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La guerre a des partisans fougueux et des détracteurs passionnés. Pour notre part, nous croyons que la guerre est un mal; mais quelle que soit l’opinion à laquelle on se range, un fait bien certain, c’est que la guerre n’est pas près de disparaître.
Tout au contraire, nous vivons, comme le dit M. Pil-
let (1), dans des temps si incertains et si fréquemment
troublés, que les études relatives aux lois de la guerre
présentent toujours un intérêt pratique.
Mais comment parler de lois de la guerre ? « Le pro- « pre de la guerre n'est-il pas d'échapper à toute loi, de « substituer l’action de la force à l'influence de la jus- « tice, de tendre à l’excès du malpour en retirer un résul- « tat que l’on considère comme juste on seulement « comme avantageux? L'emploi de la pire violence ne « sera-t-il pas toujours la première, l’unique loi de la « guerre? (2) »
(1) Pillet, Les lois actuelles de la guerre, 2e édition. Introduc-
tion, p. 41.
(2) Pillet, op. cit. Introduction, p. 4.
On a répondu depuis longtemps à ces objections. Le bon Plutarque fait dire à Camille, lorsque le maître d'école de Faléries vientoffrir au Romain de lui livrer les enfants de la ville : « Combien la guerre est une chose « fâcheuse! Que d’injustices et de violences elle entraîne « après elle! Mais pour les hommes honnétes la querre «. elle-même a ses lois, et il ne faut pas désirer tellement « la victoire, qu'on n'ait horreur de l'obtenir par des « moyens criminels et impies (1). »
Il y a donc un droit de la guerre ; et en dehors de tout traité, de toute convention, des usages se sont formés, qui dictent aux belligérants des lois dont personne ne songe à discuter l’autorité.
On a essayé à plusieurs reprises de fixer ces usages, et diverses codifications ont été entreprises dans ce but.
Parmices codifications, on peut citer comme tenant une place importante, les /nstructions rédigées en 1863 pour les armées américaines par le professeur Lieber, le Projet de Déclaration de la Conférence de Bruxelles de 1874, les Résolutions d'Oxford, votées en 1880 par l'Institut de droit international, et enfin les ÆRèglements de La Îaye de 1899 et de 1907. ;
Cette codification est-elle utile? On l’a contesté. Le 11 décembre 1880, le maréchal de Moltke écrivait à Bluntschli, qui lui avait envoyé le Manuel des lors de la
guerre, publié par l’Institut de droit international :
(1) Plutarque, Vie de Camille, ch. xxr.
«... Je suis absolument d'accord avec la proposition « énoncée dans l’avant-propos : que l’adoucissement « gradué des mœurs doit se réfléter aussi dans la manière « de faire la guerre. Mais je vais plus loin, et je crois que « l’adoucissement des mœurs est seul en état de mener « au but, lequel ne saurait être atteint au moyen d’un « droit de la guerre codifié. Toute loi suppose une auto- « rité pour en surveiller et diriger l'exécution, et c’est ce « pouvoir qui fait défaut, quant à l’observation des con- « ventions internationales. Quels États tiers prendront « Jamais les armes pour le seul motif que, deux puissances « étant en guerre, les «lois de la guerre » ont été violées « par l’une d’elles ou par toutes les deux? Pour ce genre « d'infraction, iln’y a pas de juge ici-bas. »
Lorsqu'on songe que la conception personnelle du maréchal de Moltke sur la manière de conduire les hostilités peut se résumer ainsi : Ecraser l'ennemi le plus vite et le plus complètement possible, par tous les moyens, on n’est pas surpris de trouver sous sa plume un témoignage aussi éclatant de son dédain pour la codification : il est tout simple qu’on trouve inutile ce qui pourrait vous gèner.
Mais les conclusions du célèbre tacticien n’en sont pas moins spécieuses.
Que les lois dela guerre soient dépourvues de sanction, au sens juridique du mot, c’est là une vérité que personne ne songe à mettre endoute. Ces lois peuvent être et sont
parfois violées, et de telles infractions ne pourraient être
directement et matériellement réprimées que par une nouvelle guerre ; on a donc bien raison de demander ici : qui se chargerait de la faire?
Seulement, le maréchal de Moltke oublieque les règles du droit international ont une autre sanction que la guerre. Cette sanction est toute morale : elle consiste dans la réprobation universelle qui s'attache aux actes délictueux commis par les peuples dans leurs relations pacifiques ou guerrières. Et cette sanction est efficace : « L’opi- « nion publique, pouvoir invisible mais puissant, exerce « une incontestable influence sur la conduite des gouver- « nements. L'un d’eux a-t-il méconnu un principe de « justice, il s'efforce aussitôt de justifier sa conduite aux « yeux du monde (4).
« La gucrre, dit encore M. Pillet, estle grand domaine « du hasard, et chacun des belligérants attache à l’opi- « nion publique un tel prix qu’il n'est pas de ressources « qu'il n'emploie pour la rendre sympathique à sa cause. « C’est donc sur l'opinion publique qu’il faut agir, c’est « elle qu’il faut instruire, c'est à elle que nous devons « montrer que la guerre n’est pas fatalement irra- « tionnelle et inhumaine, que ses rigueurs doivent avoir « des limites, et doivent les accepter dans l'intérêt de « l'humanité (2). »
Or, rien n'est plus variable et plus incertain que les
(1) Bonfils, Manuel de droit international public, 5e édit., no 29. (2) Pillet, op. cit. Introduction, p. 41.
Fr:
sentiments de la foule, et la conscience universelle ne peut que gagner à être éclairée, souténue par des principes positifs.
Tabler, avec le maréchal de Moltke, sur l’adoucissement des mœurs, c'est compter sans son hôte. Comme le dit quelque part Sainte-Beuve, la civilisation est chose apprise et inventée, perfectionnée à la sueur du front de bien des générations ; mais avons-nous encore besoin d'être avertis? La sauvagerie est toujours là à deux pas, et dès qu’on lâche pied elle recommence.
Il est donc fort heureux que les puissances civilisées posent de temps à autre quelques règles qui expriment les droits réciproques des nations. En notre siècle d’informations et de publicité à outrance, la Presse a vite fait de porter ces règles à la connaissance de tous ; grâce à celte diffusion, les idées se précisent et se coordonnent, et l’on arrive ainsi à fixer l'opinion, à lui donner une base, un point d'appui qui ramène à l'unité de vues ce qui hier encore aurait pu n'être qu’une collection hétérogène d'avis dissemblables.
Mais la codification suffit-elle pour obtenir à ce point de vue un résultat appréciable ? IL s’en faut, et de beaucoup. Mais pourquoi donc ? C’est que le droit international.est toujours en voie de formation, que sa codification ne peut se faire qu'avec une grande lenteur, c’est qu’enfin, — nous le verrons, — les règles ainsi élaborées sont forcément sommaires et laissent dans l’ombre, sans les ré-
soudre, une masse de questions importantes et délicates.
Heureusement, ces lacunes peuvent être comblées. Il y a, en effet, de par le monde une poignée de gens, jurisconsultes, hommes d’État, publicistes, qui travaillent avec ardeur à l'unification du droit international. Avec le concours de l’histoire, sans laquelle le droit international ne peut être étudié et compris, ces hommes déterminent les principes du droit rationnel ou théorique, et ces principes fournissent le critérium nécessaire pour apprécier la valeur réelle des règles du droit positif ; ils procurent les moyens de conserver les progrès acquis, de combler les lacunes, de préparer les améliorations, de justifier les modifications. :
« Le droit international théorique est tellement néces- « saire, que si les peuples en venaient à être réduits aux « seules obligations fondées sur les coutumes observées « entre eux, ou qui ont été formellement contractées « par les États, ils tarderaient peu à revenir aux impul- « sions grossières de l’égoïsme national. La voie de la « raison se taisant, les idées de moralité internationale « s’altéreraient. les pratiques saines se dénatureraient, et « la brutalité des anciens âges reprendrait tout son em- « pire » (1).
En fait, depuis Grotius, une foule de publicistes se sont évertués à fixer et à délimiter les lois de la guerre. Mais la plupart ayant eu le désir, bien légitime d’ailleurs, d’embrasser dans son ensemble ce vaste et difficile
(1) Pradier-Fodéré, Traité de droit international public, t. I, p. 25.
sujet, chacune des questions relatives au droit de la guerre n'a pas toujours reçu des développements proportionnés à son importance.
Il doit donc rester encore à glaner après eux, pour peu que l'on veuille se réduire à une seule de ces questions, et se placer à un point de vue nettement déterminé.
C’est en nous inspirant de ces considérations que nous nous proposons d'étudier ici, un point spécial des lois de la guerre, la question des Capitulations de places fortes.
Établir la nature et l’origine de ces conventions, indiquer l’état actuel du droit positif; puis rechercher les améliorations dont ce droit est susceptible, et surtout examiner les questions qui n’ont pas trouvé place dans la codification, tel est le plan que nous nous sommes tracé.
Certes, une telle étude ne saurait prétendre au rôle de ces monographies « détaillées et précises » que Taine déclare indispensables à l'avancement des sciences (1). Mais l’entreprendre, c’est imiter, dans la mesure de ses forces, ces théoriciens du droitdont M. Pradier-Fodéré vante à bon droit l'influence ; en tout cas, c’est rendre hommage à ces savants hommes, et quelque imparfait que puisse être ce travail, il ne sera peut-être pas entièrement stérile, s’il est vrai, comme l’a dit Gœthe, qu'il y a du bon même
dans les plus mauvaises choses.
(1) Taine, préface de l’Zntelligence.
$ 4. — Nature des capitulations.
L'état de guerre ne brise pas tout lien de droit entre les nations qui y prennent part. S'il fallait une preuve décisive de ce fait, elle pourrait être empruntée à la pratique des conventions que passent, au cours de leur lutte, les Etats engagés dans les hostilités ou les commandants de leurs armées. Ce phénomène peut en effet passer pour typique, car jamais on n’a vu de guerre dérouler ses péripéties sans que de nombreux accords de ce genre soient intervenus entre les chefs des armées engagées daus la lutte (1).
La discipline militaire exige, il est vrai, qu’au cours des hostilités les généraux aient entre eux le moins de rapports possible. La trahison, l’espionnage, seraient en
effet favorisés par des communications trop fréquentes.
(1) Pillet, op. cit., p. 355.
D'autre part, l'esprit militaire des troupes se trouverait fatalement amoindri et la discipline pourrait en souffrir. L'article 112 du décret du 24 décembre 1811 résume ces principes en excellents termes : « En règle, le com- « mandant ne doit avoir avec l’ennemi que le moins de « communications possible et n’en tolérer aucune de la « part de ses hommes. La fréquence de semblables com- « munications est presque toujours un indice de fai- « blesse dans le commandement : la confiance et le « moral des troupes ne peuvent qu’en être ébranlés. »
Néanmoins, les nécessités de la guerre astreignent parfois les chefs d’armées à avoir entre eux certaines relations. Des communications sont indispensables pour régler certaines questions, qui ne peuvent recevoir une solution satisfaisante que de l’accord amiable des belligérants.
C'est là, comme le dit Calvo, une sorte de voie ouverte pour la satisfaction de besoins de premier ordre et pour l'adoption d'arrangements amiables qui, atténuant les maux inséparables de la guerre, tendent à un moment venu à faciliter la conclusion de la paix et à empêcher que la lutte ne prenne un caractère d’extermination (1).
Aussi est-il possible d'affirmer que, pour restreints
qu'ils soient dans les limites les plus étroites, ces rapports
(1) Calvo, le Droit international théorique et pratique, t. IV, $ 2411.
existeront toujours, parce qu'ils correspondent à des nécessités absolues (1).
Ces rapports aboutissent en fait à des conventions, des arrangements qui ont pour objet de régler d’un commun accord certains faits, certaines situations se rattachant aux hostilités et se référant à des questions d'ordre purement militaire.
Ces conventions de guerre, ou conventions militaires, peuvent avoir des objets très divers. Il faut, dit M. Pillet, distinguer entre elles les accords d’une importance minime et susceptibles d'être conclus dans une foule d’occasions au cours des hostilités, et certaines conventions particulières plus importantes, toujours assez semblables à elles-mêmes et qui pour cette raison possèdent un droit propre (2).
La première catégorie comprend toutes les petites conventions que les généraux peuvent juger opportun de passer l’un avec l’autre pendant la campagne qui les a mis aux prises. Telles sont les conventions relatives aux évacuations, aux morts, aux blessés, à l'échange des prisonniers, celles relatives aux sauf-conduits et aux sauvegardes.
Dans la deuxième catégorie rentrent les conventions plus importantes el qui, possédant leur droit particulier,
méritent d’être envisagées d’une façon toute spéciale.
(4) Pillet, op. cit., p. 356.
(2) Pillet, op. cit., p. 358.
M. Pillet en compte trois principales : les armistices, les traités de paix, et enfin les capitulations, que nous citons en dernier lieu, parce qu'elles doivent seules faire l’objet de cette étude.
Les capitulations sont des conventions militaires par lesquelles une place forte assiégée, un corps de troupes cerné, qui se voient incapables de résister, se soumettent à l'ennemi. Ce terme désigne à la fois l’acte de se rendre à l'ennemi et l’arrangement, l’accord par lesquels on stipule les conditions de cette reddition (4).
Toute capitulation peut être envisagée à deux points de vue différents : au point de vue du droit militaire de la nation à laquelle appartient l'officier qui la signe, et au point de vue du droit international.
La législation intérieure de chaque’ Etat s'applique à prendre des précautions contre des capitulations prématurées et qui seraient de nature à porter les plus graves dommages aux opérations de ses armées. Nous verrons plus tard que dans notre droit français la faculté de capituler est restreinte dans les plus étroites limites, et que les peines les plus graves menacent l'officier qui désobéirait à ces prescriptions.
Mais au point de vue international, dit M. Pillet, ces limitations ne sont d'aucune valeur, et il est de règle absolue que tout officier commandant une troupe peut
se rendre à l'ennemi avec les hommes qu'il a sous ses
(4) Pradier-Fodéré, op. cèt., 1. VII, no 2947.
ordres. Il importe peu que la capitulation de cet officier soit irrégulière au point de vue de son droit intérieur, elle est toujours valable au regard de l’ennemi (1).
La force des choses et la nature même de pareils accords, dit Pradier-Fodéré, veulent qu'ils soient obligatoires sans une ratification expresse des Chefs d'Etat, à moins qu'elle n'ait été expressément réservée ou que ceux qui les ont signés n’aient outrepassé leurs pouvoirs.
Mais dans ces limites, et lorsque les engagements dont se composent les capitulations ont été débaitus, consentis et souscrits par des négociateurs ayant la capacité et les pouvoirs nécessaires pour contracter, ces engagements lient aussi bien les gouvernements de qui les signataires relèvent que ces signataires eux-mêmes (2).
On peut même aller plus loin, et. attendu la nature des capitulations, affirmer que le droit de conclure ces conventions appartient exclusivement aux généraux commandant en chef les armées en présence, alors même que les Chefs des Etats belligérants se trouveraient en
personne aux armées et en auraient le commandement
nominal : ceux-ci doivent s’effacer devant leurs géné-
raux, de façon à maintenir à de pareils accords leur caractère purement militaire.
Ainsi, lorsque l’armée française se trouva dans la dure nécessité de capituler à Sedan, au mois de septembre 1870, Napoléon II essaya vainement de se rencontrer avec le
(1) Pillet, op. cit., pp. 360 et 361.
(2) Pradier-Fodéré, op. cit., t. VII, no 2921.
roi Guillaume. Celui-ci refusa de recevoir son « bon frère » avant la capitulation, et l'Empereur des Français dut se contenter de voir le comte de Bismarck.
L’entrevue eut lieu à Donchery, dans la maison d’un tisserand, et Napoléon exprima à plusieurs reprises son désir d'obtenir pour son armée des conditions plus favorables, Mais Bismarck refusa tout de suite son consentement à une pareille négociation, en disant que c'était une question militaire qui devait être vidée entre le général de Moltke et le général de Wimpffen (1).
En résumé, les capitulations sont des conventions militaires qui peuvent et doivent être conclues par les commandants en chef des troupes en présence.
Il arrive toutefois souvent, que les clauses de ces conventions sont débattues et arrêtées par des officiers en sous-ordre, munis des pleins pouvoirs de leur commandant en chef ; mais c’est là une pure question de représentation qui ne touche en rien au fond du droit, et nous
amène seulement à traiter de la forme des capitulations.
$ 2. — Forme des capitulations.
Lorsque, de deux armées ou troupes en présence, l’une prend la résolution de se soumettre à l’autre, il faut de
toule nécessité queles vaincus trouvent le moyen de faire
(1) Le Faure, Hisloire de la guerre franco-allemande de 1870-71, LM pet.
connaître leur intention aux vainqueurs, dans le but de mettre, au moins temporairement, fin aux hostilités.
Dans tous les temps et dans tous les pays, divers signes ou signaux ont été employés à cet effet. Grotiusr apporte à ce sujet d’anciens usages : chez les Macédoniens l’action d'élever les piques ; chez les Romains, le bouclier mis sur la tête : chez les Assyriens les mains jointes derrière le dos ; chez les Germains le fait de présenter une plante au vainqueur. César raconte aussi que les Bellovaques, « sortant de la forteresse de Bratuspantium où ils s'étaient « renfermés, tendaient les mains, suivant l'usage du pays, « pour se soumettre à l'autorité de César en demandant « la paix » (4).
Tous ces signes, dit Grotius, sont employés pour indiquer qu'on se rend en suppliants et par conséquent, obligent à déposer les armes (2).
De nos jours, l'intention de se rendre par capitulation se manifeste par le fait de hisser le drapeau blanc, ou drapeau parlementaire ; et l'ennemi, en répondant du tambour à ce signal, indique par là qu'il accorde une cessation d’hostilités momentanée (3).
Mais est-il sûr que l'ennemi consentira toujours à cesser
le feu en apercevant le drapeau blanc ? Pradier-Fodéré
(1) César, Guerre des Gaules, liv. I, ch. xxx.
(2) Grotius, Le droit de la guerre et de la paix, lrad, française de Pradier-Fodéré, 1867, 1. HI, ch. xx1v, $ 5.
(3) G. F. de Martens, Précis du droit des yens moderne de l’Europe, 1864, 1. VIIL, ch. v, $ 294.
reconnaît qu'en fait, il y aura peu de combattants qui feront taire dans ce cas leurs batteries, et déclare dès lors la question oiseuse au point de vue de la pratique (1).
On peut craindre, en effet, en pareil cas, que l'offre d’une capitulation ne soit pas accompagnée chez son auteur de l'intention bien arrêtée de se rendre, qu'il y ait lieu à des négociations longues et peut-être infructueuses, cela au moment même où l'ennemi pouvait espérer s'emparer de vive force de la ville. Mais, d'autre part, dit M. Pillet, il est inhumain de continuer à cribler d’obus une place qui témoigne de son intention de recevoir la loi du vainqueur. En présence de ces intérêts d'ordre opposé, un général fera sagement d'interrompre momentanément le feu et de répondre aux propositions qui lui seront apportées de la part des assiégés par la demande de la reddition pure et simple de la place, avec concession d'un délai très bref pour s’y résoudre. Il évitera ainsi d'être taxé d’inhumanité, il évitera également d’être la victime d'une ruse de guerre qui pourrait lui devenir très préjudiciable (2).
Il est évident d’ailleurs que les choses ne se passent pas toujours d'une manière uniforme. Le général victorieux s'inspire avant tout des circonstances, et il serait parfois bien difficile de lui imposer l'obligation de faire taire ses
batteries dès l'apparition du drapeau parlementaire. Cela
(1) Pradier-Fodéré, op. cit.,t. VII, no 2917. (2) Pillet, op. cit, p. 361.
est même de toute impossibilité, lorsque les troupes assiégeantes sont disséminées sur une grande étendue de terrain. C’est ainsi qu’à Sedan, en 1870, le feu a continué pendant un certain temps après que le drapeau blanc eut été hissé sur la citadelle, et le romancier Zola a peint en termes saisissants les angoisses de Napoléon III, qu'il représente tremblant de fièvre au grondement des batteries, dans son désir impatient de voir cesser un massacre inutile.
D'autre part, le drapeau blanc est le signe le plus généralement employé aujourd’hui ; mais il est telles circonstances où il n’est guère possible de s’en servir. Dans la même guerre franco-allemande de 1870-1871, quand l’armée de Metz capitula à son tour, le maréchal Bazaine écrivit au prince Frédéric-Gharles pour lui demander de recevoir son envoyé, et ce fut le général Changarnier qui se chargea d’aller porter aux Allemands les propositions du maréchal (1).
De quelque manière qu'elle soit faite, la proposition de capituler donne lieu à des négociations qui commencent aussitôt que le général vainqueur consent à entrer dans ce but en relations avec le vaincu.
Nous avons dit, — et tous les auteurs sont d’accord sur ce point, — que le droit de signer une capitulation appartient aux généraux commandant en chef les armées en présence.
(4) Souvenirs du général Jarras, chef d'état-major général de
l’armée du Rhin, pp. 288 et 290.
Mais nous avons vu aussi que le plus souvent, les commandants en chef délèguent ce soin à des officiers en sous-ordre, qui doivent se munir des pleins pouvoirs de leurs mandants. Leurs pouvoirs échangés, ces officiers rédigent, d’une façon aussi claire etaussi précise que possible, les articles de la convention. Les capitulations, dit Klüber, «se composent ordinairement d'articles pro- « posés par l’une des parties, et de l'acceptation, des « limitations, des changements ou des refus que l’autre « partie met à la suite ou à côté des premiers» (1). A la suite, c'est-à-dire au-dessous des propositions, mais le plus souvent à côté, c’est-à-dire en regard, car les propositions sont en général écrites sur une page divisée en deux colonnes, dont l’une reste d’abord en blanc, étant destinée à recevoir les réponses.
Enfin, lorsque les contractants se sont mis d'accord, il est procédé à la rédaction définitive, et les signatures des plénipotentiaires sont apposées au pied des conventions arrêtées en double expédition.
Parfois, cette rédaction définitive est faite en deux langues, les deux versions étant juxtaposées, sur une même page divisée en deux colonnes (2).
Dès que la convention a été signée, elle devient obligatoire, à moins qu'il n'ait été convenu que la signature
des officiers en sous-ordre, mandataires, doit être confir-
(1) Klüber, Droit des gens moderne de l'Europe, 1874, $ 276: (2) Général Jarras, op. cit., p. 328,
mée par l’approbation du mandant, leur chef. C’est ainsi que la capitulation de Schlestadt, en date du 24 octobre 1870, signée du côté prussien par le commandant d'état-major de Kretschmann, dut être approuvée par le général von Schmeling, commandant en chef de la 4° division de réserve (1).
Nous venons d'indiquer comment les choses se passent le plusordinairement.Mais,siles capitulationssont en général constatées par un écrit, elles peuvent consister dans un accord simplement verbal, et même elles peuvent n'être précédées d’aucune négociation. C’est ce qui a eu lieu à Phalsbourg, par exemple, le 12 décembre 1870. Cette place française avait été investie, le 10 août, par l’armée allemande. Sommée de se rendre, elle refusa. Bombardée le même jour, elle tint bon. L’ennemi fit à la garnison l'offre de sortir avec armes et bagages et de rejoindre l’armée française. Le commandant Taillant, soutenu par un Conseil de défense énergique, rejeta ces propositions. La place répondit victorieusement au feu de l'ennemi, la garnison fit des sorties heureuses ; en vain les bombardements renouvelés détruisirent-ils Le tiers de la ville, rien ne put ébranler le courage des défenseurs. Mais les jours de résisiance étaient comptés. Après quatre mois de défense, n’ayant plus de vivres pour la prolonger, le com-
mandant Taillant, de l’avis du Conseil et ne s'inspirant
(4) De Clercq, Recueil des traités de la France, t. X, pp. 393 et 394.
que de l'intérêt du pays, détruisit son artillerie, ses munitions, ses fusils, tout, enfin, ce que l'ennemi pouvait uti liser dans la suite de la guerre ou montrer comme trophée ; puis, l’œuvre de destruction complètement terminée, le commandant fit ouvrir les portes de la place et prévint l'ennemi qu’il se rendait à discrétion. L’ennemi, pour reconnaître cette honorable conduite, et sans que rien lui ait été imposé par une capitulation, accorda aux officiers de conserver leur épée etleurs bagages, aux sol-
dats leur sac, et les autorisa à choisir les villes où ils
devaient se rendre (1). , $ 3. — Objet des capitulations.
Si les faits que nous venons de rapporter à propos de Phalsbourg sont à coup sûr des événements militaires, il est d'autre part impossible, nous en avons prévenu nousmême, d'y voir le résultat d’une convention. Sans doute, les défenseurs de Phalsbourg ont obtenu de la libre initiative des Allemands des conditions aussi favorables que s'ils avaient traité avant de se rendre, et sont ainsi parvenus, en fait, au même résultat que si leur reddition avait été « précédée de négociations ». Ajoutons : et accompagnée d’un traité.
On peut donc à la rigueur, sans trop choquer les idées
(1) Pradier-Fodéré, op. cit., t. VII, no 2919.
reçues et faute d’un terme plus convenable, employer celui de « capitulation » pour résumer d’un mot les événements de Phalsbourg. Mais, à s’en tenir aux véritables principes, il n'y a pas eu là capitulation, mais seulement reddition sans conditions.
Si l’on veut en effet garder une idée juste des capitulations, il ne faut pas perdre de vue leur nature, que nous Croyons avoir suffisamment dégagée plus haut en disant que ce sont des conventions militaires.
Or, de cette définition découlent naturellement les conséquences que nous allons exposer.
Etant des conventions, les capitulations donnent naissance à des obligations pour chacune des parties contractantes. Elles doivent donc avoir un objet certain ; et c'est précisément pour déterminer nettement cet objet qu'il importe au plus haut point, non seulement de les constater par écrit, mais encore de donner à leur rédaction tous les soins, toute l'attention, toute la précision possibles.
Etant des conventions militaires, les capitulations doivent en outre avoir un objet licite. En d’autres termes, il faut que l’objet de la convention ne soit pas en dehors des pouvoirs de ceux qui l’ont conelue, qu'il soit compris dans leurs attributions (à moins, bien entendu, de ratification ultérieure du pouvoir souverain).
Pour que les capitulations lient les. gouvernements dont relèvent les chefs militaires qui les ont conclues, il
faut donc que ces derniers n'aient point souscrit des
obligations qu'ils n'avaient pas la capacité de contracter. En l'absence d’une délégation expresse, le commandant d'une place assiégée n'a que les pouvoirs nécessaires à l'exercice de son commandement; il peut légitimement faire tout ce qui est utile à la poursuite des opérations qu’il dirige et disposer du sort immédiat des troupes, des populations et des localités placées sous ses ordres ; mais il n’a pas qualité pour traiter de l'attribution définitive de la place qu’il commande, d'une cession de territoire, de la cessation des hostilités sur une partie du territoire placée en dehors de son autorité. Les clauses portant sur de pareils sujets ne seraient d'aucun effet sans la ratification postérieure du pouvoir souverain (1).
Aussi les comMmandants de places ou de troupes doivent-ils avoir grand soin, en signant une capitulation, de rester dans les limites de leurs attributions, toute clause qui y est réellement ou qui y paraît seulement étrangère pouvant donner lieu à des difficultés.
Il est rappelé à ce sujet dans le Manuel de droit international à l'usage des officiers de l’armée (française) de terre (Part. I, titre IIT, ch. IV, pp. 65 et 66), que la capitulation de Verdun, du 8 novembre 1870, stipulait la remise à l'Allemagne de la place et du matériel, sous la condition expresse de faire retour à la France après la conclusion de la paix. Cette condition, dit le Manuel,
dépassait les pouvoirs des contractants et ne créait pour
(1) Pradier-Fodéré, op. cit., t. VII, no 2924.
les gouvernements respectifs aucune obligation. Aussi le Conseil d'enquête appelé, lors de la paix, à en juger la valeur, a-t-il déclaré avec raison qu’il n’appartenait pas à un commandant de place de prévoir les conséquences d'une guerre et les conséquences d’un traité de paix, qui peuvent annuler les clauses stipulées dans une capitulation.
Pendant la guerre hispano-américaine de 1898, lors de la capitulation de Santiago, les Espagnols crurent trouver un motif de plainte dans ce fait que la capitulation, au lieu d’être limitée à la place même de Santiago, comprenait tout le territoire placé sous les ordres du général Torral, toute la partie orientale de l’île, avait même laissé supposer au début une information ensuite reconnue inexacte. La capitulation ne pouvait évidemment être valable pour les parties du territoire non placées sous les ordres du général Torral; mais, en revanche, elie l'était certainement pour toutes celles placées sous son autorité. Ce qui augmentait la difficulté, c'est que les lois militaires espagnoles reconnaissent au commandant d'une place détachée, en présence d’une capitulation conclue par son supérieur hiérarchique, le droit de continuer cependant à se défendre s’il considère que ledevoir ou l’honneur s'oppose à sa reddition. Dans les premiers jours qui suivirent la capitulation, les commandants des garnisons de quelques villes voisines de Santiago, invoquant cette disposition de leurs lois militaires, et de plus
se croyant soutenus par leur gouvernement, qui niait
avoir autorisé le général Torral à capituler, semblèrent résolus à continuer la lutte malgré la capitulation signée par l'officier général sous les ordres duquel ïls se trouvaient ; mais en fait ces résistances eussent été inutiles, et surtout il fallut bien reconnaître que la capitulation conclue l’ayant été régulièrement, même en dehors de toute autorisation du gouvernement espagnol, il ne restait plus qu'à l’exécuter ; aussi est-ce ce que les diverses garnisons espagnoles comprises dans le commandement du général Torral se résignèrent toutes à faire les unes après les autres (1).
En s’attachant exclusivement au sens ordinaire du mot « capitulation »,on pourrait être tenté de voir dans l’Acte du 31 mai 1902, qui est connu sous le nom de « Capitulation de Prétoria », une contradiction manifeste avec la doctrine que nous avons exposée et soutenue, puisque cette « capitulation » consacre en réalité la soumission à l'Angleterre de l'État libre d'Orange et de la République Sud-Africaine.
Mais, si l'on va au fond des choses, ilest aisé de s’apercevoir que l'acte dont il s’agit n’a de commun que le nom avec les conventions militaires dont nous nous occupons ici. Lorsqu'en effet, le projet de soumission rédigé par lord Milner fut présenté aux Boërs, Louis Botha, Delarey,
Schalk-Burger, Lucas Meyer, Reitz et de Wet parcoururent
(1) Revue générale de droit international public, t. V, 1898, pp. 812 et suiv.
les commandos pour faire procéder à l'élection des délégués chargés de statuer sur les conditions de la paix ; et trente délégués du Transvaal, autant de l’Orange et trois désignés par les commandos combattant dans la colonie du Cap se réunirent à Vercenining : c’est donc une véritable assemblée politique, représentative dans la circonstance des deux Républiques, qui accepta les termes de la capitulation proposée par la Grande-Bretagne (1). Et dès lors, il est tout naturel qu’un tel acte renfermedes clauses d'ordre politique qu'un commandant d’armée ne serait, en aucun cas, autorisé à souscrire.
La capitulation de Paris, à la fin de la guerre francoallemande de 1870-1871, peut être envisagée au même point de vue. Stipulée dans la convention de Versailles du 28 janvier 1871, cette capitulation a eu, en effet, indépendamment de son caractère militaire, un caractère politique, comme ayant été comprise dans la convention d’armistice ; et, à ce titre, elle a été négociée par le comtede Bismarck, chancelier de la Confédération germanique, et M. Jules Favre, ministre des Affaires étrangères du gouvernement de la Défense nationale (2).
Ayant ainsi combattu l'interprétation erronée à laquelle pourrait conduire l'extension abusive donnée au vocable
en usage, nous pouvons répéter ce que nousavons dit plus
(A) Revue générale de droit international public, L. IX, 1902, pp. 661 et suiv.
(2) De Clereq, Recueil des trailés de la France,t. X, pp. #10 et suiv.
haut, à savoir que, régulièrement conclues, les capitulations lient les gouvernements dont relèvent les chefs militaires qui les ont signées comme ces chefs eux-mêmes. Et comme, nous l'avons ditaussi, ces conventions deviennent parfaites à l'instant même où s'établit le concours des volontés, elles produisent dès ce moment leur effet obligatoire, alors même qu'après la manifestation du consentement des contractants la guerre viendrait à cesser (1).
Et nous n'hésitons pas à donner la même solution, dans le cas où la suspension des hostilités, même antérieure à la capitulation, serait restée ignorée des contractants.
Le fait s'est produit au cours de la guerre hispanoaméricaine de 1898. La capitulation de Manille présentait cette particularité remarquable d’avoirété signée le lendemain dü jour de la suspension des hostilités, décidée par le protocole de paix du 12 août, encore inconnu à ce moment aux Philippines. Cette particularité ne pouvait assurément être considérée comme un motif de nullité d'une capitulation régulièrement consentie entre les chefs militaires des deux pays. On peut seulement dire que moralement il y avait là un fait d’une certaine importance, et les Espagnols cherchèrent à en tirer parti dans les négociations relatives aux Philippines, qui précédèrent la conclusion du traité de paix définitif (2).
(1) Pradier Fodéré, 0p. cit., t. VIT, n° 2886. (2) Revue générale de droit international public, t. V, 1898,
En résumé, pour qu'on puisse dire qu’une capitula-
tion ne crée à la charge des belligérants respectifs aucune
obligation, il faut qu'elle ait dépassé évidemment les pou-
voirs des contractants et qu'elle n'ait pas été ratifiée par
l’autorité souveraine. « Mais ici, dit Pradier-Fodéré, se
présente une question de bonne foi qui, d'ailleurs, est exclusivement théorique. Si la capitulation doit être considérée comme non avenue, ou plutôt, si l'Etat dont relève le chef militaire qui a capitulé n’est point tenu paruneou plusieurs clauses dépassant les pouvoirs de ce chef et sa capacité de contracter, ne convient-il pas que le gouvernement de cet Etatrétablisse tout, à l’égard de l'ennemi, dans la même situation qu'avant la capitulation? C'est la question qui a été posée 343 ans avant l'ère chrétienne, à Caudium et à Rome, à propos de la capitulation des Fourches Caudines.
« Je conviens, poursuit le savant auteur, que l'épisode a vieilli; mais tel qu’il a été rapporté par Tite-Live, il présente quelques côtés instructifs.On y voit Lucius Lentulus, l’un des lieutenants du consul Postumius, justifiant une capitulation imposée par la nécessité, et qui a pour effet de conserver une armée à la patrie; on y entend le consul Postumius proclamer qu’une convention où sont stipulés des engagements que les négocia-
teurs n'avaient pas la capacité de contracter, n’oblige
pp. 812 et suiv. Cf. Marcel Paisant, La guerre hispano-américaine et le droit des gens, dans la Revue encyclopédique Larousse, no 293, du 15 avril 1899.
pas le souverain, etnelie personnellement que le négo« ciateur qui à outrepassé ses pouvoirs; on y observe l'attitude de deux tribuns du peuple, qui affirment que tout doit, du moins, être rétabli, à l’égard de l’ennemi, dans le même état qu'avant la capitulation ; on y constate enfin la rigoureuse logique avec laquelle Pontius, le général des Samnites, démontre et soutient que si le peuple romain se repent de son engagement pris aux Fourches Caudines, il n’a qu’à replacer ses légions dans le défilé où elles étaient investies. Ce qui enlève un peu d'autorité à l'opinion de Pontius, c’est qu'il s'agissait d’une promesse de traité que Postumius n'avait évidemment pas le droit de faire, et que Le géné: ral Samnite en avait été formellement averti par le con sul romain. Le peuple romain ne pouvait pas se considérer comme lié par un engagement que Postumius n'avait pas le droit de conclure, mais la bonne foi lui faisait une loi de ne pas tirer profit de cette situation aux dépens de son ennemi. Livrer Postumius et les garants de la capitulation, c'était, sans satisfaire à l'honneur, sacrifier des innocents, et Pontius l'a trèsjustement démontré en expliquant son refus de les recevoir. Les mœurs modernes ne permettraient plus qu'un chef d'armée, qui aurait, en capitulant, contracté des engagments excédant ses pouvoirs et qui serait désavoué par son gouvernement, fût abandonné à la vengeance de l’ennemi ; mais il faut reconnaître que,
de nos jours, comme du temps de Postumius et dePon-
ru
« tius, il serait bien difficile, impossible même, en pra-
« tique, de remettre les choses dans l’état où elles se trou-
-< valent avant la capitulation. La règle à déduire de cette
« impossibilité, c'est que, dans la négociation d’une con- « vention de ce genre, il ne faut jamais négliger « d'examiner avec le plus grand soin les pouvoirs des « négociateurs et le caractère des clauses à discuter (1). »
Après avoir constaté la nature des capitulations, décrit leur forme et déterminé leur objet, il nous faut maintenantexaminer l’état actuel du droit positif et, si faire se peut, suppléer à ses lacunes. Mais auparavant, il ne nous paraît pas inutile de rechercher l’origine de ces conventions et de retracer à grands traits les caractères princi-
paux qu’elles ont pu présenter au cours des âges.
(1) Pradier-Fodéré, 0p. cit., t. VII, no 2921.
Quand les anciens formaient un siège, ils se proposaient ordinairement de piller la ville prise, de tuer les combattants et de réduireles autres en servitude. À vingt reprises, on trouve dans l’'Iliade que « la dixième année, la ville superbe de Priam sera réduite en cendres et ravagée par les Grecs ».
Les historiens racontent un grand nombre de sièges se terminant par la prise et le sac de la ville: les habitants étaient passés par les armes ou emmenés en captivité (1). Le pillage était d’ailleurs escompté par les vainqueurs, qui le considéraient comme un moyen légitime de s'enrichir et ne manquaient pas de se plaindre quand ils étaient frustrés de leurs espérances (2). Parfois même,
les chefs étaient impuissants à l’empêcher et devaient
(1) Hérodote, Histoire, 1. 1, ch. Lxxx1v; 1. IL ch. CLvnr, ch.cL;1x 1. VI, ch. xvixr. Plutarque, Vie de Camille, ch. vr; Vie de Coriolan, ch. xxvrr; Vie de Paul-Emile, ch. xxx; Vié de Lucullus, ch. xx; César, Guerre des Gaules, 1. VIT, ch. xr.
(2) Plutarque, Vie de Camille, ch. xx.
céder aux exigences de leurs soldats (1). Enfin, Tacite nous montre qu’onse faisait un véritable point d'honneur d’user de la force pour venir à bout des villes as-
« Les Romains, dit-il, en racontant le siège de Jéru- « salem, se préparèrent à l’assaut, car il leur paraissait « indigne de réduire l’ennemi par la faim, et ils appelaient « les dangers, les uns par courage, les autres par amour « du sang et du butin (2). »
On pourrait facilement multiplier les exemples, mais nous croyons en avoir assez dit pour montrer que chez les anciens peuples, la guerre avait pour traits caractéristiques la destruction, le carnage, la servitude et le pillage (3).
Il semblerait dès lors assez naturel de suppuser que l'antiquité a toujours ignoré des arrangements tels que les capitulations qui, suivant Calvo, ont pour but d'éviter l'effusion du sang lorsque la résistance est devenue impossible (4). |
Il n’en est rien pourtant, et nous allons voir qu’au contraire, les capitulations peuvent être mises au nombre des « quelques usages suivis à la guerre qui remontent
à une antiquité immémoriale ».
(1) Plutarque, Vie de Marcellus, ch, xxrv.
(2) Tacite, Histoires, 1. V, ch. xr.
(3) Thucydide, Guerre du Péloponèse, 1. IV, ch. axxx. (4) Calvo, le droit international théorique et pratique, 4e édition,
t. IV, $ 2450.
Si l’on met à part les Ecritures (1), le plus ancien livre d'histoire connu est celui d'Hérodote, et c’est dans cet
ouvrage que nous allons trouver la confirmation de notre thèse.
(1) Le Deutéronome renferme un Code complet des Iois de la guerre, où l’on trouve notamment des règles spéciales aux sièges de villes fortifiées et aux capitulations. Voici ces règles (Deutéronome, Ch)
10. « Quand vous vous approcherez d’une ville pour l'assièger, vous lui offrirez d'abord la paix. »
11. « Si elle l’accepte, et qu’elle vous ouvre ses portes, tout le « peuple qui s'y trouvera sera sauvé, el vous sera assujetti moyen- « nant un tribut. »
12. « Mais si elle ne veut point recevoir les conditions de paix, et qu'elle commence à vous déclarer Ta guerre, vous l’assiégerez. » 13. « Et lorsque le seigneur votre Dieu vous l’aura livrée entre les « mains, vous ferez passer {ous les mâles au fil de l’épée. »
14. « En réservant les femmes, les enfants, le bétail et tout le « reste de ce qui se trouvera dans la ville. Vous distribuerez le butin à toute l’armée, et vous vous nourrirez des dépouilles de vos
Le
ennemis que le seigneur votre Dieu vous aura données. »
Mais tout d’abord, il ne paraît pas que les Israélites aient eu souvent l’occasion d'appliquer les prescriptions du $ {1. On lit, au contraire dans Josué, que « il n’y eut aucune ville qui fit la paix avec les «enfants d'Israël, excepté les Héiens qui habitaient Gabavon. » (Josué, ch. xr, 19). Encore le texte ne dit-il pas comment cette paix fat conclue.
Ensuite et surtout, cette codification, faite à l’usage exclusif des Israélites, est par cela mème restée absolument étrangère aux autres peu-les de l'antiquité. Il ne nous parait donc pas possible de la prendre comme base de notre étude, et c'est aux auteurs profanes que nous demanderons de nous fournir les renseignements dont nous avons besoin. Néanmoins les textes de l’Ecriture Sainte que nous avons cilés sont trop importants pour n'être pas au moins mentionnés dans un travail sur les lois de la guerre.
Sans doute, les autres historiens de l’antiquité, émules et successeurs d’'Hérodote, ont raconté de nombreuses capitulations (4), et nous mettrons plus d’une fois à profit les renseignements qu’ils nous ont laissés, Mais pour le moment nous n'avons pas à nous en préoccuper ; car il s’agit uniquement d'établir ici que les capitulations étaient connues et pratiquées dès la plus haute antiquité,
et pour cela il semble bien rationnel de s'adresser au
« Père de l'Histoire ».
Or, on trouve dans son livre le récit de cinq capitulations. Hérodote passe assez rapidement sur les trois premières (2), mais raconte les autres avec plus de détails. Voici ce qu’on lit au livre IT, ch. cxuiv : « Les Perses « étant arrivés à Samos, n’y trouvèrent pas la moindre
« résistance. Ceux du parti de Mœandrius, et Mœandrius
(4) Voir notamment : Thucydide, Guerre du Péloponèse, 1. T, Ch XIX, OI VCIIL 'OVTIL 1CRVIE LIL CHERS NTIC ren xxvur, Lit: 1. IV, ch. XIVD, LV LL CYAN CN NS MC EXTERNE 1, VI, ch. xcrv; 1. VII, ch. Lxxxrr. — Diodore de Sicile, Bibliothèque historique, 1, XIV, $$ 141 et 112; 1. XVI part. Il, $ 84. — César, Guerre des Gaules 11 ch xx1E SIL XX XXE XX x ITS HIT eh xx 1. VIL, ch. xr, x11, LXxXxIx. — Tite-Live, Histoire de Rome, 1. IX, $S 2 et suiv. — Plutarque, Vie de Camille, ch. xzvr; Vie d’A lcibiade, ch. xxxix; Vie de Coriolan, ch. xxvir; Vie de Marcellus, ch. xxvi; Vie de Marius, ch. xxiv; Vie de Lucullus, ch. xx; Vie de Nicias, ch. xxv1; Vie de Sertorius. ch. xx; Vie d'Alexandre, ch. xxuII, LXxIX; Vie de César, ch. xxx; Vie de Tibérius Gracchus, ch. v, vr et vir; Vie de Démétrius, ch. xLv. — Tacite, Annales, 1. XIV, ch. xxiv; Histoires, 1. IV, ch. zx.
(2) Hérodote, Histoires, 1, II, ch. xxx; 1. V, ch.cxxvL; 1. VI,
ch. cxu.
lui-même, leur déclarèrent qu'ils étaient prêts à capituler et à sortir de l'île. Otanès accepta cette proposition, et, lorsque le traité eut été conclu, les gens les plus distingués d'entre les Perses firent apporter des sièges et s’assirent devant la forteresse. »
Le dernier récit est encore plus caractéristique :
« Le siège de Barcé durait depuis longtemps, et il s’y était fait de part et d'autre des pertes considérables, mais non moins fortes du côté des Perses que du côté des Barcéens, lorsque Amasis, qui commandait l’armée de terre, voyant qu'il ne pouvait pas les vaincre à force ouverte, résolut de les réduire par la ruse. Voici le stratagème qu'il imagina.
« Il fit creuser pendant la nuit un large fossé, sur lequel on mit des pièces de bois très faibles qu’on couvrit de terre, de sorte que le terrain était de niveau et égal partout. Au point du jour, #/ invita les Barcéens à un pourpar ler : ils reçurent cette nouvelle avec joie, ne demandant pas mieux que d’en venir à un accommodement. On fit donc un traité, et on jura de part et d'autre, sur le fossé couvert, d'en observer tous les articles tant que ce terrain subsisterait dans l’état où il était alors. Les articles du traité portaient que les Barcéens payeraient au rot un tribut convenable, et que les Perses ne formeraient point de nouvelles entreprises contre eux.
« Les serments prêtés, les Barcéens, comptant sur la
foi du traité, ouvrirent toutes leurs portes, sortirent de
36 EHAPITRE Il
« la ville et y laissèrent entrer ceux des ennemis qui « voulurent y venir. Pendant ce temps-là, les Perses « ayant détruit le pont caché, entrèrent en foule dans la « ville. Ils rompirent le pont, afin de ne point violer le « traité qu'ils avaient juré d'observer tant que le terrain « sur lequel ils le faisaient demeurerait en l’état où il « était alors. En effet, le pont une fois détruit, le traité « ne subsistait plus.
« Les Perses livrèrent à Phérétime les plus coupables : « d’entre les Barcéens : aussitôt elle les fit mettre en « croix autour des murailles ; et, ayant fait couper le « sein à leurs femmes, elle en fit border le mur. Elle « abandonpna le reste des Barcéens aux Perses, à titre de « butin, excepté les Battiades et ceux qui n'avaient eu « aucune part à l'assassinat de son fils : ceux-ci eurent « la garde de la ville.
« Les’ Perses, ayant réduit en esclavage le reste des « Barcéens, s'en retournèrent (1). »
Est-il rien de plus concluant pour montrer, à l’époque lointaine dont Hérodote a retracé les vicissitudes, la coexistence des pratiques barbares que nous avons signalées et d’arrangements destinés par leur nature à les empêcher? Et la férocité même de Phérétime n'offret-elle pas un contraste frappant avec les promesses faites aux Barcéens pour justement les mettre à l’abri de cette
sauvagerie? Sans doute, le traité a été violé (et nous
(4) Hérodote, Æistoires, 1. IV, ch. cr, arr, c@rrt.
pouvons noter en passant la bonhomie avec laquelle Hérodote rapporte cette violation : pour lui, la lettre a été respectée, et il n’en demande pas davantage). Mais il n'en reste pas moins qu'à Barcé comme à Samos il y avait eu envoi de parlementaires, — on disait alors de hérauts, — propositions faites et acceptées, traité conclu et rédigé sans nul doute en bonne forme, puisque l’historien nous en fait connaître Les clauses, en résumé capitulations véritables et telles même qu'on les conçoit de nos jours.
Voilà donc, semble-t-il, un point acquis : la pratique des capitulations avant Hérodote même, puisque les événements qu'il raconte sont antérieurs à sa propre existence et que, d'autre part, il ne témoigne aucune surprise à cet égard et paraît considérer de telles conventions comme très naturelles.
Mais cela même pique notre curiosité, car il est impossible que de semblables pratiques se soient implantées tout d’un coup et sans aucune gradation. Nous croyons, au contraire, qu'il n’est pas d'institution juridique qui n'ait ses racines plus ou moins cachées, dans des usages antérieurs, et ce sont précisément ces racines que nous voudrions découvrir.
La tâche est certes malaisée ; nous ne désespérons pas cependant d'apporter dans la discussion un peu de l[umière.
Les auteurs qui ont écrit sur cette matière, et à leur
tête Grotius et Vattel, ont à peine effleuré la question.
38 CHAPITRE Il
« Certains commerces de querre, pour parler avec Vir- « gile et Tacite, — dit Grotius, — sont ordinairement « accordés, même au milieu de la guerre, par les puis- « sances souveraines » (1).
« La guerre déviendrait trop cruelle et trop funeste, « dit à son tour Vattel, si tout commerce était absolument « rompu entre ennemis. ll reste encore, suivant la re- « marque de Grotius, des commerces de querre, comme « Virgile et Tacite les appellent (2). »
En rapportant ces citations, Pradier-Fodéré fait observer que ces commerces de guerre, dont parlent Grotius et Vattel, n'ont trait, dans l’Enéide et les Annales, qu'au rachat de la vie des vaincus. Enée a jeté de loin à Magus un javelot redoutable ; Magus se baisse et le trait passe en frémissant sur sa tête. Il embrasse alors les genoux d'Enée, et d’une voix suppliante : « Par les mânes paternels, par les espérances que tu fondes sur Iule qui grandit, je t’en supplie, conserve ma vie à mon fils et à mon père. J'ai une superbe demeure ; j'ai des pièces d’argent ciselé enfoncées dans le sein de la terre ; j'ai des monceaux d’or brut et d’or travaillé. La victoire des Troyens n’est pas en question ici ; la vie d’un homme n'importe pas à ce point au succès. » Enée lui répond : « Get amas d'or et d'argent dont tu parles, réserve-le pour
les tiens. Turnus le premier a supprimé ces commerces
(1) Grotius, Le droit de la guerre et de la paix, 1. HI, ch. xxt, Slot
(2) Vattel, Le droit des gens, 1. I, ch. xvt, $ 283.
de querre, du moment qu’il a égorgé Pallas. » (Virgile, Enéide, L. X., vers 521 à 533). Tacite racontant la destruction de Londinium et du municipe de Verulam par les Bretons, rapporte que 70.000 citoyens ou alliés périrent dans ce massacre et ajoute : « faire des prisonniers, les vendre, enfin, fout commerce de querre eût été long pour ces barbares. Les gibets, les croix, le fer, le feu, servaient mieux leur fureur... » (Tacite, Annales L. XIV, $ XXXIIT).
La remarque du savant auteur (1) est parfaitement juste. Cependant, et à la réflexion, il est permis de se demander si ces espèces de trafics, de marchés, ne font pas justement partie des anciens usages que nous voudrions dégager, et qui petit à petit ont amené les belligérants à la pratique des capitulations.
Or, ces trafics étaient connus bien avant Virgile et Tacite, et les poèmes d’Homère nous en fournissent la preuves Au-X° chant de l'Iliade, Diomède lance un javelotet manque Dolon : «le guerrier demeure immobile; « il tremble; ses dents s’entre-choquent avec bruit; il « pâlit de terreur, Ulysse et Diomède le joignent hors « d’haleine, et saisissent le malheureux qui les implore « en répandant des larmes. Epargnez mes jours, leur « dit-il, et chargez-moi de liens, je vous payerai le prix « de ma liberté. L’airain, le fer ouvragé et l’or abondent « dans le palais de mon père ; il vous prodiguera ses ri-
(4) Pradier-Fodéré, Traité de droit international public, 1. VIT, 2882, note 1.
« chesses pour ma rançon, s’il apprend que je suis en « vie près des vaisseaux des Grecs (1). »
Plus loin, au chant XX[°, Achille lève sa lance sur Lycaon : « Le Troyen courbé accourt et tombe à ses « pieds ; la lance qui lui rase le dos est enfoncée dans la « terre. Lycaon porte une main aux genoux d'Achille, et « l’autre sur cette arme terrible ; et sans l’abandonner : « je t'en conjure, Achille, dit-il, d’une voix humble et « touchante, épargne-moi, sois ému de compassion en ma « faveur : tu me vois devant toi, à favori de Jupiter, « comme un suppliant digne de respect. Je fus nourri de « ton pain, lorsque tu m'enlevas à mes campagnes florissantes : conduit loin de mon père et de mes amis, « vendu à Lemnos, je te valus le prix d’une hécatombe ; « maintenant tu recevras trois fois ce prix pour ma « rançon (2). »
Ni Dolon, ni Lycaon ne parviennent du reste à fléchir leurs farouches vainqueurs, et sont tués sans pitié.
Mais si Diomède et Achille ne se laissent pas tenter par des offres intéressées, certains de leurs compagnons d'armes n'étaient pas toujours aussirigides. Dans l'Odyssée, Ulysse raconte ce qui suit : « Le vent me porte sur les | « côtes des Giconiens, sous les murs d'Ismare, ville en- « nemie. Je la soumis, la ravageai, ses femmes et ses ri-
« chesses furent notre butin (3). »
) Homère, Jliade, ch. x, trad. Bitaubé, pp. 178 et 179. ) Homère, Iliade, ch. xx1, trad. Bitaubé, pp. 165 et 166.
(4 (2 (3) Homère, Odyssée, ch. 1x, trad. Bitaubé, p. 127.
Mais Ulysse n'oublie pas ses intérêts et sait au besoin trouver des accommodements. Un peu plus loin il se déeouvre :
« Cependant, Maron, sacrificateur d’Appolon et roi « d'Ismare, avait été traité par nous avec respect, et ga- « ranti de toute insulte, lui, sa femme et ses enfants. Il « mit entre mes mains les plus magnifiques dons : sept « talents d’or finement ouvragé, une coupe d'argent et « douze urnes d’un vin longtemps conservé dans son pa- « ais, et dont la possession était un secret connu seule-
« ment de lui, de sa femme et de la fidèle sommelière (1) »
Peut-être,
On ne s'attendait guère
A voir Ulysse en cette affaire.
Nous croyons cependant que là est la clet du problème.
Nul doute, en effet, que l’artificieux roi d’'Ithaque n’eût traité les habitants d’Ismare avec autant de bienveillance qu'il fit pour Maron, si les malheureux avaient été, comme celui-ci, à même d'offrir aux vainqueurs de belles coupes bien ouvragées, un amas d’or et d'argent et beaucoup d’amphores pleines de vin vieux. D'un individu à la population entière, il n’y avait qu’un pas à franchir, et l'intérêt est pour l’homme un trop puissant mobile
pour que ce progrès ne füt pas promptement réalisé.
(1) Homère, Odyssée, ch. 1x, trad. Bitaubé, pp. 132 et 133.
Cette conclusion ne ressort pas seulement pour nous des récits des poètes. Le plus sévère historien de l’antiquité, Thucydide, nous prète ici l'appui de son autorité. Voici en effet le discours qu’il place dans la bouche de Diodotos, pour engager les Athéniens à épargner Mitylène :
« Réfléchissez que dans l’état actuel des choses, lors- « qu'une ville révoltée se voit dans l'impossibilité de ré- « sister elle capitule pendant qu’elle est encore à même « de rembourser les frais de la guerre et de payer le « tribut pour l'avenir; mais, dans l’autre hypothèse, « croyez-vous qu'il yen eût une seule qui ne fît les plus « grands préparatifs et ne se défendit jusqu'à la dernière « extrémité, sil ne devait y avoir aucune différence « entre une prompte soumission et une résistance déses- « pérée ? Et comment ne serait-ce pas un dommage pour « nous de faire à grands frais le siège d’une place déter- « minée à ne pas se rendre, ou, si nous la prenons, de « la trouver ruinée et de perdre pour toujours les sub- « sides qu'elle nous fournissait ? Ce sont pourtant ces « tributs qui soutiennent notre puissance. Gardons-nous « donc de nous nuire à nous-mêmes en frappant les « coupables avec la dernière sévérité (1). »
Cela est net et précis : les vaincus doivent être ménagés, dans l'intérêt mème du vainqueur. Le raisonnement
de Diodotos est le même que celui d'Ulysse, sous une
(1) Thucydide, Guerre du Péloponèse, 1. II, ch. xLvr.
forme seulement plus savante et plus réfléchie ; et les Athéniens, en gens pratiques, comprirent si bien les arguments de l’orateur, qu'ils se déterminèrent à la clémence.
Maintenant, à quelle époque et au profit de quelle ville fut accordée la première capitulation, c'est là une question que nous ne nous chargerons point de trancher, pas plus qu'il ne nous paraît possible de dessiner exactement la courbe du développement de l'institution. La vie ne s’ajuste point exactement aux cadres que nous voudrions pouvoir tracer, et les événements historiques ne comportentni limite précise, ni gradation déterminée. Tout ce que l’on peut faire, c'est indiquer le mouvement général, et dégager, du mieux possible, une cause génératrice.
Cette cause, nous avons cru la trouver dans l'intérêt, et les textes que nous avons cités fournissent un point d’appui solide à cettemanière de voir.
D'ailleurs, étant données les mœurs primitives, ce mobile était seul assez puissant pour atténuer les passions farouches des anciens guerriers.
Plus tard seulement, à ce mobile si puissant se sont jointes des considérations d’un autre ordre, et par exemple l'influence des sentiments d'humanité. Comme le dit M. Pillet « déjà dans l'antiquité on faisait gloire aux « généraux de savoir concilier l'humanité et l’accomplis-
« sement de leur devoir » (1).
(4) Pillet, op. cit. Introduction, p. 7.
On lit par exemple dans Plutarque que les villes qui se rendirent à Coriolan furent traitées avec Le plus grand ménagement, «et de peur qu’à son insu elles n’éprou- « vassent quelque dommage, il campait le plus loin qu’il « lui était possible, et ne prenait rien sur leurs terire pat
Le même historien avait peut-être en vue la perfide et froide cruauté des Lacédémoniens à Platées (2), quandil dit dans la vie de Marcellus : « Jusqu'alors les Romains
« avaient fait voir aux autres nations leur habileté dans
« le métier des armes, et leur bravoure si redoutable « dans les combats ; mais ils ne leur avaient pas encore « donné des exemples de justice, d'humanité, et en gé- « néral des vertus politiques. Marcellus paraît dans cette « occasion avoir été le premier qui montra que les Ro- « mains avaient plus de justice que les Grecs. IT fut si « modéré envers tous ceux qui eurent à traiter avec lui, « et si généreux pour un grand nombre de villes et de « particuliers, que les actes de rigueur qui purent avoir « lieu à Enna, à Mégare ou à Syracuse, on doit plutôt « les imputer à ceux qui les éprouvèrent qu’à ceux qui « en furent les auteurs (3). »
On peut aussi noter l'influence, à peu près vers la même époque, d'un sentiment qui prend sa force dans
la conscience de l'honneur militaire, et porte le vain-
(4) Plutarque, Vie de Coriolan. ch. xxvir.
(2) Thucydide, Guerre du Péloponèse, 1. HI, ch. Lxvur. (3) Plutarque, Vie de Marcellus, ch. xxv1.
queur à user de ménagements envers le vaincu, lorsqu'il veut rendre hommage à la constance et à la valeur d'un ennemi malheureux.
Dans la guerre des Romains contre les Cimbres, « les « barbares, dit Plutarque, s’emparèrent du fort que « Catulus avait construit au-delà du fleuve. Remplis « d’admiration pour les soldats romains, qui l'avaient « défendu avec la plus grande valeur et s'étaient exposés « si courageusement pour leur patrie, ils les laissèrent « aller à des conditions honorables, dontils convinrenten « jurant sur leur taureau d’airain ». (Vie de Marius, ch. xx1v).
De tels sentiments, universellement professés, auraient sans doute pu conduire de bonne heure à la formation d’un droit uniforme, empreint à la fois de justice et d'humanité.
Malheureusement, si les Coriolan et les Marcellus ont eu de nombreux imitateurs, combien d’autres capitaines, et qui passent pour les plus humains, ont donné à mainte reprise des preuves éclatantes de férocité.
Que M. Boissier, par exemple, vante tant qu'il lui plaît la clémence de César (1), il suffit de penser à Verciungétorix et aux mutilés d'Uxellodunum pour apprécier à sa juste valeur l’« humanité » du conquérant des Gaules. En dépit des efforts de son panégyriste, on a peine à se figurer César comme un homme sensible ; et
le sort par lui réservé aux vaincus dépendait avant tout
(1) Boissier, Cicéron et ses amis, p. 279.
de ses combinaisons stratégiques. Il raconte lui même ce qu'il répondit aux Aduatiques qui se mettaient eux et leurs biens à sa discrétion : il leur dit que « par habitude « plutôt que parce qu’ils le méritaient, il épargnerait leur « ville s'ils se rendaient avant que le bélier eùt frappé «les murailles (1) » ; ce qui signifiait que la prolongation de la résistance ne leur laisserait aucune chance de salut.
D'ailleurs, dans tous les temps et dans tous les pays, quand les défenseurs d’une place résistent avec trop d'opiniâtreté, ils risquent d'attirer sur eux de terribles colères. Les Samiens en firent la dure ‘expérience lorsqu'ils se rendirent à Périclès après neuf mois de siège. Exaspérés par cette longue résistance, les vainqueurs commirent de telles atrocités, que Plutarque les rapporte en citant ses auteurs, mais refuse pour son compte d’y ajouter foi (2).
Au xvi° siècle, dit Pradier-Fodéré, il était même passé en maxime de guerre qu'une garnison faible perdait tout droit à la clémence du vainqueur lorsqu'elle s’opiniàtrait à défendre une place mal fortifiée sans espoir de succès (3).
Et plus près de nous, que d'exemples semblables!
Le 2 mai 1867, après la prise d’assaut de Puebla, le général mexicain Porfirio Diaz, qui avait fait à la garnison
(1) César, Guerre des Gaules, 1. II, ch. xxxtr.
(2) Plutarque, Vie de Périclès, ch. xLir.
(3) Pradier-Fodéré, op. cit., t, VII, no 2948.
deux sommations de se rendre, avec menace de la passer au fil de l'épée si elle n’obtempérait pas à ses injonctions, fit fusiller tous les officiers au dessus du grade de lieutenant.
Le 7 juin 1880, la ville d’Arica ayant été prise d'assaut par les Chiliens, après un refus héroïque de se rendre, la garnison fut massacrée et la ville prise et incendiée.
Pendant la guerre franco-allemande de 1870-1871, la sommation adressée le 14 août 1870, au commandant de la place de Marsal, par le général Hartmann, commandant le 2° corps bavaroiïs, contenait la menace suivante : « Je « vous déclare que si, par une résistance frivole, vous me « forcez de bombarder la ville et de la prendre d’assaut, « je ferai passer toute la garnison au fil de l'épée (1). »
Il était dit dans la capitulation de Toul « que si, « comme cela est arrivé à Laon (explosion d’une pou- « drière), un accident arrivait au moment où les troupes « entreraient dans la place, toute la garnison serait à la « merci de son Altesse royale ». L’Altesse était le grandduc de Mecklembourg-Schwerin, commandant en chef du 43° corps d'armée allemand (2).
Il nous paraît inutile d'insister : de tels exemples de régression en plein xix1° siècle, prouvent que le droit des
capitulations n’a pas suivi une marche progressive et
(1) Voir le tome [ du Recueil des traités,conventions, lois, décrets et autres actes relatifs à la paix avec l'Allemagne, Imprimerie nationale, 1872, p. 288.
(2) Voir même recueil, t. 1, 1872, p. 295.
continue vers le mieux. Faut-il s’en étonner? Non sans doute. En dépit des précédents historiques qu'on peut considérer comme des exemples à suivre, en dépit des enseignements des publicistes et de leurs doctrines les mieux assises, « on se ferait certainement illusion en « pensant que des belligérants, constamment en proie « aux exigences des plus impérieuses nécessités, auront « toujours le sang-froid et la liberté qu'il leur faudrait « pour observer exactement toutes les règles considérées « comme des lois de la guerre (1). »
Mais c’est précisément parce que l’homme, avec ses passions et ses faiblesses, est encore aujourd’hui trop souvent disposé à se montrer un loup pour l’homme, qu'il faut lutter sans cesse pour le contenir en l’éclairant, pour limiter dans la mesure du possible les funestes résultats de l'arbitraire, et tempérer « la prodigieuse malignité «du cœur humain toujours porté à faire le mal » (2).
C’est à ce but que tendent les efforts des nations civilisées qui ont essayé de codifier le droit de la guerre, et des savants publicistes et jurisconsulies qui, par leurs patients travaux, élargissent en l'améliorant cette codification.
Essayons done de montrer à quel résultat sont par venus les uns et les autres en ce qui concerne les capi-
tulations.
(1) Pillet, op. cit. Introduction, p. 41.
(2) Bossuet, Discours sur l’Histoire universelle, première partie, première époque.
$ 1. — Les textes.
Les essais de codification que nous avons énumérés dans l’/rntroduction contiennent tous un article relatif
aux capitulations. Voici ces articles:
A) Instructions de 1863, pour les armées en campagne des Etats-Unis d'Amérique.
