui est le plus vraisemblablement son auteur.

Les mêmes actions du premier mari, de la mère et de l’enfant, auxquelles nous venons de faire allusion sous À, seront sans doute admises.

Remarquons enfin qu'il pourrait arriver qu'aucun des deux maris ne soit le père légal de l’enfant. Il suffit de penser au cas où l’enfant a été conçu après que les deux mariages ont été dissous. La période critique légale ne constitue qu’une présomption, dont le renversement s’obtiendrait, comme nous le savons, par une simple action déclarative, imprescriptible et ouverte à tout intéressé.

La même hypothèse, pour l’éventualité précédente (A), était trop académique pour qu’il y eût lieu d’en faire état.

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Note T (p. 163).

Le jour où le mariage est dissous doit être fixé avec précision. 1. Pour la mort, ce n’est en général pas difficile.

2. La déclaration d’absence ne dissout pas le mariage, il faut pour cela une procédure semblable à celle du divorce (art. 102). Mais n'est-il pas étrange que les enfants qu’une femme conçoit après la déclaration d’absence de son mari, ou même après le moment auquel remonte l’absence, soient les enfants légitimes de l’absent ?

M. Schulthess propose d’accorder ici aux personnes qui ont qualité pour agir à défaut du mari (art. 256) le même désaveu péremptoire que nous avons vu pour le cas d’une conception antématrimoniale. Une telle solution s'impose.

Mais ne pourrions-nous pas aller plus loin ?

L'homme déclaré absent est présumé mort (cf. M. W. Stauffer, RSEC, 1950, p. 16). Bien qu’il soit encore le mari de la mère, n'est-il pas grotesque de lui attribuer une descendance ? Certes, la règle matérielle qui crée la légitimité n’est pas indissolublement liée avec les présomptions de cohabitation et de causalité (qui, elles, ne sauraient atteindre en aucun cas un mari présumé mort). L'art. 255 nous le démontre.

Toutefois, dans le cas d’une conception antématrimoniale, comme aussi dans celui d’une conception qui a lieu alors que les époux étaient séparés de corps (selon l’art. 143, — et non pas, par exemple, 170 ou 145, cf. 40.I1.580 —, c’est l’autre éventualité de l’art. 255 I, où un désaveu péremptoire est possible), le législateur avait de bonnes raisons de maintenir la règle matérielle, quoique dépouillée de son armure procédurale : la cohabitation entre fiancés n’est pas rare, les rapprochements entre époux séparés sont fréquents eux aussi.

L'application de la règle au cas d’absence du mari nous semble en revanche dénuée de fondement.

Adoptant le même chiffrage que nous connaissons, nous dirions donc que les enfants nés plus de 300 jours après la date à laquelle rétroagit la déclaration d’absence ne sont pas présumés légitimes.

Le demandeur qui voudra en faire constater la légitimité devra ou prouver que la conception remonte à une époque antérieure à la date de l’absence (c’est-à-dire, renverser ce que nous avons nommé la présomption III), ou alors renverser la présomption de mort qui s'attache à la déclaration d’absence.

3. On a longtemps admis que, lorsque le mariage était dissous par un divorce ou par une « nullité», le délai de 300 jours

courait du jour où le jugement était passé en force (cf. circ. du DFJP, du 39 avril 1924, RSJ, 1924/5, p. 24).

Un important arrêt zurichois a remis la question sur le tapis. (Tribunal supérieur, 16 octobre 1943, RSJ, 1944, p. 41.)

Le moment où le divorce acquiert la force de chose jugée dépend des procédures cantonales — le recours a ou n’a pas d'effet suspensif. Et comme, en général, le délai pour recourir part du jour où le jugement a été livré à la connaissance des parties, les 300 jours pourront deverñr 320, 350 ou 400, selon que le greffier travaille plus ou moins vite.

Or la notion de dissolution du mariage, qui appartient au droit fédéral, ne doit pas dépendre de pareilles contingences.

Si donc le jugement ne fait pas l’objet d’un recours, le divorce datera du jour où il a été prononcé, et non pas du jour où le délai de recours a expiré sans avoir été employé, quand même le recours aurait un effet suspensif.

Voilà une simplification qui paraît des plus satisfaisantes.

En tout cas, elle éviterait souvent des situations désagréables. (Comp. ZRSGW, 1944, p. 453.)

Mais M. le juge fédéral Stauffer ne partage pas cette opinion :

RSEC, 1950, p. 16. (V. aussi même revue, 1954, p. 54.)

Note U (p. 163).

Le cas suivant est concevable, il est vrai :

F et M se marient le 10 mars. M (le mari) est tué dans un accident de motocyclette, le 13 mars. Le 8 septembre naît le petit Ernest.

1° La présomption IV nous dit qu’il a été conçu entre le 10 et le 13 mars. Un désaveu ne pourrait alors s’exercer que par le renversement des présomptions de cohabitation et de cau-

salité (I et Il).

2° Mais il ne sera pas difficile au demandeur en désaveu de montrer que la présomption IV est fausse, et de ne laisser subsister que la présomption III : l'enfant a été conçu par exemple au mois de janvier. Alors, le désaveu péremptoire sera suffi-

sant (art. 255).

3° Dans le cas rarissime où la présomption [IL serait fausse également, parce que l'enfant a été conçu après le 13 mars (Ernest est un enfant de 175 jours), il n’aura jamais été légitime. Les trois possibilités seraient également vraisemblables, si,

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