TOKYO

Imprimé par Bakabnnsha, NO. i, Shichome, Ginza, Tokyo.

"Bi^tizecl t)yi=30OQ le

À l'occasion d'une double publication

DE

M. joaif HcrvRr wig]iiore(i}.

Mémoire présenté à rAcadémie des Sciences morales et politiques,

par

E M • O. BOISSONAOE.

( (Lu par M. G. Picot dans les séances

i des i6 et 30 Septembre 1893.)

L'ajournement de la mise en vigueur des deux derniers Codes, voté récemment par le Parlement du Japon, a été sans doute plus remarqué en France et en Europe que ne l'avait été leur promulgation, il y a trois ans^*^ Si même nous supposons qu'un fait venant de si loin ait attiré quelque attention en Europe, en dehors de ceux qui s'occupent du mouvement législatif étranger, c'est parce que la nouvelle législation civile et commerciale du Japon était considérée par les pays avec lesquels il a desTraités comme la dernière étape nécessaire pour qu'il pût arriver au but légitime de ses efforts persévérants, à sa complète autonomie, c'est-à-dire à l'abolition du privilège d'exterritorialité dont les étrangers jouissent encore au Japon.

Parmi ceux qui ont remarqué cet incident, lequel ressemble à un échouement au port, après un long et heureux voyage, il n'a pas manqué de personnes de bonne volonté qui, pour n'être pas à court d'explications, ont trouvé bien

(i) Materials for ihe study of private îavi in old Japan^ publiés spus les auspices et aux frais de V^Êtiatie Society mf Japon}— New Codes and old customs of yafan,

(2) Ces deux derniers Codes sont le Code civil et le Code de Commerce. Quant aux deux Codes criminels, ils sont en vigueur depuis plus de 10 ans, et le Code de Procédure civile depuis plus de deux.

V or

simple de dire que des Codés conçus et rédigés d'après les

principes occidentaux ne pouvaient convenir à un peuple

de rExtrême-Orient, dont la religion, les usages et les

f i) besoins sont si différents des nôtres.

/VoO Quelques-uns même n'ont pas manqué de rappeler, à

^ cette occasion, qu'ils avaient prédit que les Japonais ne

pourraient continuer à marcher ainsi au pas de course

dans la voie des innovations, sans être bientôt forcés de

s'arrêter brusquement, et même de revenir en arrière.

Au risque de diminuer la satisfaction des uns et des autres, mais avec la certitude de rendre la confiance à ceux qui ont reconnu aux Japonais un esprit ouvert aux progrès et une grande aptitude à s'assimiler les bienfaits de la civilisation occidentale, nous demandons à cette illustre Compagnie, qui. a dans son domaine les progrès de la Législation et l'expansion du Droit, la permission de rétablir la vérité sur les causes de l'ajournement du Code civil et du Code commercial japonais, à la veille même de leur mise en vigueur ^^\

En même temps, nous montrerons que cet ajournement, si fâcheux qu'il soit pour le présent, ne compromet pas l'avenir de ces Codes.

Après un an, il semblerait que notre entreprise est bien tardive^*^

Nous la croyons, au contraire, plus opportune, car, d'une

(3) Ces deux Codes, promulgués en 1890» devaient entrer en vigueur le zer Janvier 1893. Le vote du Parlement pour rajournement au 31 Décembre 1896 est du mois de Juin 1892 et la Sanction Impériale n*a été donnée que le 22 Novembre 1892.

(4) Nous avons déjà publié, l'an dernier, dans la Rtvui française du Japon (Août 1892), une Réponse aux objections de la DièU et au Manifeste des légistes (an glo- japonais).

On trouvera dans la ire Partie de ce Mémoire quelques-unes des idées qui ont été exprimées dans le travail sus-énoncé, parce que l'Académie ne le connaissait pas. On y trouvera aussi quelque chose de ce que l*antettr a eu occasion de dire, récemment, sur le Droit naturel, lors de la distribution des diplômes au Wa-futsu horitsu gakko ; mais il ne serait guère possible de le retrancher ici. D'ailleurs, quand des vérités sont contestées, il est bon, tant que leurs adversaires persistent à les attaquer, que leurs adeptes ne craignent pas d'insister à les défendre.

JUN 2 7 mî

part, le mouyen^ent de retour en faveur des Codes est déj4 commencé et la Diète vient de voter les principales matières du Code de Commerce : les Sociétés, la Lettre de chaf^gc et la Faillite, et cela, presque sans aucun changement aux anciennes dispositions ; d'autre part, un légiste américain a fait, récemment, une pubUcation, en anglais, des anciennes CQUti:)n>ps civiles japonaises et des principales décisions judiciaires {records, précédents) des deux derniers siècjes, lesquelles, comme op le verra bientôt, donnent le démenti le plus éclatant et le plus inattendu aux allégations des adversaires des nouveaux Codes.

A ce sujet, il faut rappeler que le plus grand reproche fait au Cpdp civil et ap Code de Commerce était d'être basés sur des principes qui peuvent être bons pour TOccîdent, où ils se sont établis lentement et où ils ont été acceptés par up grand nombre de générations successives, tandis qu'ils seraient, dît-on, étrangers, pour la plup?irt, au Japon ancjen et moderqe, applicables à des besoins que n'a pas le pays et, parfois même, en opposition formelle avec les traditions familiales et l'organisatipn des fortunes.

Or, on verra bientôt que si un reproche était à faire aux Codes japonais, ce serait plutôt de ne pas s'être assez d-ffranchis de ces traditions, qui ne sont plus en accprd avec l'esprit moderne du pays 'dégagé de toutes les idées féodales.

P8|BBniSRE VARTJE-

Quand on cherche, dans les discours des deux Chambres, d^ns le^ pamphlets et dans la presse locale, les causes de cette campagne entreprise contre les Codes, on trouve si faibles celles qui ont été mises en avant qu'on est facikmeot convaincu qu'il y en a d'autres qu'on n'psç^it pas avouer, mais qu'il est facile de découvrir.

Ainsi; ppuvait-on dire sérieusement :

Que ces Codes reposaient sur les principes d'unç religion étrangère qui n'admet ni le respect du Souverain ni celui des père et mère ; tandis que cette religion jensei|;ne»

au contraire, ''d'honorer son père et sa mère et de rendre à César ce qui est à César" et, plus généralement, " de respecter les puissances établies (omnis potestas a Deo)V*

Que les Codes français, auxquels les nouveaux Codes japonais sont empruntés, ne conviennent qu'à des pays républicains ; tandis qu'ils ont régi la France sous deux Empereurs et sous deux Dynasties royales, aussi bien que sous deux Républiques ?

Enfin, que ces mêmes Codes, ayant près d'un siècle d'existence, ne sont plus en accord avec les besoins des temps nouveaux; tandis qu'au contraire, ils ont été si souvent modifiés que, dans certaines matières, c'est pour les légistes une œuvre laborieuse que d'y démêler ce qui est encore en vigueur et ce qui est renouvelé ?

Il y avait peut-être une certaine habileté à susciter contre les nouveaux Codes l'animosité des sentiments religieux et politiques; mais s'il ne convient pas de douter ici -de la bonne foi des opposants, on ne peut leur accorder le bénéfice d'une probabilis error, car il leur était facile de comprendre que des Codes de droit privé n'ont rien de commun avec les dogmes religieux et avec la forme du Gouvernement.

II n'était pas plus sérieux de dire que le Code civil sacrifie les droits de l'Etat à ceux de l'individu : il a prétendu, au contraire, faire à chacun sa part légitime de droits. * Il est vrai qu'il considère la puissance de l'Etat comme établie uniquement dans l'intérêt des individus et pour protéger et favoriser leur développement moral et intellectuel ; c'est que les rédacteurs du Code japonais n'étaient pas sectateurs de la Sociohiologic : pour eux l'Etat n'est pas un organisme dont les individus ne seraient que les cellules.

Un autre reproche qu'on a encore fait au nouveau Code civil est d'admettre, avec Montesquieu (Liv. I", Chap. POi *'un Droit naturel, des rapports d'équité, antérieurs aux lois positives " et dont celles-ci doivent s'inspirer.

Cependant le Code cîvil n'a pas eu à faire de profession de foi à cet égard : il n'a pas eu la prétention de poser les principes qui doivent guider le législateur ; il n'est pas une Loi sur les lois, une Constitution ; il n'est lui-même qu'une loi positive et, par cela même, il prend la place du droit naturel dans toutes les dispositions qu'il édicté. Si les Rédacteurs de ce Code se sont inspirés du Droit • naturel, s'ils n'ont eu d'autre ambition que de lui donner une formule dans les matières civiles, ils ne l'ont pas dit et n'avaient pas à le dire. Que si les adversaires de ce Code, comme ses défenseurs, y découvrent le Droit naturel, c'est la meilleure preuve que ce droit n'est pas une chimère ; donc ils se condamnent eux-mêmes.

Il est vrai d'ailleurs que, dans deux cas, le Code civil s'est référé explicitement au Droit naturel, pour suppléer à ce qui pourrait manquer à ses dispositions: le plus saillant est lorsque, au sujet des Preuves, il avertît le juge que, **dans l'interprétation de la loi, il doit se ''pénétrer autant de son esprit que de ses termes, et y " suppléer par les principes de l'Equité et de la Raison."

Mais pourquoi cette guerre au Droit naturel ?

C'était encore un motif politique. On soutenait que " ce prétendu Droit naturel est incompatible avec la Constitution japonaise, d'après laquelle tous les droits du peuple japonais lui viendraient de la concession du Souverain."

Heureusement, la Constitution japonaise ne porte rien de semblable. Ce qu'on peut soutenir, c'est que les droits politiques qui, jusqu'à la Constitution, appartenaient à l'Empereur seul, n'ont été concédés au peuple que dans la mesure déterminée par la Constitution. Et remarquons, en passant, que cette mesure est très large, puisqu'un des premiers actes du nouveau Parlement a été de voter l'ajournement de Codes sanctionnés et promulgués par l'Empereur lui-même, alors qu'il avait encore la plénitude du pouvoir législatif.

Mais, en matière de droits privés^ cette théorie de

6 LES AMCI^HNPS C0UTUMQ8 DU JAPON

Voctroi du Souverain est tout-à-fait imagiqaira : le pays eût été vraiment dans une situation aussi triste que singulière, s'il n'eût été jusqu'ici régi par aucune autre règle de droit privé que celles qui lui auraient été ocfroyées par l'Empereur, En efifet, avant la promulgation des deux Codes de droit privé, les Ordonnances In^périales sur les matières de droit civil et commercial ont été fort peu nombreuses et tout-à-fait spéciales; les tribunaux ne pouvaient doqç décider la plupart des litiges qu'en y appliquant les usages et coutumes, et, au cas fréquc^nt de leur insuffisance, en suivant les précédents judiciaires locaux. Or, comme on n'imaginera pas de dire, sans doute, que ces précédents s'étaient formés sous la direction Impériale ou Shogounale, comme ils étaient généralement conformes, soit à l'Équité ou à la Justice, soit à la Raisot> commune ou à l'Utilité pratique, il faut bien reconpaître qu'ils n'étaient qu'upe application d'un Droit universel et par conséquent naturel* C'est ainsi que leç jurisconsultes romains décidaient les questions douteuses, tantôt ^quitatis rations, tantôt ratione Utilitatis.

Dans les cas mêmQs où, depuis la Restauration du Pouvoir Impérial dans sa plénitude, par l'abolitiop de la Féodalité et du Shôgounat, il est iptérveou des Ordonnances Impériales en matière civile, prétendrait- op dire que l'Empereur n'a suivi que son bop plaisir (sic volo, sic jubeo) ? Ce serait aussi peu respectueux qu'inexact : l'Empereur prenait conseil de Ministres justes et éclairés, et c'était toujours dans l'JÊquité, la Maison çt l'UtJlité, c'est-à-dire dans les dictée^ jdu Droit wturd, qi^'il puisait le nouveau droit positif. Je sypposjÇ volopjkiçrs que ses cojiseils s'inspiraient dç Con^ucius, qui dit que 'Me principe du GQuvern<5me»t est £ç fi^ui est juste et iroiV'^^^ ; mais, en même temps, ils se rencontraient, sa.ps le connaître alors, avec Mofîtea(}uie.u, lorsqu'il dit: '' Les lois

(5) M0^'g^, ch9p* «'. S 17^

ET LE HbtJVÈAU CObE CIVIL. ' 7

"civiles de chaque nation ne doivent être que les cas "particuliers où s'applique la Raison humaine ; " et ii ajoute, fort à propos pour nous, vraiment: "Avant qu'il "y eût des lois, il y avait des rapports de Justice entre les "hommes ; dire qu'il n'y a rien de juste ou d'injuste que ce "qu'ordonnent ou défendent les lois positives, c'est dire "qu'avant qu'on eût tracé de cercle tous les rayons "n'étaient pas égaux" (Livre r^, chap. i**).

N'étaît-îl pas bien singulier aussi de Voir invoquer les prérogatives Impériales contre les deux Codes> alors que ces mêmes Codes avaient été récemment promulgués par l'Empereur lui-même et comme œuvre de l'Empereur seul, puisqu'à cette époque le Parlement n'était pas encore créé ?

Nous nuirons pas cependant jusqu'à croire, comme quelques-uns, que la Diète supportait difficilement que les lois les plus importantes du pays se trouvassent exister sans sa coopération et qu'elle ne les remettait à l'étude que pour y collaborer et s'en prévaloir devant le pays.

D'autres y ont vu l'effet d'une opposition systématique, commencée avec l'ouverture même du Parlement, contre la politique générale du Cabinet: la Diète, en effet, avait déjà refusé de voter le budget et la plupart des lois par lui proposées ; d'où l'on a pu croire que le même esprit l'animait contre des Codes qui, n'étant pas encore en vigueur, bien que promulgués, semblaient plus faciles à suspendre.

Ce qui est au moins certain, c'était l'influence d'un sentiment d'amour-propre national avoué, mais qu'il est permis de trouver exagéré et intempestif: on semblait blessé que les deux Codes fussent inspirés, l'un du droit français (le Code civil), l'autre du droit allemand (le Code de Commerce), et, non seulement on prétendait que les anciennes coutumes suffisaient aux besoins du pays, mais encore on reprochait au Gouvernement de n'avoir adopté les principes occidentaux que dans le seul but d'amener

les étrangers sous la législation et la juridiction japonaises, sacrifiant ainsi l'intérêt national à celui d'une poignée d'étrangers. Le raisonnement était bien faux ; car, en admettant que le Gouvernement se préoccupât des étrangers, en promulguant les nouveaux Codes, ce n'était pa$ dans l'intérêt de ceux-ci, puisqu'ils jouissent du bénéfice de leurs propres lois et n'en demandent pas la cessation ; c'était dans l'intérêt du pays même et pour sa dignité, qui souffrent l'un et l'autre de cette anomalie de l'exterritorialité. Aussi n'est-ce pas une des moindres singularités de la situation que de voir l'inconséquence des mêmes adversaires du Gouvernement, lui reprochant encore aujourd'hui de ne pas obtenir des Puissances étrangères cette cessation de l'humiliation nationale, lorsqu'ils lui ont retiré sa plus grande force pour demander la révision des Traités,

La vérité est que le Gouvernement avait reconnu, depuis longtemps, l'insufiisance absolue des anciennes coutumes et l'impossibilité de conserver dans un pays, désormais centralisé, des usages variant avec les lieux et compatibles seulement avec l'ancien isolement féodal des provinces. Dès lors, il était naturel de s'inspirer des législations de pays centralisés de TOccident, en profitant de l'expérience de peuples qui avaient passé par la même transformation civile et politique.

La législation française s'était trouvée tout indiquée pour la préférence ; car, dès i^^ la année de l'ère nouvelle de la Restauration (ère de Meiji, 1868) <^>,les Codes français avaient été traduits en japonais et avaient été, pour le Japon, une révélation pareille à celle que fut pour l'Europe, au moyen-âge, la remise en lumière des Pandectes de Justinien. Des commissaires étaient allés en

(6) Au Japon, chaque règne forme une ère nouvelle, avec un nom spécial qui n*e8t pas celui de l'Empereur régnant, mais un nom symbolique et de bon augure. Ainsi l'ère actuelle est Tère de Meiji ou de la Paix sociale. Il est regrettable, pour la chronologie, que Ton ne date pas de l'avènement du fondateur de la d3mastie unique du Japon, de Jimmu Tenno: on daterait aujourd'hui de 2553 !

France étudier leur fonctionnement et, bientôt après, de jeunes légistes y avaient été envoyés pour y faire des études régulières. Après quelques années, ils étaient revenus au Japon, les uns licenciés en droit, les autres docteurs. Plus tard, ils furent appelés à prendre part à la nouvelle codification et ce sont eux qui, spécialement, ont préparé le droit de Famille et de Succession ; ce qui est à noter, car si leurs sympathies pour le droit français étaient naturelles, ils ne cessaient pas cependant d'être attachés à leurs coutumes nationales, et on pouvait attendre d'eux, comme, en fait, on en a obtenu, une sage conciliation du respect du passé avec la satisfaction du présent.

Quand, plus tard, l'Empereur crut le moment venu de donner à ses sujets la Constitution qu'il avait promise lors de la Restauration, il ne put prendre modèle sur la Constitution républicaine {tSinçaisQ ; mais il lui fallut bien s'inspirer des Constitutions monarchiques de l'Europe, et pourtant la Diète ne s'est pas trouvée humiliée de devoir la vie à des emprunts au droit constitutionnel étranger; pas plus, du reste, qu'elle n'a demandé la suppression des chemins de fer, des bateaux à vapeur, des nouveaux engins de guerre et autres emprunts qu'il a bien fallu faire à la science et à l'industrie européennes. Or, les anciennes coutumes japonaises n'étaient pas plus en état de faire face aux nouvelles transactions civiles et commerciales que les anciennes flèches nationales et même les vieux canons hollandais ne pouvaient assurer la défense du territoire japonais. On n'a pas fait non plus d'opposition aux deux Codes criminels, également imités du droit français et en vigueur depuis plus de 10 ans. Aucune opposition non plus n'a été faite au Code de Procédure civile, imité en partie du droit français, en partie du droit allemand, ni à la loi d'Organisation judiciaîre, à peu près calquée sur celle de France, et qui fonctionnent, depuis deux ans, d'une façon très satisfaisante.

C'est qu'il y avait là une démonstration par le fait des bienfaits de cette législation ; tandis que, par un scrupule

exagéré, le Gouvernement av^it cru devoir retarder de plus de deux ans la mise en vigueur des deux derniers Codes. Ce retard était d'autant moins nécessaire que le Projet de Code civil avait été publié par parties, au fur et à mesure de leur achèvement, et était déjà très connu des magistrats auxquels il fournissait des éléments de décision comme droit naturel, en attendant qu'il leur en fournît comme droit positif.

Et c'est le rôle qu'il va nécessairement continuer à remplir, car l'ajournement des Codes officiels ne permet pas aux juges de se rendre coupables d'un déni de justice^ délit puni par le Code pénal.

Ceux des adversaires des Codes qui cherchaient des arguments d'apparence plus scientifique, saisirent cette occasion pour combattre le système de la Codification en général : ils le présentaient comme un obstacle au progrès de la législation, en la condamnant à l'immobilité; ils en étaient encore aux anciennes objections de Savigny. Mais nous avons déjà remarqué que cette codification n'a pas empêché la France de faire plus de quarante lois nouvelles qui modifient son Code civil. Le reproche fait à la codification pouvait plaire aux légistes japonais de l'Ecole anglaise, si même il n'était pas inspiré par eux ^^^ ; mais il recevait un démenti de tous les pays qui ont adopté la codification .de leurs lois civiles comme de leurs lois pénales, et même il ne pouvait plus se recommander de l'Allemagne, qui s'est empressée de consacrer son unité politique par une codification générale.

Ce serait vraiment abuser du temps et de l'attention de

(7) Il cxjste au Japon des Ecoles semi-officielles de droit anglais, de droit allemand et de droit français: elles ont eu toutes Tappui du Gouvernement à Torigine; l'Université Impériale a même des Sections distinctes et des professeurs étrangers, pour ces trois sortes de droit. Le système est libéral, assurément; mais, outre les divisions qu'il a déjà créées au 'sujet des Codes, il en créera certainenlent d'autres et de plus durables dans les Tribunaux, quels que soient les Codes à y appliquer.

cette savante Compaghie qug de relever plus au long les singulières objections faites aux nouveaux Codes ; aussi passerons-nous sous silence les critiques intéressées des marchands, qui redoutent de se voir assujettis à une tenue régulière de livres de commerce et aux salutaires rigueurs de la faillite, et celles des administrateurs de sociétés de capitaux, désormais soumis à un contrôle sérieux qui n'existait pas jusqu'ici.

Nous nous proposons maintenant de démontrer que les deux Codes (spécialement le Code civil) ne sont pas en opposition avec les coutumes nationales, au moins dans ce qu'elles ont d'un peu fixe et d'un peu général.

Ce qui est curieux, et triste tout à la fois, c'est que ces coutumes, l'un des éléments de la comparaison, n'aient été révélées au public, tant japonais qu'étranger, que depuis l'ajoumement des Codes, fondé surtout sur de prétendues divergences entre eux et les Coutumes.

Il n'est pas sans intérêt de dire ici quelques mots de trois Recueils principaux que possède le Japon à cet égard.

L'un n'a pas moins de 7556 volumes, la plupart manuscrits^®^ Après avoir été longtemps gardé au Ministère de la Justice où il n'était guère visité que pour la ventilation annuelle, il est maintenant déposé aux Archives générales, où il semble jouir pareillement de Votium cum dignitaie. Il va sans dire qu'il n'a pas été formé d'après un plan systématique ; il était d'ailleurs bien difficile de combiner les diverses matières avec les lieux et les dates : c'est une simple collection de coutumes locales, et principalement de records, faite, pour la plus grade partie, depuis la Restauration, sur tous les points de l'Empire, dans les greffes des tribunaux et dans les administrations locales. Elle parait embrasser les deux derniers siècles et correspond à la dynastie Shogounale des Tokugawa.

(8) Ce chiffre, presque incroyable, est donné dans un Kapport fait à la Conférence de droit international, tenue à Genève, du 5 au 10 Septembre 189-2, par M. Kaneko Kentaro, Membre et Secrétaire en chef de la Chambre des Pairs, délégué du Gouvernement japonais à cette conférence. ,

Une autre compilation 4'usages judiciaires et de contumes locales a été faite, il y a quinze ans» par les soins du Ministère de la Justice, comme préliminaire de la codification, d'après un Questionnaire adressé aux principaux tribunaux de l'Empire. Elle est en lo volumes manuscrits et n'a pas été connue du public.

La troisième est un Abrégé de la précédente compilation, imprimé à petit nombre, plutôt pour le travail de la Commission du Code civil et du Code de Commerce que pour le public.

Le légiste français chargé de rédiger TAvant-Projet du Code civil n'a jamais eu dans les mains que cet Abrégé, sans même pouvoir l'utiliser directement, faute de traduction.

Il soumettait son travail (Texte et Commentaire), par parties, à la Commission japonaise : celle-ci, après l'avoir fait traduire par ceux de ses membres qui connaissaient la langue et le droit français, cherchait à concilier le nouveau droit avec l'ancien et demandait souvent des modifications en ce sens, ou bien elle les opérait elle-même, quand l'auteur ne croyait pas pouvoir y adhérer. C'est ainsi que, malgré l'es résistances de celui-ci, la pluralité des héritiers a été écartée par le maintien du droit d'aînesse, tel qu'il était précédemment, avec un caractère absolu quant aux biens, meubles et immeubles, et une généralité quant aux personnes, qu'il n'a jamais présentés dans aucun pays d'Europe.

Ainsi encore, la puissance paternelle qui a toujours été très forte au Japon (sans aller toutefois jusqu'au jus vita necisquâ des Romains), est restée dans le Code avec une étendue exagérée: notamment, l'enfant ne peut, à aucun âge^ contracter mariage sans le consentement de son père ou de son aïeul paternel. De même le droit de correction n'est pas limité par la majorité de l'enfant : le nouveau Code exige seulement l'intervention du juge pour l'emprisonnement.

Sur quelques points, il esj vrai, Tancien droit de famille a été modifié, mais ces modifications sont tout à la louange des Japonais qui ont eu le courage de les introduire dans leur pays; ainsi: les droits de la mère survivante, sur la direction de Téducàtion et sur la tutelledes biens de ses enfants mineurs, ont été augmentés; les causes de divorce ont été limitées et rendues égales ou semblables pour les deux époux, autant au moins que le permet la nature des choses ; la trop grande facilité de l'adoption a été restreinte pour éviter des abus depuis longtemps reconnus ; enfin, l'obligation alimentaire des parents envers les enfants ayant été proclamée, ceux-ci sont autorisés à en poursuivre l'exécution en justice, ce qui est contraire aux anciennes coutumes et est peut-être ce qui a été critiqué de la manière la plus vive dans le nouveau Code. Cependant, du moment que cette obligation était, reconnue (et elle devait l'être par réciprocité avec celle des enfants envers leurs parents), elle devait, pour être sérieuse, avoir la même sanction. Dans l'Occident, notre sentiment serait bien plus blessé de voir des parents dans l'aisance manquera nourrir leurs enfants se trouvant dans le besoin que de voir ceux-ci demander aux tribunaux la sanction de leur droit aux aliments.

On a reproché aussi au Code japonais d'imposer entre frères une obligation alimentaire coercible, laquelle n'existe pas en France, ni généralement en Europe ; mais on n'aurait pas dû perdre de vue que c'est là une conséquence nécessaire du droit d'aînesse qui expose les cadets et les sœurs au plus lamentable dénûment : du moment que le fils aîné succède seul aux biens du père, il en doit remplir toutes les obligations pécuniaires, et la sanction judiciaire est d'autant plus nécessaire que le frère aîné, surtout s'il a lui-même des enfants, n'aura jamais pour ses cadets Tafifection d'un père. Cette obligation est d'ailleurs restreinte au cas où les besoins du frère qui demande des aliments viennent ''de la maladie ou d'une autre cause non imputable à sa faute."

Il reste donc établi, pour les personnes impartiales, que, quant au droit de famille, le Code civil n'innove pas sur les anciens principes fondamentaux et que, lorsqu'il Ta fait, et sur des points secondaires, c'est pour le plus grand honneur de la législation du pays.

N'est-il pas bien singulier d'ailleurs que ceux-là mêmes qui critiquent le système général de Codification, comme formant obstacle au développement et au perfectionnement de la législation, veuillent, en même temps, l'immobiliser dans les plus anciennes traditions coutumières? Ils n'ont même pas la logique de l'erreur.

A l'époque des tristes débats parlementaires que nous avons rappelés en commençant, il était pluç difficile qu'aujourd'hui de démontrer le peu de fondement des reproches faits au Code civil, surtout pour ce qui concerne la Propriété et ses dérivés et les Contrats et Obligations, auxquels nous allons arriver. Les opposants restaient d'ailleurs dans les termes vagues et généraux de ** dérogation aux coutumes nationales :" ils ne précisaient rien dans l'attaque et, par cela même, condamnaient la défense aux mêmes généralités.

Comment eussent-ils pu, au surplus, préciser davantage leurs critiques? Ils n'avaient pas eu la curiosité de rechercher le second terme de comparaison, les coutumes elles-mêmes, fût-ce, au moins, dans l'Abrégé qu'en avait publié le Ministère de la Justice; ils ne soupçonnaient même pas Texistence de l'Enquête faite quinze ans auparavant, encore moins l'existence des 7556 volumes déposés aux Archives (v. N^ 24, p, 415).

C'est à un jeune légiste américain, M. John Henry Wigmore que nous sommes redevables de la publication en anglais d'un choix considérable de ces précieux documents, sous le titre modeste de Materials for the study of private law in old Japan.

Nous n'avons pas qualité pour présenter cet ouvrage, en son nom, à l'Académie des Sciences morales, quoiqu'il

nous en eût exprimé le désir ; mais nous demandons à cette illustre Compagnie la permission de le joindre à notre Mémoire, comme pièce justificative.

M. Wigmore, ne pouvant comprendre les textes par luimême, a eu la bonne fortune de rencontrer déjeunes légistes japonais, familiers avec la langue anglaise, animés de son zèle et que ne rebutaient pas les difficultés particulières du style juridique ancien, avec des variétés par provinces, où tantôt les mêmes choses ont des noms différents et où tantôt des sens différents sont attachés aux mêmes mots.

Il ne pouvait d'ailleurs songer à utiliser la grande collection de 7550 volumes: même avant d'y faire un choix, il aurait fallu des années pour la parcourir. M. Wigmore, au moins, ne se contenta pas d'utiliser TAbrégé imprimé de l'Enquête : il prit pour base de son travail les 10 volumes de l'Enquête elle-même. Il a ainsi rendu possible désormais, non seulement aux étrangers, mais encore aux Japonais, de faire la comparaison du vieux droit national avec les nouveaux Codes et de réduire à leur minime valeur, sinon à néant, les reproches faits à ces derniers.

Le travail de M. Wigmore a été publié sous les auspices et aux frais de VAsiatic Society of Japan; il n'a pas moins de 900 pages, par parties séparées. La publication n'est pas encore achevée : il y manque le droit de Famille et les Successions, avec \q^ précédents (records) sur ces matières*

Le départ de M. Wigmore, que le Gouvernement japonais n'a pas eu la sage prévoyance de s'attacher, rendra peut-être cet achèvement difficile ^^^

L'ouvrage commence par une Introduction de 200 pages qui|d'abord explique les difficultés de l'œuvre et la manière dont elles ont pu être surmontées. Puis vient un Résumé de l'ancien système féodal, de l'administration générale et locale, de l'organisation religieuse, du fonctionnement

(g) Au Japon, M. Wigmore n'était professeur que dans une des Ecoles privées de droit de Tokyo. Dès son retour aux Etats-Unis, il a été nommé Professeur à TEcole de Droit de Chicago.

l6 LES ANCIENNES COUTUMES DU JAPON

de la Justice, des impôts, des maisons de commerce, des sociétés commerciales, des transports, de la monnaie, des banques et du papier de commerce, enfin, d.u commerce du riz, le plus important, à l'intérieur du Japon, à cette époque, et peut-être encore aujourd'hui.

Cette Introduction substantielle, par le grand nombre des objets qu'elle embrasse, a- dû donner à l'auteur une peine infinie, car rien n'est plus difficile, au Japon, que d'obtenir un renseignement précis sur un fait quelconque ; à plus forte raison, si ce fait n'est pas contemporain ou au moins récent.

Cette Introduction est un premier usage que M. Wigmore a fait des Matériaux qu'il a su recueillir.

Il en a fait immédiatement un autre, sous le titre de New Codes and old Customs; il va nous servir seul de guide pour ce qu'il nous reste à dire et nous l'annexons également à notre travail ^^^K

Dans cette Etude, M. Wigmore démontre ce que nous annoncions en commençant, à savoir que les nouveaux Codes et les anciennes Coutumes sont en accord aussi complet qu'il était raisonnable de le désirer.

L'entreprise de M. Wigmore est d'autant plus méritoire que, n'ayant eu aucun emploi du Gouvernenfïent japonais, il n'avait pas été appelé à prendre part à la préparation des nouveaux Codes: il ne plaidait paspro donio^ et le fait que le droit anglo américain n'y a eu aucune influence est une parfaite garantie de son impartialité.

Désormais, les défenseurs des Codes peuvent invoquer en faveur de ceux-ci des textes coutumiers et des précédents judiciaires; tandis que leurs adversaires n'ont jamais allégué contre eux que des contrariétés imaginaires. En outre, les ulirà conservateurs, les laiidatores temporis acti^

(lo) Ce second travail de M. Wigmore a été publié par le Japan Mail, en Octobre et Novembre 1892 et se trouve encore, en tirage à part, au Bureau de ce Journal : c'est à sa pagination à deux colonnes que se rapporteront nos citations.

kk:

trouveront, dans cette publication des anciens usages japonais, des titres pour leur pays à l'estime des étrangers, car ceux-ci verront que Tancien Japon, sans aucune influence du droit romain ni du droit européen moderne, était arrivé à une saine conception, tant de la Propriété et des conditions de son transfert que des Contrats et Obligations et de leur Garantie par cautionnement, gage et hypothèque.

Les défenseurs du Droit naturel y trouveront également une nouvelle preuve qu'il y a des principes de Raison et de Justice qui se présentent à l'esprit des hommes, partout et en tout temps, pour le règlement de leurs contestations.

Nous avons parcouru autrefois l'ouvrage de Vico sur ** la Nature commune des nations" {Scienza nuova) ; nous ne l'avons pas ici, mais nous y avons été frappé de bien des passages en ce sens; nous n'aurions pas négligé de les relever, si nous avions pu prévoir qu'ils nous seraient utiles un jour, mais nous nous souvenons au moins d'y avoir rencontré cette idée et presque en ces termes: " Les hommes ont une commune destinée : pour le règlement des mêmes intérêts, ils possèdent des institutions à peu près semblables."

Mais ce qu'on ne trouve pas dans l'histoive de l'ancien droit japonais, ce sont des théories scientifiques sur les matières indiquées plus haut : suivant même le mot piquant de M. Wigmore, il est plus difficile d'y rencontrer une définition légale que de trouver une guinée sous une pierre du chemin (p. 3, col. 2). Chose singulière et vraiment triste : dans ce pays où l'Art a son histoire bien connue, avec des maîtres célèbres qui ont fait école, le Droit n'a pas d'historiens, les nouveaux légistes n'ont pas d'ancêtres ni de modèles nationaux. Il n'y a pas d'ouvrages dogmatiques, pas de littérature juridique, mais seulement des usages recueillis un peu au hasard, des règles locales, des précédents judiciaires (saïban rei) et leurs fréquentes divergences donnent tout naturellement l'impression qu'il

l8 LES ANCIENNES COUTUMES DU JAPON

fallait arriver à l'unité, en conservant les quelques règles à peu près semblables qui surgissent au-dessus de ce chaos, image de la géographie tourmentée du pays qui, formant un archipel où Ton compte plus de 3,800 îles, n'en présente que quatre qui constituent vraiment le territoire japonais.

Ce serait abuser de. l'attention que veut bien nous accorder cette illustre Compagnie que d'entrer dans des détails circonstanciés sur les éléments de comparaison que nous fournit le travail de M. Wigmore entre les anciennes Coutumes et le nouveau Code civil. Nous devons nous borner aux plus saillants, en n'ayant pas d'ailleurs à revenir sur ce que nous avons dit plus haut du droit de Famille et de Succession dont n'a pas d'ailleurs traité M. Wigmore.

Assurément, le Code civil japonais n'innovait pas sur les coutumes nationales, quand il proclamait, pour le propriétaire, ** le droit d'user, de jouir et de disposer de sa chose de la manière la plus étendue : " si c'est la théorie et la formule de l'Occident, depuis les Grecs et les Romains, c'est aussi celle du vieux droit japonais, seulement dans une forme moins dagmatique : M. Wigmore cite une coutume provinciale (la seule peut-être qui ait ici une formule générale), d'après laquelle la propriété est inviolable, à moins qu'elle ne soit confisquée pour crime ou nécessaire à un usage public " (p. 4, col. i).

Le nouveau Code ne pouvait admettre la confiscation qui était déjà exclue par le Code pénal et dont personne assurément ne demandait le rétablissement. Quant à l'expropriation pour utilité publique, il ne la permet que moyennant une juste indemnité, préalable à la prise de possession ; " tandis que ladite coutume n'accorde qu'une compensation en terre, s'il y a possibilité d'en donner une du domaine public : c'est dire que, si l'on continuait à appliquer la coutume, l'indemnité dépendrait du bon plai-

sir de r Administration, car il lui serait toujours facile de ne pas trouver de terre disponible.

M. Wigmore nous apprend, à ce sujet, qu'une semblable disposition se trouve daus les lois de trois des Etats- Unis d'Amérique, même avec aggravation, car il n'y a aucune obligation d'indemnité (p. 4, col. 2).

Remarquons, incidemment, que ceux qui nient le Droit naturel ne seraient pas reçus à critiquer cette énormité : un seul citoyen fait les frais d'un service rendu à l'Etat, mais selon eux, sans doute, le dépouillement est juste, puisqu'il est conforme à la loi positive ! Pour nous, il y a une loi antérieure et supérieure qui défend aussi bien que tous s'enrichissent aux dépens d'un seul qu'wu s^w/ aux dépens de tous.

Pour ceux mêmes qui regretteraient ici l'ancienne coutume japonaise, ce n'est pas au Code civil qu'ils devraient s'en prendre de l'avoir abolie, car déjà une loi spéciale avait dérogé à ce système presque spoliateur, en accordant toujours une indemnité, fixée, à défaut d'accord, au triple de la valeur de la terre, telle qu'elle est portée aux registres fonciers ^"\

Cette loi a été portée lorsque le Gouvernement a commencé la construction des chemins de fer : il lui eût été impossible d'indemniser les propriétaires avec des terres, et, s'il eût prétendu, d'après l'ancienne coutume, ne donner aucune indemnité, les nouvelles voies de communication, au lieu d'être un bienfait pour le pays, lui eussent été désastreuses.

Puisque nous parlons des registres fonciers, c'est l'occasion de dire, immédiatement, que le nouveau Code n'a rien introduit de nouveau, en organisant un système de

(11) Au Japon, l'impôt foncier est une fraction du capital (2 ^ ^/^ pour les terres cultivées, i*^/, pour les maisons); pour tempérer cette charge considérable, la valeur portée au cadastre, comme base de l'impôt, est généralement bien au-dessous de la valeur vénale de la propriété; de là, la multiplication de ce capital par trois, pour l'expropriation.

transcription pour les aliénations d*immeubles et d'inscription pour le nantissement immobilier et l'hypothèque.

De temps immémorial, au Japon, les transferts de propriété immobilière ont été soumis à une mention sur un i^egistre tenu par le chef du village, ou du quartier dans les villes^'*^ Il ne semble pas que cette inscription fût, comme chez nous, et comme elle Test dans le nouveau Code japonais, un moyen de publicité, car on ne parle pas d'une faculté pour les intéressés d'en prendre communi* cation ou d'en obtenir des extraits: c'était plutôt un moyen d'avoir une preuve certaine des transmissions, en cas de contestation et, en même temps, d'assurer la perception de l'impôt foncier. On peut y voir aussi une intervention de l'Autorité, laquelle délivrait généralement à l'acquéreur un titre constatant ladite inscription et, sans doute, ce titre n'était délivré qu'après vérification du droit du cédant sur le même registre.

Ce système présente une certaine analogie avec celui de nos pays du Nord dits de nantissement. .

Quoi qu'il en soit du but originaire de cette institution des registres, on ne peut au moins dire que le nouveau Code civil, en la réglementant avec soin, dût gêner les habitudes japonaises et entraver les transactions immobilières : M. Wigmore, qui ne craint pas les comparaisons familières, dit que ** l'acquéreur de la terre japonaise va aussi naturellement au bureau des transferts que le voyageur en chemin de fer va au bureau des tickets " (p. 6, col. 2).

L'introduction de l'Usufruit dans la loi japonaise n'a pas seulement rencontré l'opposition des adversaires du Code civil : elle avait déjà été fortement combattue dans le sein de la Commission comme une prétendue nouveauté

(i2) Ce qui prouverait que cette coutume s'est formée spontanément dans les diverses provinces, sans influence des unes sur les autres, c*est que les noms des registres étaient très différents les uns des autres : M. Wigmore en cite neuf comme exemples et dit qu'ils ** étaient légion " (p. 6, col. 2).

inutile. Cependant, elle avait triomphé, grâce à la fermeté du Comte Yamada, alors Ministre de la Justice et Président de la Commission. Il est vrai qu'on ne trouvait pas au Japon deux des applications de l'usufruit, très usitées en France, à savoir le legs ou la donation entre époux, au profit du survivant, avec l'usufruit pour objet direct, et l'aliénation de la propriété avec réserve d'usufruit. Mais les Japonais pratiquaient et pratiquent encore constamment la démission de biens par le père, avec réserve de tout ou partie des revenus, suivant la fortune du père. Cette démission est généralement faite en faveur de l'aîné exclusivement, comme celui-ci serait le seul héritier ab intestat; mais elle n'en est pas moins la source d'un usufruit, et il fallait un véritable aveuglement pour ne pas la reconnaître sous le nom nouveau qu'il avait fallu lui attribuer (yo-eki-ken, ^ fif IB)« L^ Code civil a eu seulement en vue une application plus large de l'usufruit, et il a réglé avec le soin et les détails nécessaires les rapports de l'usufruitier avec le nu-propriétaire.

Le droit de Superficie n'a certainement pas été importé de France au Japon, puisqu'il est à peu près inusité chez nous : il est tout-à-fait japonais, et il n'est pas exagéré de dire que dans les grandes villes du Japon, comme Tôkyô, Kyoto, Osaka, Nagasaki, où le terrain a une grande valeur, le plus grand nombre des maisons appartient à un autre que le propriétaire du sol, et le superficiaire paye à celuici une redevance annuelle et même mensuelle. Seulement, là encore, les coutumes sont tout-à-fait insuffisantes quant aux rapports entre les deux intéressés : notamment, quant à la durée du droit. Par une négligence que nous aurions peine à comprendre chez nous, il arrive fréquemment que les parties n'assignent pas une durée fixe au droit du superficiaire, de sorte que le propriétaire pourrait exiger, à son gré, la démolition du bâtiment et la restitution de son terrain. Heureusement, quand le propriétaire n'est pas