PARAGRAPHE PREMIER

Droit primitif de l'Inde et de l'Egypte

De même que la langue sanscrite est la sœur ainée de tous nos idiomes, de même la conception du droit pénal, telle que la-présente le Code de Manou, est encore le substratum de nos codes criminels modernes. Aussi nous permettrons-nous de l’étudier avec quelques détails au point de vue qui nous occupe, comme étant le fondement de la première théorie que nous avons annoncée.

Le droit pénal est considéré par les anciens Brahmes à un point de vue purement subjectif. Ce qui constitue la criminalité d’un acte, ce n’est pas son résultat, mais le sentiment qu'il provoque chez la collectivité. Le coupable

est frappé d'une peine, non pour avoir attenté à la per-

sonnalité d'autrui, mais parce que son acte fait de lui un objet d'horreur et qu’il a besoin d’être purifié de son délit comme d’une souillure.

L'idée de la personnalité de la victime du délit n'entre pour rien dans une pareille conception ; et à vrai dire ce n’est que très lentement et par suite d’influences étrangères, que les droits dérivés du droit hindou, ont basé leur droit pénal sur une idée autre que la « purification » devenue en Occident « la vengeance collective ».

La conséquence immédiate de cette conception primordiale est que les actes des animaux ne sont pas punis par le code de Manou. Le fait d’être animal étant considéré par les Brahmes comme une punition divine, une purification humaine n’y ajouterait rien.

Mais réciproquement, le dommage causé à un animal doit être puni, parce que l’animal étant considéré éomme sensible, le spectacle de la souffrance provoque chez l’'Hindou primitif à peu près le même horreur que le spectacle de la souffrance d’un homme.

La douceur du caractère de l’'Hindou le portait à considérer le meurtre de l’animal comme un véritable délit, même lorsque ce meurtre n’avait d'autre but que d'assurer sa propre vie.

Aussi, pour guérir ses scrupules et lui permettre de se nourrir de la chair des animaux, le code de Manou (1) ne

consacre-t-1l pas moins de sept articles (art. 27, 31, 32, 33,

(1) Édition Strehly, trad. 1893.

39, 42 et 44, du ch. V) à affirmer que le meurtre d’un animal commis pour honorer les Dieux et dans une intenton religieuse ne doit pas indigner l'opinion publique, n'est pas un délit.

Mais, par contre, tout meurtre d'animal commis sans la consécration de la victime aux Mânes ou aux Dieux est un délit dont la peine n’est qu’un peu inférieure à celle du meurtre d’un homme.

L'art. 256 du ch. VIII, en cas de meurtre de gros ani-° maux par suite d’un accident de voiture, frappe le coupable de la moitié de l'amende imposée pour le meurtre d’un homme; l’art. 257 frappe d’uneramende de 200 panas le meurtre commis dans ces conditions sur le menu bétail ; et de 50 panas celui de jolis quadrupèdes ou oiseaux sauvages ; l’art. 2B8 fixe à cinq machas l’amende pour le meurtre d’un âne, d’une chèvre ou d’une brebis, à un macha l’amende pour le meurtre d’un chien ou d’un porc. L'art. 284 du ch. IX qui punit les médecins ou vétérinaires lorsqu'ils soignent de travers leurs malades, les frappe, lorsqu'il s’agit d’humains, de l’amende moyenne ; de l’amende inférieure, lorsqu'il s’agit d'animaux.

Dans le ch. XI, se trouvent les peines portées pour le

meurtre volontaire des animaux.

Ce meurtre, lorsqu'il s’agit d’un âne, un cheval, un chameau, un daim, un éléphant, une chèvre, une brebis, doit être considéré comme faisant descendre le coupable

au même niveau que le mélange des castes (art. 69); même

lorsqu'il s’agit de vers ou d'insectes, il constitue une souillure (art. 72),

Le meurtre d’une vache est puni — en outre de la pénitence, minutieusement décrite par les articles 109-116, et qui consiste à effacer par les services rendus aux vaches pendant {rois mois l’horreur qui s'attache à l'acte — d’une amende d’un taureau et de dix vaches, ou, si le meurtrier ne les possède pas, de l'abandon de tous ses biens à des

Brahmanes (art. 117).

Le meurtre d’un chat, d’un ichneumon, d’un geai bleu, d'une grenouille, d’un chien, d’un lézard, d’une chouette, d’une corneille (art. 132) est puni d’une amende d’un

taureau et de dix vaches blanches.

L'amende est: pour le meurtre d’un serpent, d’une bèche en fer (art. 134.)

(Art. 135), pour un sanglier, un pot de beurre clarifié ; pour une perdrix, une mesure de grains de sésame : Pour un perroquet, un veau de deux ans ; pour un courlis,

un veau de trois ans.

(Art. 136), pour un flamant, une grue, un héron, un paon, un singe, un vautour, un épervier, l’amende est d’une vache.

(Art. 137), pour un cheval, elle est d’un vêtement ; cinq taureaux noirs pour un éléphant ; un bœuf de trait, pour une chèvre ou un bélier ; un veau d’un an pour un

âne.

(Art. 138), pour des animaux Sauvages Carnassiers, une

vache à lait; pour des animaux sauvages non carnassiers, une génisse.

(Art. 141), pour un millier de petits animaux vertébrés ou un plein chariot d’invertébrés, un taureau et dix vaches.

(Art. 142), pour le meurtre isolé de petits animaux vertébrés, une légère amende payée à un Brahmane.

Nous avons dit que les délits des animaux n'étaient pas punis sur les animaux eux-mêmes.

Ainsi, les dégâts commis par les animaux dans les champs n’entrainent qu’une amende pour le berger. Elle est de cent panas, si le champ était clos (art 240 du chap. VIID), d’un pana et quart, si le champ n’était pas

clos (art. 241), sans préjudice des dommages-intérêts.

Nous avons vu que la théorie subjective du droit pénal avait conduit les Brahmanes à accorder l’immunité aux animaux, tandis qu’elle leur accordait une protection à peu près égale à celle des hommes.

L'Egypte ancienne est le seul pays où cette théorie ait produit en pratique les mêmes résultats.

Combinée avec les traditions particulières à la masse du peuple, et qu’on retrouve encore aujourd’hui chez les peuplades sauvages de l'Afrique, elle a même conduit, au point de vue qui nous occupe, à linviolabilité des animaux. |

Les populations rouges autochtones de l'Egypte et de

l'Assyrie ancienne, en vertu d’une sorte de pré-darwi-

«ie

nisme obscur, considéraient que l'homme descendait des animaux. Il est facile de retrouver cette conception naturaliste dans la vieille légende chaldéenne qui fait des quatre Annédôlos qui enseignèrent les premiers hommes des dieux-poissons.

Chaque nome de l'Egypte s’attribuait pour ancêtre un animal particulier. C’est ainsi que le crocodile était protégé dans les nomes de Thèbes et de Shed, tandis qu'on le chassait impunément dans celui d'Eléphantine. (Hérodote, IL, 69.) Le bœuf Mnévis et le Phénix (espèce de vanneau) étaient les ancêtres d'Héliopolis ; le boue, celui de Mendès ; le bœuf Apis, celui de Memphis. D’autres étaient communs à toute l'Egypte: le scarabée, l'ibis, le cynocéphale, l’épervier, le chacal.

Le meurtre des animaux était done, en Egypte, puni de mort et de la mort du sacrilège, c’est-à-dire de la lapidation.

Rien ne pouvait faire fléchir la loi sur ce point. Au temps de Diodore, un citoyen romain ayant tué un chat par hasard, fut mis à mort malgré les supplications du Pto-

lémée qui craignait pour son trône (50 ans av. J.-C.).

PARAGRAPHE II

Bouddhisme et Confucéisme

L'Inde et l'Egypte sont les seuls pays où la théorie sub- Jective du droit pénal ait amené par analogie l’assimilation

-des animaux à l'homme.

Sitôt qu'une sensibilité exceptionnelle ou des théories religieuses particulières ne favorisent plus l'assimilation de l'animal à l’homme, l’animal est relégué au rang d’accessoire ; 1l n’est plus que l'instrument de l’activité et du développement de la personne humaine.

Cette doctrine a été celle des deux grands réformateurs de l'antiquité anté-chrétienne, Koung-Tseu et Çakya- Mouni.

Pour Çakya-Mouni, il suffit de comparer la formule de la prière du sacrifice chez les Brahmanes :

« Que tous les êtres aientleur part du mérite de cette œuvre ! »

Avec celle du sacrifice des Bonzes :

« Que tous mes parents et tous les hommes habitants de ce monde aient leur part du mérite de cette œuvre! »

D'autre part, il y a dans le livre de Ming-Tseu, disciple de Koung-Tseu (ch. I, verset 7), une anecdote qui montre bien le rôle qui est attribué aux animaux dans la pensée du grand législateur de l’Extrème-Orient. Le roi de Thsi, Siouan-Wang, avait eu pitié d’un taureau qu'on menait pour l’immoler; et voici ce que le philosophe lui dit, un peu dédaigneusement :

« C’est l'humanité qui vous a inspiré. Quand l’homme supérieur à vu les animaux vivants, il ne peut supporter de les voir mourir. Quand il a entendu leurs eris d’agonie, il ne peut supporter de manger leur chair. C'est pourquoi l’homme supérieur place son abattoir et sa cuisisine dans

des lieux éloignés. »

\ Ainsi le mal fait aux animaux n’est interdit que parce qu'il pourrait développer chez l’homme des sentiments

pervers et nuisibles aux hommes.

PARAGRAPHE III

Droit gréco-latin primitif.

Il est évident que lorsque le système de la non-personnalité de l'animal est appliqué par des sociétés chez lesquelles la sensibilité est très réduite, il conduit immédiatement à l'assimilation de l'animal aux choses inanimées.

C’est ce que nous allons avoir l’occasion d'examiner chez les anciens Grecs et les anciens Romains dont les légistations sont peut-être les plus dures de toutes celles que nous aient laissées l’histoire du droit comparé.

La législation hellénique cependant, ne présente pas, à beaucoup près, l’inflexibilité logique que nous verrons tout à l'heure dans la législation romaine, dernier terme de l’évolution de la théorie subjective du droit pénal.

La Grèce, et particulièrement Athènes, était le boulevard de l'Occident vers l'Orient. Empreint au fond de la dureté occidentale, le droit bellénique n’en a pas moins subi les influences de l'esprit asiatique. De là cette mobilité des principes, cette imprécision dans l'application qui fait de la législation athénienne le type des législations bonae fidei par opposition à la législation stricli juris des vieux Romains.

Nous ne voyons édicter aucune mesure de protection en

faveur des animaux ni par la législation athénienne ni par la loi de Gortyne, du moins dans les temps primitifs. Le dommage causé à un animal n’entraine qu'une responsabilité eivile au profit de son propriétaire. L'indemnité se réclame par l’action Bi6ne (du mot fBaién, 8Aä6os chez les anciens auteurs, qui signifie dommage). Ce qui donne à cette action un certain caractère pénal, c’est qu’elle est donnée non seulement dans le cas où le dommage a été causé par un acte injuste de son auteur, mais même lorsqu'il y a eu simple omission de la part de celui-ci.

Dans le premier cas, l'acte de l’auteur du dommage a bien créé un lien de droit entre lui et sa victime; mais dans le second cas, aucun lien de droit ne s’étant formé, la condamnation en vertu de l’action 8x46ns prend le véritable caractère d’une punition.

Passons au cas plus intéressant où le dommage a été causé par un animal.

Plutarque, dans le De animalibus prétend que l'usage de tuer les animaux est néde ce qu’on mettait à mort ceux qui avaient touché aux offrandes faites aux dieux. Faut-il voir là-dedans l’idée de la responsabilité pénale de l’animal ? N'y aurait-il pas plutôt cette pensée que l’offrande ayant été souillée il faut la remplacer sur le champ par une autre offrande? Ce qui permettrait de faire cette supposition, c'est que Plutarque parle de ce fait seul et non du fait d’un autre méfait commis par les animaux, d’un homicide par exemple. I semble qu'il y ait là dans l'esprit de l'historien

le résultat d’une nécessité plus. impérieuse que la peine,

puisqu'il prétend que l'usage de manger la chair des animaux serait né à cette occasion. Le fait que Plutarque se trompe manifestement au point de vue historique n’empêche pas de noter qu’il ne semble pas justifier le fait qu’il rapporte par une idée de répression.

Il est vrai qu’une loi de Dracon, conservée par Solon punit de mort le cheval ou tout autre animal qui à tué ou grièvement blessé un homme. Mais, à la vérité, la même loi ordonne la destruction des objets inanimés qui auraient causé la mort d’un homme.

Platon, en ordonnant de jeter hors des frontières, après lavoir tué, l’animal coupable d’homicide, nous permet peut-être d'apprécier exactement l'esprit de la loi athénienne. Pourquoi jette-t-on hors des frontières le cadavre tué? Parce que ce cadavre lui-même est dangereux.

Les Athéniens se faisaient une idée si véritablement divine » de la vie humaine, et particulièrement de la vie du citoyen athénien, qu'ils considéraient comme une espèce d'acte contre nature, le fait d’attenter à la vie d’un citoyen d'Athènes. Pour commettre un pareil acte, il fallait que la chose, animal ou pierre, fût devenue, pour ainsi dire, l’instrument d’une puissance mystérieuse et hostile. De là la nécessité de la mettre hors le territoire dé la République. Pour la pierre, cela allait de soi. Mais, pour l’animal furieux, il fallait commencer par le mettre à mort.

Il y à pourtant une loi de Solon, rapportée par Plutarque, qui semble bien impliquer l’idée d’un châtiment à

exercer sur l’animal. C’est la loi à propos de laquelle

L'ANTIQUITÉ PRIMITIVE «ul

Lysias prononça vraisemblablement son discours RE£l toù xuvôs el qui exige que le chien, ayant mordu une personne, soit livré à la personne mordue, attaché à un billot de quatre coudées de long.

M. Beauchet (1) considère cette loi comme l'application particulière du principe général de l'abandon noxal conduisant à la vengeance privée de la victime sur l'animal. Ne semble-t-il pas cependant étrange qu’on ait eu besoin d'une loi pour appliquer à un cas particulier un principe général, et que l'abandon noxal de l’animal lésant n’apparaisse Jamais lorsqu'il s’agit de dommages causés aux personnes et aux propriétés, alors que précisément, comme nous le verrons plus loin, cet abandon noxal est usité en cas de dommages causés par des animaux à d’autres animaux ?

Comment expliquer cependant la loi de Solon ?

Il y a une explication qui rendrait compte de son caractère d’apparente exceptionnalité, et qu’on pourrait tirer de sa compäraison avec les prescriptions minutieuses que nous verrons plus loin formulées par la loi des Perses

contre les chiens mordeurs.

I! s’agit, dans l’espèce, des chiens enragés, dont le cas à très vivement préoccupé les sociétés anciennes, accoutumées à compter sur la fidélité inviolable des chiens de garde ou de berger, et que le spectacle de la rage jetait

dans une espèce de stupeur.

‘4) Droit civil des Athéniens.

TO

Solon n'a-t-il pas obéi à ce sentiment très particulier, en édictant la loï dont il s’agit? D'une part, on ne peut condamner le maitre du chien à une amende, puisque ce n'est pas de sa faute, si son chien est devenu fou. D'autre part, on ne veut pas tuer le chien, puisqu'on espère qu'il se guérira peut-être. Et cependant la personne mordue ne peut rester sans satisfaction. Alors, on lui attribue le chien comme indemnité, en le faisant enchainer préalablement, pour qu'il ne puisse renouveler ses morsures. S'il guérit, la victime le gardera comme indemnité ; s’il périt, tout sera réglé par sa mort; s’il s’obstine à vivre avec sa folie, son nouveau maitre pourra toujours le tuer.

Ce qui semblerait confirmer cette manière de voir, c’est que la loi de Gortyne en cas de dommage causé par un porc, adjuge également le porc à la victime du dommage. N'est-ce pas parce que le porc est sujet, comme le chien, à de brusques accès de fureur sans cause, ce qui l'avait fait ranger avec le chien par le moyen âge dans la classe des animaux sataniques. Malheureusement l'inscription de Gortyne est mutilée sur ce point, alors qu’elle nous aurait peut-être donné, sans cet accident, la véritable solution du problème.

Il semble résulter de ceci que nous n’admettons pas jabandon noxal de l'animal comme une institution pénale du droit grec, basée sur la vengeance privée. Je sais bien que cette vengeance privée a existé chez beaucoup de peuples primitifs ; mais je ne crois pas que la sérénité du

Grec non plus que l’orgueil du Romain se soit abaissé à

exercer celle vengeance privée sur des choses, comme les bêtes.

J'examinerai cette question plus à fond à propos des actions noxales du droit romain, qui ne sont pas douteuses. Qu'il me suffise de déclarer ici que je ne vois pas en droit grec d'actions données « noxaliter » au sujet des dommages causés par les animaux aux personnes ni aux propriétés, et que je crois pouvoir expliquer les actions certainement noxales du droit grec par une autre considé- | ration que celle de la vengeance privée.

Il s’agit en effet de la 81461 reroarodwy donnée au propriétaire d’un animal blessé par un autre animal par les lois d'Athènes et de Gortyne.

Lorsqu'une bête à pied corné a estropié une bête de même espèce, le propriétaire lésé doit amener en présence de son adversaire la bête blessée ou le cadavre de la bête morte ; si la bête ne peut être transportée, il doit la faire voir à son adversaire en présence de témoins, et après une sommation préalable.

Ces formalités accomplies, il s’agit de fixer l'indemnité. Le droit grec a imaginé une solution très ingénieuse. Le propriétaire lésé a le droit de réclamer comme indemnité la valeur simple du dommage; mais s’il éprouve quelque difficulté à faire estimation de ce dommage, il peut exiger, à son choix, l'abandon noxal de l’animal lésant contre abandon par lui-même de l’animal blessé en l’état ou de son cadavre.

Mème procédure en cas que l'animal lésé soit un cheval,

un mulet où un âne ; mais nous ne savons pas, dans ce cas, le montant de l'indemnité.

Il y a bien une noxæ deditio dans la forme, effectuée par le propriétaire de l'animal lésant ; mais on ne voit pas là dedans l'application du principe de la vengeance privée. Il s’agit simplement d’une estimation particulière de l’indemnité facilitée par l'identité de la chose lésée et de la chose lésante. Au lieu de demander le prix de sa bête tuée, et d’en acheter une autre, le propriétaire lésé prend celle qui a commis le dommage, si la valeur de cette bête lui parait l'équivalent de celle de la bête qu'il a perdue.

Et d’ailleurs, il y a aussi deditio faite par lui de la bête blessée ou tuée, et cette deditio ne peut être basée sur

l’idée de vengeance privée.

Arrivons au droit romain primitif, c'est-à-dire à Ja période d'histoire juridique qui s'étend de la Loi des Douze-Tables de Rome à l’évolution nouvelle commençant au septième siècle de Rome avec le Jurisconsulte Q. Mucius Scévola. Aux yeux du vieux Romain, même du contemporain de Caton l'Ancien qui engageait à vendre les vieux esclaves, l'animal n’est qu'une chose, et son caractère d’être sensible n’a rien qui puisse frapper la conscience juridique de son maitre.

Le dommage causé à un animal n’en est pas moins réprimé comme atteinte à la propriété par la loi Aquilia, probablement l’un des premiers plébiscites (cinquième siècle de Rome).

La loi Aquilia, dans son premier chapitre, frappe le meurtre des animaux servant à l’exploitation d’un fonds agricole (pecus), qu'ils aient été tués ou blessés mortellement, d’une amende, s’élevant à la plus haute valeur de l'objet dans l’année qui a précédé le délit.

Dans son troisième chapitre, elle frappe le dommage non mortel causé aux animaux de la classe du pecus et le dommage mortel ou non causé à tous les autres animaux domestiques d’une amende qui s'élève à la plus haute valeur de lanimal dans les trente Jours qui ont précédé le délit.

L'action legis Aquiliæ présente un véritable caractère de pénalité puisqu'elle peut entrainer pour le défendeur le payement d’une amende privée supérieure à la perte éprouvée par le demandeur dans les deux cas suivants : 1° si l’objet estimé dans l’année ou dans les trente jours qui ont précédé le délit, avait baissé de valeur au moment du délit ; 2° si le défendeur ayant nié le fait reproché à son animal, encourt la condamnation au double. L'action legis Aquiliæ ést donc une action mixte, {am rei quam pœnæe persecularia. :

La loi Aquilia ne l’accordait qu’au propriétaire de l'animal; le préteur a étendu cette action à l’usufruitier, à l'usager, mais non au simple créancier.

L'action legis Aquiliæ reproduit donc en somme faction Bli6ns du droit grec ; mais elle est plus étroite, puisqu’elle exige un damnum injuria corpore corpori

dalum, et qu’elle ne serait donnée en raison d’une négli-

gence du défendeur que si cette négligence avait rendu dommageable un acte licite précédemment commis.

Toutefois, au septième siècle Aquilius Gallus a créé : l’action de dol qu’on a fini par donner, lorsque le damnum avait été causé non corporti.

Désormais l’action legis Aquiliæ combinée avec l’action de dol, devint l'équivalent de l’action Bhdéns.

Passons au cas de dommage causé par des animaux.

Le droit romain classique connait deux actions données contre le propriétaire de l’animal : l’action de pauperie, en Cas de dommage quelconque causé par un animal, et l’action de pastu, spéciale au cas de dommage causé par le bétail dans les champs.

Vidons d’abord deux questions préjudieielles qui peutêtre n’en font qu’une seule.

1° A l’époque classique, l’action de Pauperie n’est donnée que si le quadrupède a agi Contrà naturam. En était-il ainsi, à l’époque de la loi des Douze-Tables ?

Une pareille conception Juridique semble aussi contraire que possible à l'esprit du vieux droit romain qui ne reconnaissait aucune espèce de personnalité à l'animal. On peut donc passer condamnation sur ce point, d'autant plus que les textes qui font cette distinction se référent toujours, non à la Loi des Douzes-Tables, mais à des Jurisconsultes antérieurs, ainsi que l’a démontré M. Girard.

2° Il semble étrange que la Loi des Douze-Tables ait fait de l’action de pastu, une action distincte de l’action

de pauperie. On invoque en faveur de cette théorie le

fe. 14, p. 2. d'Ulpien, au Digeste, de Prcæscriplis verbis actio, 19, 5, ainsi conçu:

« Si glans ex arbore tua in meum fundum cadat eamque ego immisso pecore depascam, Aristo scribit non sibi occurrere legitimam actionem qua experiri possim : nam neque ex lege Duodecim Tabularum de pastu pecoris (quia non in tuo pascitur) neque de pauperie, neque damni injuriæ agi posse ».

Mais précisément, le fait d'isoler les mots neque ex lege Duodecim Tabularum de pastu pecoris des mots neque de pauperie, bien que l’action de pauperie tire, elle aussi, son origine de la Loi des Douze-Tables, n'inspiret-elle pas l’idée que l’action de paslu aurait été précisément démembrée de l’action de pauperie à l’époque où larègles’est établie, ainsi que nous l’examinerons plus tard, de ne donner l’action de pauperie que contre les animaux agissant contrà naturam.

Quoi qu’il en soit, l’action de pauperie et paslu présente cette particularité fondamentale d'aboutir, au choix du défendeur, à la noxæcœ deditio, de l'animal, auteur du dommage, ou à la réparation du dommage causé.

Nous sommes donc là en présence d’une action véritablement noxale, et le moment est venu d'examiner le fondement de la noxalité en droit romain.

Le fait que l'abandon noxal existe dans les actions données à l’occasion des faits dommageables des esclaves et même des fils de famille, a permis à l’école historique de

donner pour fondement à la noxalité l’idée de la vengeance

privée. L'action noxale a pour but cette vengeance privée : le paterfamilias ou le maitre est sommé de livrer son fils de famille, son esclave ou son animal à la vengeance de la victime irritée: il ne peut se soustraire à cette obligation qu’en payant une indemnité. Il en résulte qu’une certaine espèce de personnalité serait reconnue à l'animal lésant ; l’action noxale serait, dans une certaine mesure, dirigée contre lui, et elle aurait pour but principal, son châtiment.

On invoque, en faveur de celte théorie, deux séries d’ar- Suments, les uns historiques, les autres Juridiques.

1° Argument historique. L’abandon noxal existe dans les rapports entre les sociétés de l'antiquité. Les Romains | lorsqu'ils ne voulaient pas se solidariser avec un de leurs nationaux, coupable d’une injure causée à un autre peuple, en faisaient à ce peuple l’abandon noxal.

Le fait de l'abandon d’un citoyen coupable envers un autre peuple est indiscutable: mais il s’agit de savoir s’il \ a là un abandon noxal.

Or, prenons un exemplé. Le grand César ayant violé la parole donnée aux Germains, Caton proposa en plein Sénat de l’abandonner à ces peuples. On sent bien qu'il ne s’agit nullement là de donner satisfaction au droit de ven- 8cance des Barbares que les Romains considéraient à peine comme des hommes. Mais César a pris les dieux à témoin de sa promesse; César a violé son serment; César attire sur Rome la malédiction des dieux à moins qu'un acte solennel

ne le déclare exelu de la société romaine. I] y à là un fait

L'ANTIQUITÉ PRIMITIVE Pas)

qui ressemble beaucoup plutôt à lexcommunication de

l'église catholique qu'à Fabandon noxal des Douze-

Tables.

2° Argument historique. Le droit de vengeance privée existe dans toutes les sociétés primitives. On le retrouve dans les législations scandinaves, germaniques et celtiques de l'antiquité comme chez les peuplades nègres de l’Afri-

que.

Il est évident que le droit de vengeance privée existait chez les anciens Romains et Grecs comme chez les anciens : Scandinaves, Germains et Celtes. Mais, tandis que chez ceux-ci la vengeance s’étend jusqu'aux animaux, je crois que chez les Grecs et les Romains anciens, elle s’arrête aux citoyens. Le Grec comme le vieux Romain se mépriserait de se venger d’une chose brute telle qu’un animal ou même un esclave. Il y a cette différence que le Grec étend la vengeance privée aux fils de famille, puisque la loi de Gortyne exige que le père de famille constitue en cas de délit un pécule à son fils de famille pour lui permettre de répondre à la juste poursuite de l’offensé ; tandis qu'aux yeux du vieux Romain le fils de famille n’est qu'une chose du patrimoine paternel soumise à l'abandon noxal. Que dire alors de l'animal qui, lorsqu'il n’est pas res mancipi est à peine considéré par la loi comme ayant une exis-

tence individuelle.

Si, au reste, nous comparons attentivement les lois bar-

bares où l’abandon noxal existe avec le vieux droit romain,

nous verrons que la noxalité n’est pas du tout comprise de la même façon dans ces deux législations.

Ainsi, tandis que, dans le droit romain, le choix entre l'abandon noxal et le payement de l'indemnité appartient au propriétaire de l'animal lésant, les lois suédoises et saxonnes donnent à la victime le choix entre la vengeance privée à exercer sur l'animal lui-même et la fixation d’une indemnité que celle-ci impose, exceptionnellement, à sa guise. Et, ce qui est plus caractéristique encore, c’est que, tandis que le payement de l'indemnité libère complètement le défendeur en droit romain, les législations scandinaves exigent, en cas de meurtre, et en dépit du payement de l'indemnité, la livraison de l'animal meurtrier à la victime (V. von Amira, cité par M. Girard, dans les Actions noxales).

Donc, pas de doute quant à la fixation de la vengeance privée comme fondemeut de l'abandon noxal dans les lois barbares, tandis que, dans le droit romain, la différence profonde dans l'application semble faire présumer une différence dans les principes.

Îl y a plus. Si l'abandon noxal était basé sur l'idée de vengeance privée, il semble que l'application d’une idée aussi primitive aurait dû se restreindre avec le développement de la civilisation. C’est justement le contraire qui s’est produit.

Il est certain que la noxalité, exceptionnelle dans le droit des Douze-Tables, est devenue générale dans le

droit prétorien. Le préteur a donné comme noxales, une

foule d'actions que le droit civil ne donnait que comme directes ; telle par exemple l’action injuriarum.

Quel serait donc le fondement de Ia noxalité en droit romain ?

Suivant nous, l’histoire des actions noxales pourrait peut-être se résumer ainsi. Au début, nécessité de réprimer dans une société essentiellement agricole les dégâts commis par les animaux sur les hommes et les autres animaux, et surtout sur les champs. Alors, on crée l’action de pauperie et pastu pecoris qui est une simple action en dommages-intérêts aboutissant au payement d’une somme d’argent.

En effet, les actions romaines ne portent jamais condamnation qu'à une somme d'argent, même la reivindicatio du droit intermédiaire. La revendication primitive, il est vrai, aboutissait à la mise en possession du demandeur ; mais c’est parce qu'elle était simplement la reconnaissance du droit de propriété du demandeur. Celui-ci une fois déclaré propriétaire, se mettait en possession sans aucune intervention de la part du défendeur. Rien de semblable dans les actions noxales, où, l’abandon noxal une fois consenti, il a toujours fallu une dalio pour que le demandeur entrât en possession de la chose abandonnée, mancipalio pour les res mancipi, tradilio pour le reste. Done l’action noxale conduit bien en principe au payement d’une somme d'argent.

Mais alors, par suite de l'amour particulier du Romain

pour le numéraire, une transaction intervient. Il n’est

pas juste que le maitre soit obligé de payer par suite du fait d’un animal (ajoutez: d’un esclave ou d’un fils) vicieux qu’il ne pouvait empêcher. On lui accorde de se libérer par l'abandon noxal.

Quoiqu’on puisse en penser, cette théorie cadre bien avec les diverses particularités de l’action noxale.

L'action noxale est donnée contre celui qui à l’animal en Sa puissance au moment où elle est intentée, et non contre celui qui l'avait en sa puissance au moment où le fait dommageable a été commis. On en conclut que l’action est dirigée contre l'animal lui- -même, et que le maitre

n'est tenu qu’à l'occasion de la puissance qu’il exerce sur lui. Mais n'est-ce pas plutôt parce que le nouveau maitre est certainement propriétaire de l'animal, tandis que la démonstration du droit de propriété de l’ancien maitre pourrait donner lieu à des difficultés. Nous verrons la même idée développée avec plus de détails lorsqu'il s'agira d'expliquer Pourquoi la litis contestatio fixe la situation des parties. Et il est certain que, en droit, la solution romaine est juste ; car, si on compare la familia de l’ancien propriétaire à celle du nouveau, au moment du procès à l’époque primitive, l’animal qui se trouve dans la seconde familia n’est représenté dans la première évidemment que par un prix inférieur à sa valeur et dont la réduction équivaut aux chances de perte courues par le nouveau propriétaire. On voit que nous ne tenons pas compte du cas où le propriétaire primitif aurait vendu

l'animal en dissimulant le vice rédhibitoire représenté par

l'action noxale menacante ; mais ici, nous sommes d'accord avec le droit primitif qui ignore le dol ou le consacre par mépris pour les dupés.

Et la preuve, c’est que l’action noxale n’est donnée contre celui qui a actuellement la possession que lorsque la chose fait partie réellement de sa familia. Si un esclave avait été donné en gage, prêté ou déposé, l'action furti, à raison d’un vol commis par cet esclave, serait donnée noxaliter par le préteur contre son véritable propriétaire.

Ceci nous conduit à examiner pourquoi l’action noxale est donnée contre le possesseur et non contre le propriétaire. Au début, il n’en était pas ainsi ; et la preuve, c’est que l’action legis Aquiliæ n’a jamais été donnée que contre le propriétaire seul, parce que sa formule, copiée de l'action de la loi, mentionnait formellement le propriétaire. Si on a modifié dans les autres cas cette règle, lors de l'élaboration de la théorie de la possession, c'est parce qu'on à considéré à cette époque que le possesseur élait véritablement celui qui avait l'animal dans sa familia ; et peut-être aussi par suite des théories nouvelles sur la personnalité de l’animal, dont il sera question dans une autre partie de cette étude.

En réalité, la grande préoccupation du droit romain est de fixer la familia dans laquelle l'animal se trouve. C’est pour cela que la Zitis conteslalio fixe la situation des parües, parce qu'elle détermine Ja question de potestas. A partir de la litis contestatio, l’aliénation ou la mort de

l'animal ne peuvent plus arrêler l’action. On en trouve la

preuve dans le fragment 37, par. 1, au Digeste, ad legem Aquiliam: ce texte décide que si l'animal a été tué après la litis contestatio, le propriétaire aura droit à déduire de l'indemnité à payer l'intérêt qu'il avait à faire l'abandon noxal, au lieu de payer la Zitis æstimatio ; donc il doit la litis æstimatio, malgré la mort de l’animal. Et en effet, La question de propriété étant réglée, il n'y a plus qu'à prononcer la condamnation.

Au contraire, si l'animal est mort avant cette litis contestatio, l’action noxale est éteinte. Pourquoi ! parce que la question de propriété devient difficile à résoudre. N'est-ce pas là une raison analogue à celle qui fait prescrire les actions civiles ou pénales, en raison de la difficulté de faire la preuve d’un droit ou d’un délit au bout d’un certain temps.

En cas que la mort de l'animal survenant après la litis contestatio ait été causée par un délit, le propriétaire se libère en cédant les actions nées du délit, parce que ces actions sont l'équivalent de l'animal lui-même dans sa familia.

Autre conséquence du même principe. Si la victime a eu l'animal en sa puissance, à un moment quelconque entre le fait dommageable et la litis contestatio, on lui refuse l'action. Pourquoi ?

On explique cette décision en disant que la victime n’a plus besoin d'action, puisqu'elle à pu exercer sur l'animal le droit de vengeance privée. Il est bien possible que cette

doctrine ait été celle des Proculiens, accessibles aux nou-

velles tendances du droit romain, et qui considéraient l'action comme simplement paralysée, étant désormais inutile. Mais les Sabiniens, fidèles à l'ancienne conception juridique, déclaraient l’action éteinte. Et en effet, la victime étant à la fois eréancière à l’occasion du fait commis contre elle et débitrice comme succédant aux charges de l’ancien propriétaire, l'action se trouvait éteinte par confusion.

Reste encore à expliquer pourquoi, si l'animal n’est pas défendu, la victime peut l'emmener jussu prætoris. On explique encore ceci par l’idée de la vengeance privée qui ne vient plus se heurter au droit du propriétaire. Nous y voyons simplement la nécessité d'indemniser la victime, qui n’a pas d'autre ressource que d'emmener l'animal (ajoutez l'esclave ou le fils de famille).

Il faut cependant reconnaitre qu'il ÿ a contre notre théorie un argument juridique d’une très grande force.

On nous dira: Si la théorie du dommage-intérêt était exacte, l'obligation du défendeur à l’action noxale serait purement facultative. L'obligation de payer l'indemnité serait seule in obligatione ; celle de faire l'abandon noxal n'étant qu’in facultate.

Sans doute, à partir de la condemnatio, l'obligation de payer l'amende est seule in obligatione, et on n’a plus le droit de se libérer par l'abandon noxal. Mais il n’en est pas moins vrai que les travaux lumineux de M. Lenel et de M. Girard ont démontré que l’intentio de l'action de pau-

perie était alternative.

on CHAPITRE PREMIER

Cette inlentio, retrouvée dans le par. 11 du fragment 1, au Digeste, si quadrupes, était ainsi conçue :

CSi pare quadrupedem pauperiem fecisse, quamobrem N° Nm A° A°aut noxiam sarcire aut in noxam dedere oportel. »

Mais, il faut convenir que si cette constatation parait gènante pour la théorie du dommage-intérêt, elle ne l’est pas moins pour celle de la vengeance privée ; car, dans cette théorie, c’est l'abandon noxal qui devrait être in obligatione et l'indemnité seulement in facultate.

On explique cette anomalie en disant que, à l’époque de la loi des Douze-Tables, les Jurisconsultes ne connaissaient pas encore les subtilités des distinctions juridiques. Au fond, à leur point de vue l'obligation à l'indemnité était seulement facultative ; mais, ne sachant comment formuler cette théorie subtile, ils ont donné à l’oblig gation du défendeur la forme alternative qui est beaucoup plus simple et conduit en pratique à peu près aux mêmes conséquences.

C'est là évidemment la véritable explication : mais, si elle peut être invoquée pour la théorie de la vengeance privée, ne pourrait-elle être retournée en faveur de la théorie du dommage-intérèt ? Alors, dans l esprit des décemvirs, c’est l'abandon noxal qui aurait été in facultate solum ; mais, par indifférence pour les principes, on aurait donné à toute l'obligation la forme alternative.

Deux textes semblent nous faire toucher du doigt cette

solution de la difficulté.

Gaïus (IV, 75) nous dit :

« Licet aut litis æstimationem sufferre aut noxæ dedere. »

N'est-ce pas là la formule théorique de l’obligation du défendeur, où l'obligation à l'indemnité passe avant l’obligation d'abandonner la noxia ; et ce qui semble le prouver, c’est que la loi Rubria (ch. XXII) reproduit la même hiérarchie dans les termes.

« Obligatumve se ejus rei noxiaeve esse confessus erit. »

Mais au point de vue pratique, la loi qui sait que l’abandon noxal sera généralement préféré le considère comme le résultat normal de l’action.

« Quod lex voluit aut dariid quod nocuit, id est id animal quod noxiam commisit, aut æslimationem noxiæ offerre. » (Ulpien, fr. 4, pr. Digeste : si quadrupes, 9, 1.)

Ainsi done, à notre sens, il ne saurait être question d’une responsabilité pénale quelconque de l'animal, même avec la portée particulière que la théorie de la vengeance privée admet dans les actions noxales.

Nous verrons dans une autre partie de cette étude qu’il n’en fut pas d’ailleurs toujours ainsi, et qu'une évolution dans un sens d'idées diamétralement opposées commençait à se manifester dans le droit romain classique, sous l’empire d’influences entièrement différentes de celles qui

avaient régi le vieux droit des Douze-Tables.