CONCLUSION

Quelles devraient être les causes de divorce ? Tel est le problème juridique qu'il nous reste à étudier. Sa solution nous sera donnée par la synthèse des diverses législations et devra nécessairement être une conséquence immédiate de la conception du mariage chez le peuple que Ton envisage. C'est dire tout d'abord que la question n'est pas susceptible d'une réponse unique, puisque celle-ci doit être conforme au génie et aux mœurs de chaque nation. Cette idée fut déjà mise en lumière par Montesquieu dans le passage suivant : « La loi. en général, est la raison humaine en tant qu'elle gouverne tous les peuples de la terre et les lois politiques et civiles de chaque nation ne doivent être que des cas particuliers ou s'applique cette raison humaine. Elles doivent être tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites, que c'est un grand hasard si celles d'une nation peuvent convenir à une autre. Il faut qu'elles se rapportent à la nature et au principe du gouvernement qui est établi ou qu'on veut établir, soit qu:elles Je forment comme les lois politiques, soit qu'elles le maintiennent comme font les lois civiles. Elles doivent être relatives au physique du pays, au climat glacé, brûlant ou tempéré; à la qualité du terrain, à la situation, à la grandeur; au genre de vie des peuples, laboureurs, chasseurs, ou pasteurs. Elles doivent se rapporter au degré de liberté que

la constitution peut souffrir, à la religion des habitants, à leurs inclinations, leurs richesses, à leur nombre, à leur commerce, à leurs mœurs, à leurs manières. Enfin, elles ont des rapports entre elles; elles en ont avec leur origine, avec l'objet du législateur, avec l'ordre des choses sur lesquelles elles sont établies. C'est dans toutes ces vues qu'il faut les considérer » ('). Montesquieu appliquait sa théorie générale au mariage et au divorce. Il en déduisait que « pour les peuples errant et se dispersant dans les pâturages et les forêts, le mariage ne devait pas être aussi assuré que pour nous où il est fixé par la demeure et où la femme tient à une maison; ils peuvent donc plus aisément changer de femme, en avoir plusieurs et quelquefois se mêler indifféremment comme les bêtes. Les peuples pasteurs ne peuvent se séparer de leurs troupeaux qui font leur subsistance : ils ne sauraient non plus se séparer de leurs femmes qui en ont soin. Tout cela doit donc marcher ensemble, d'autant plus que vivant ordinairement dans les grandes plaines où il y a peu de lieux forts d'assiette, leurs femmes, leurs enfants et leurs troupeaux deviendront la proie de leurs ennemis » (!).

Comme l'a dit Montesquieu, il doit donc exister pour chaque peuple un rapport nécessaire entre son caractère général et son droit. 11 doit aussi exister et être bien plus perceptible entre les différentes parties de sa législation, en particulier entre le mariage et les causes de divorce. Aussi est-ce dans l'idée même du mariage que nous allons chercher les éléments de détermination de ces causes. Plus nombreuses chez les peuples orientaux où les désirs sexuels sont très impé-

(') Esprit des Lois, chap. III, liv. I.

(') Eiprit des Lois, liv. XVIII, cb. XIII.

rieux; plus faciles pour l'un que pour l'autre sexe, chez ceux qui font à la femme une condition et un rôle social encore inférieurs à ceux de l'homme; elles devront logiquement être restreintes chez les Etats de l'Europe accoutumés depuis des siècles à la monogamie et à un idéal d'indissolubilité. A la plupart de ceux-ci, ayant à peu près » mêmesmœurs, mêmes manières ». qu'ils soient de race latine, germanique, grecque ou slave, il convient sensiblement la même conception de mariage, partant le même régime de causes de divorce.

Au cours des travaux préparatoires de notre code civil, M. Portalis a donné du mariage la définition suivante : « Le mariage est la société de l'homme et de la femme qui s'unissent pour perpétuer leur espèce, pour s'aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur communedestinée ».M. Demolombe,dans son traité du m aria gef), a déclaré que « on ne saurait exprimer en termes plus nobles et plus vrais le double but du mariage ». La définition de MM. Aubry et Rau dit en d autres expressions : a Le mariage, d'après le droit philosophique, est la société perpétuelle que contractent deux personnes de sexe différent, dans le but d'imprimer un caractère de moralité à leur union sexuelle et aux rapports naturels qui doivent en naître » (*). M. Baudry- Lacantinerie donne une définition encore plus nette qui renferme dans moins de mots les mêmes idées essentielles : « Le mariage, est l'union de deux personnes de sexe différent, contracté en vue de fonder une famille nouvelle et de se prêter mutuellement secours et assistance » f3). De ces défini-

(') Traité du mariage, I, n. 1.

(') Droit civil français, V, p. 5. § 450.

(') Droit cioil français, 1, p. 239.

tions. il ressort: 1° que le mariage est un contrat; 2° qu'il a un double but : perpétuer l'espèce et fonder une société d'aide et de protection mutuelles; 3° qu'il est un contrat spécial, autant que possible perpétuel. Ce troisième caractère se déduit nécessairement de sa double fin, qui ne peut être atteinte dans une union à terme : l'éducation des enfants et les devoirs réciproques de secours, obligeant presque toujours les époux à rester ensemble toute leur vie. Mais ce caractère de perpétuité n'est pas incompatible le moins du monde avec la dissolution du mariage. 11 est compris comme la règle générale; les causes de divorce comme l'exception, qui, loin d'infirmer la règle, la consacre. « Le mariage est indissoluble, a dit fort justement le premier Consul, en ce sens qu'au moment où il est contracté, chacun des époux doit être dans la ferme intention de ne jamais le rompre et de ne pas prévoir les causes accidentelles, quelquefois coupables, qui, par la suite, pourront nécessiter sa dissolution ». Et c'est ainsi que la plupart des législations n'admettant pas l'indissolubilité absolue (et eu particulier celle qui est restée un modèle après avoirinspiré presque toutes les autres, parce qu'elle fut pétrie de logique, le droit romain), ont fait figurer ce caractère de perpétuité dans leurs définitions du mariage. L'indissolubilité a été ainsi considérée comme un idéal auquel doit tendre le mariage, parce qu'elle est utile à la stabilité de la famille. Mais de même qu'il n'est pas soutenable, sous prétexte d'union perpétuelle, d'empêcher un veuf de contracter un second mariage, lorsque le premier est dissous par un événement étranger à sa volonté, la mort; il n'est ni pratique, ni équitable de prohiber la dissolution de droit d'une union qui n'existe plus en fait, qui est une simple apparence, une fiction contraire à

la réalité et qui ne peut plus en rien incarner l'idée de « cette association de deux êtres, pour s'aider et se secourir l'un à l'autre ». Il est donc des situations où les causes de divorce sont le seul remède possible. Elles apparaissent ainsi comme devant être de rares exceptions à la règle idéale de l'indissolubilité, comme un mal à coup sûr, mais nécessaire pour faire disparaître un mal plus grand encore. Aussi, ne doivent-elles être admises par une bonne législation que dans des cas très graves, strictement limités aux faits rendant la vie conjugale désormais impossible ou même dangereuse. De tels actes ne peuvent résulter que de la violation voulue des devoirs essentiels du mariage.

Une pareille conception condamne tout d'abord le divorce compris comme une application des règles générales des contrats et permettant aux parties de rompre, à leur fantaisie, la convention formée par leur libre volonté. La répudiation des Anciens et des Orientaux, l'incompatibilité d'humeur de la loi française de 1792. le consentement mutuel duLandrecht prussien, c'est-à-dire débarrassé des garanties de notre loi de 1803, sont ainsi éliminés. Malevil le, dans un opuscule intitulé Du divorce et de la séparation de corps, paru à Paris en 1801, a développé avec éloquence les raisons qui militent en faveur de l'exclusion de ces divorces. Au sujet du consentement mutuel : « 11 serait sans doute très commode, lorsqu'on est las l'un de l'autre, de se quitter avec la même légèreté qu'on s'est pris; mais l'intérêt public ne permet pas un tel vagabondage: l'objet même du mariage, qui est l'éducation et la procréation des enfants, y résiste; c'est lui qui l'a fait définir consortium totius vitae et c'est une extravagance que d'appliquer au mariage celte règle vulgaire pour les

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autres contrats^guc chaque-convention peut se détruire de la même manière qu'elle a été formée. Dans les contrats •ordinaires, où il ne s'agit que de l'intérêt de ceux qui les font,il est fort naturel qu'on puisse aussi les dissoudre à volonté; mais dans le mariage, ce n'est pas seulement avec un individu qu'on s'engage, c'est avec la République que l'on contracte principalement; c'est pour l'intérêtdes enfants qui sont l'objet final de cette union que l'on prend l'engagement solennel d'une fidélité éternelle; et il est contre la nature des choses qu'on puisse violer cette promesse pour un seul intérêt et lorsque de si grands intérêts s'y trouveraient compromis. Le mariage, d'ailleurs, est l'asile des mœurs, c'est dans son sein seulement que la pudeur d'accord avec la raison d'Etat, permet de se livrer aux douces impulsions de la nature ; il importe donc souverainement de l'environner d'honneur et de respect ». Et plus loin : « Les mêmes raisons s'appliquent

au motif de l'incompatibilité d'humeur On a cherché à

rajeunir ce moyen discrédité de divorce en observant que, si on ne l'admet que pour cause prouvée, on laisse dans la peine beaucoup d'époux qui ont à souffrir dans l'intérieur de leurs maisons de procédés amers qu'on se garde bien de faire éclater en public. Mais il est facile de répondre que ces cas sont trop rares pour déterminer le législateur à violer, pour les prévenir, les règles les plus constantes de la justice; parce que, sur cent individus, il se trouvera un monstre de cruauté et de perfidie, qui se fera un jeu de tourmenter en secret une épouse qu'il affectera de bien traiter en public, faut-il donc exposer tous les mariages à être dissous sans preuve et sous le frivole prétexte d'incompatibilité d'humeur? Les lois ne sont pas faites pour les cas extraordinaires, mais

pour ce qui arrive communément Et d'ailleurs, quand

même ces monstres qu'on suppose, seraient plus communs qu'ils ne se trouvent réellement, serait-il possible que leur conduite demeurât toujours secrète? N'arriverait-il jamais que des parents, des amis, des domestiques survinssent inopinément ou même bien avertis au milieu de ces querelles outrageantes qu'on veut faire succéder sans cesse aux égards observés en public ? Est-il possible que ces mauvais traitements demeurassent toujours sans preuve ? » ('). Maleville a ainsi réfuté en même temps que le divorce par la volonté persistante d'un seul, le divorce par consentement mutuel simple et même le divorce par consentement mutuel de notre code civil. La dissolution du mariage ne doit donc être possible que pour causes déterminées, caractérisées par une violation coupable des obligations naissant du mariage.

Celles-ci ne peuvent résulterque de faits intentionnels parce qu'il serait injuste et inhumain de prononcer le divorce contre un époux frappé d'une maladie même incurable, comme le firent les Assises de Jérusalem pour la lèpre et l'épilepsie, le code civil allemand et quelques autres législations modernes pour la folie. Il est à coup sûr des arguments sérieux que Ion peut invoquer pour faire admettre ces causes physiques. Que l'on envisage en effet le mariage sous ces deux aspects, comme union de deux corps ou de deux cœurs, il est éealement inexistant en réalité si un des époux est impropre à la \ cohabitation ou s'il a perdu l'esprit. Il ne semble, comme l'a dit Maleville, « ni de la justice du législateur ni de l'intérêt de l'Etat d'obliger un vivant à demeurer avec un mort ». On

(') Ouvrage précité, p. 23.

,peut cependant répondre,pour le cas de folie, que cellë-cïest rarement inguérissable, presque toujours intermittente, laissant au malade des intervalles lucides; qu'il «st dans presque tous les cas matériellement impossible aux aliénistes d'assurer une durée aux troubles nerveux. N'est-il pas alors plus conforme à l'idée du mariage, en même temps que plus généreux, de penser que les époux ne mettent pas seulement en commun leurs joies mais aussi leurs malheurs et leurs peines; d'obliger le conjoint bien portant à donner au malade des soins capables peut-être de hâter sa guérison, certainement de diminuer ses souffrances. La même argumentation s'applique à tous les maux rendant la cohabitation impossible ou dangereuse; si on les admet comme causes de divorce, que deviennent les devoirs conjugaux de secours et d'assistance? Pourquoi ne pas être logique jusqu'au bout et ne pas admettre aussi la vieillesse? C'est cependant la conséquence forcée du système.

i De toutes les maladies, il en est une qui s'est présentée bien souvent à l'esprit des législateurs et qui a été reconnue par eux comme capable au premier chef de rompre le lien du mariage parce qu'elle est la plus directement opposée à sa fin' principale : c'est l'impuissance ou la stérilité. Nous avons vu toute l'antiquité en faire une cause de divorce; elle fut toujours reconnue telle par les Orientaux ; par le moyen-age chrétien qui la transforma ensuite en cas de nullité pouvant être invoquée par tous. Nous avons tu les canonistes:bâtir à son sujet de volumineuses théories ; distinguer soigneusement l'impuissance par sorcellerie, maleficium, -et l'impuissance par froideur, frigidilas. Les textes sont formels et nombreux attestant que malgré la dénomination, elle était en réalité

une véritable cause de divorce, car les tribunaux ecclésiastiques se souciaient peu qu'elle fût antérieure ou postérieure au mariage ('). Les canonistes modernes obéissent toujours aux textes du droitecclésiastique classique [-). La cour de Rome annule de temps en temps des mariages pour cause d'impuissance d'après les règles traditionnelles ; elle reconnaît toutefois que la plupart des cas jadis groupés sous le cbef de maleficium proviennent de causes plus naturelles (s). Parmi les Etals de l'Europe actuelle, la Russie, le Danemark, la Suède et la Norvège admettent eux-aussi l'impuissance au nombre des cas de divorce. L'Allemagne ne l'a bannie que lors de la rédaction de son code civil : cette cause vaut donc d'être discutée, puisque, après avoir été reçue par tous les législateurs, elle l'est encore par la plupart.

Nous croyons cependant qu'elle doit être rejetée, au moins en tant que cause de divorce, c'est-à-dire procédant d'un accident postérieur au mariage, car sans ce caractère elle ne peut être rangée que parmi les nullités. Si un homme ou une femme normalement constitué, se croyant apte à la cohabitation, est frappé, au cours de la vie conjugale, d'une maladie provoquant l'impuissance; s'il est victime d'une mutilation, -d'une blessure amenant le même résultat, ne répugne-t-il pas

(') Claude Harry, dans son Nouveau traité du mariage chrétien, p. 250 s. rapporte un exemple frappant emprunté aux plaidoiries de Nicolas Housset, avocat à Paris au xvi» siècle, d'après lequel un procès en impuissance Tut intenté par une femme mariée avec un veuf qu'elle accusait de frigidité. Celui-ci avait cependant eu plusieurs enfants de son premier mariage. La femme demandait l'épreuve du congrès ; le mari s'y refusait, opposant, comme fin de uon-recevoir, l'existence -de ses enfants. L'Official de Noyon ordonna néanmoins l'épreuve. Le mari fit appel de cette décision au parlement de Paris qui confirma le premier jugement.

(*-*) Feije, De imped., p. 414, note 1 (cité par Esmein, Le mariage canonique, tome II).

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à la raison, n'est-il pas contraire à l'idée de mariage, telle que nous l'avons définie, d'admettre dans ces circonstances sa dissolution? Un autre argument très décisif, ce nous semble, peut être tiré de la difficulté de la preuve. Le législateur de l'antiquité n'avait pas à s'en impressionner. Hippocrate lui fournissait la recette suivante, à coup sûr très simple (') : « Quand une femme n'a pas conçu et que vous voulez savoir si elle peut devenir féconde, enveloppez-la d'un manteau et faites-lui des fumigations par en bas. Si l'odeur vous parait arriver à travers son corps jusqu'à ses narines et à sa bouebe, sachez que ce n'est pas d'elle que dépend la stérilité ». Le moyen-âge et en particulier les canonistes ont préconisé tour à tour et ordonné la preuve par la visite corporelle; si les signes de l'impuissance n'étaient pas physiquement évidents, la preuve per crucem, le juramuntum septimœ manus , la cohabitation triennale; enfin, comme produit spécial de la jurisprudence canonique française, comme raffinement dernier : l'épreuve du congrès. Cabassut (s) nous donne une description riche de détails de cette pratique générale où il nous révèle qu'à un jour fixé, sur un lit entouré de rideaux « in lecto corlinis circumvallato », en présence de matrones, de juges et de chirurgiens, les époux devaient, dans un délai de trois ou quatre heures, prouver leur

vigueur et au sujet de cette monstruosité juridique, Hot-

nian (3) écrivait : « Je ne say par quel malheur de nostre siècle, on a introduit une preuve la plus brutale que l'on saurait

■^') Collection Hippocratique, 5e éd., apb. 59. (*) Theoria et praxis j uns cunonici, I, III, CXXY, n. 6.

(') Traité de la dissolution du mariage par l'impuissance ou froideur de l'homme et de la femme. Paris, 1610, p. 26.

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excôgiter ». Il déplorait ensuite les abus et les mauvais résultats de l'épreuve : « Ainsi, pensait-on, par adventure qu'un .sy desbonnête congrez pourrait modérer la plainte des femmes, lesquelles au contraire, comme le siècle est malheureux, se -sont par ce moyen fortifiées, et dez le commencement de leur procez requièrent elles-mêmes le congrez, sçachant bien toutes que ce leur est un moyen indubitable de gaigner leur

procez car quelque assurance que tout homme se puisse

promettre (s'il n'est aussi brutal et impudent qu'un chien) confessera, s'il veut, à part soi et sans passion bien considérer, qu'il n'est en sa puissance, se faire paroytre capable du mariage, en la présence de la justice que l'on révère, à la vue des médecins, chirurgiens et matrones que l'on tient pour ennemis ». Les jurisconsultes les plus sérieux, Hotman, Févrel, par exemple, démontraient que non seulement c'était une procédure odieuse mais que la preuve en résultant était très incertaine : « Elle est incertaine disait Févret parce que les plus licenciés et voluptueux se trouvent assez souvent surpris en cet acte » (').

Certes, l'organisation juridique des preuves a fait d'immenses progrès depuis le xvn° siècle; la science médicale a fait des pas de géant, mais ni l'une ni l'autre, se prêtant un mutuel secours, n'ont encore résolu d'une façon certaine la difficulté de la preuve au cas d'impuissance. Et si on l'admettait comme cause de divorce, il faudrait, pour une foule de sujets chez qui la maladie est d'origine constitutionnelle, ou due à des troubles nerveux impossibles à percevoir, avoir recours à des procédés probatoires aussi Incertains, peut-être aussi

(') Févret. Traité de l'abus, II, p. 66.

étranges que le eongrès]Npus repoussons donc l'impuissance comme cause de divorce en même temps que toutes les autres maladies, parce qu'il est contraire à l'idée de mariage d'admettre sa dissolution par des faits involontaires, postérieurs à lui qui le rendent certainement inutile, mais qui ne sont pas équitablement imputables à un époux, et qui, par là même, ne doivent pas être sanctionnés.-,

Il nous reste, après avoir fait cette élimination, à rechercher parmi les seuls actes accomplis intentionnellement en violation d'une obligation essentielle du mariage quels sont ceux qui doivent constituer des causes de divorce. n\ naît du mariage trois obligations réciproques principales : Ie l'obligation de fidélité: 2 celle de secours: 3e celle d'assistance; une quatrième obligation à la charge de la femme, celle d'obéissance; une cinquième spéciale au mari, celle de protection. La première de ces obligations, celle de fidélité, ne peut être inexécutée que par un seul fait prévu dans certains cas par notre loi pénale : radnltè^p Dnit-il dissoudre le mariage? Toutes les législations n'ayant pas prohibé le divorce l'ont toujours admis lorsqu'il s'agit de l'adultère de la femme. Les Grecs, les Romains, et même certains Etats modernes en firent une cause obligatoire. Quelques Pères de la primitive Eglise allèrent jusqu'à lui donner le pouvoir de détruire le mariage ipso facto. Le Concile de Trente, dans sa condamnation gênéraie du divorce, n'a pas osé lancer lanathème contre ceux qui invoqueraient ce motif. Les auteurs les plus opposés au divorce, entre autres Raxis de Flaxans. ont déclaré qu'il était la cause la moins révoltante [*). Maleville. dans son plaidoyer

(M La question de divorce discutée dans les rapports du droit naturel de la religion, de la morale et de l'ordre social. Paris. 1797, p. 163.

contre le divorce ('), reconnaît l'adultère seul comme juste cause : « D'ailleurs la raison ne semble-t-elle pas enseigner que l'adultère attaque le mariage dans son essence et qu'il forme par conséquent contre celui qni s'y livre un juste sujet de dissolution? 11 n'y a donc pas de divergences en ce qui concerne l'adultère de la femme: mais un parti considérable de la doctrine se refuse à voir dans l'adultère pur et simple du mari une cause de divorce. Les principaux arguments qu'on a donnés en faveur de cette théorie sont contenus dans le passage suivant de Montesquieu : « Les lois politiques et civiles de tous les peuples ont avec raison distingué l'adultère du mari de celui de la femme. Elles ont demandé aux femmes un degré de continence et de retenue qu'elles n'exigent point des hommes, parce que la violation de la pudeur suppose dans les femmes un renoncement à toutes les vertus, parce que la femme, en violant les lois du mariage, sort de l'état de sa dépendance naturelle, parce que la nature a marqué l'infidélité des femmes par des signes certains. Outre que les enfants adultérins de la femme sont nécessairement au mari et à la charge du mari, au lieu que les enfants adultérins du mari ne sont pas à sa. femme ni à la charge de sa femme ». Rien n'est plus contestable que les idées de Montesquieu en cette matière, il n'est pas vrai que l'infidélité de la femme est toujours marquée de signes certains; celle-ci n'aura donc pas toujours pour résultat de mettre des enfants adultérins à la charge du mari. Les infidélités du mari, au contraire, se traduiront le plus souvent par un entretien ruineux d'une maitresse, prélevé snr les ressources du ménage.

('■ Ouvrage précité, p. 30.

L'idée de Montesquieu a en outre l'inconvénient d'encou-, rager, en l'excusant, l'adultère du mari; d'être en opposition flagrante avec l'évolution de la condition sociale de la femme. Comme il a été dit, au cours des travaux préparatoires delà loi française de 1884, par M. de Marcère, il est d'une époque disparue de nier la parité des droits de l'homme et de la femme au point de vue civil. Le mariage est une association entre deux êtres égaux ; comme il lui faut un chef ou touLau moins un représentant, ce rôle appartient naturellement au mari, d'où l'incapacité civile de la femme qui ne doit pas aller , jusqu'à lui ôter le droit de « sentir l'outrage de l'infidélité ». , Peu importe que la loi pénale fasse une différence destinée peut-être à disparaître comme en matière civile. Il nous semble indéniable, comme l'a dit M. Laurent ('), que les torts des deux époux étant les mêmes, le droit en résultant pour la partie lésée doit être aussi le même. La violation du devoir K A e fidélité ejTgendjre donc un cas de divorce.

Doit-il en être ainsi de la violation des devoirs de secours , et d'assistance ? Le premier oblige chaque épouse à fournir à son conjoint les choses matérielles nécessaires à la vie ; le 1 deuxième oblige à prester des soins personnels au cas de maladie, de situation difficile. Ils sont tous deux de l'essence l du mariage ni plus ni moins que la fidélité : leur manque- j ment voulu doit donc être une cause de divorce tout comme l'adultère. Reste à déterminer quand aura lieu ce manquement. Notre législateur actuel l'a vu dans le fait d'encourir une condamnation afilictive et infamante, dans les excès, sévices et injures graves. Le droit étranger l'a trouvé, lior-

(<) Droit civil, III, p. 219.

-mis ces cas, dans l'absence et l'abandon malicieux. Examiminons ces différentes hypothèses.

Le fait d'avoir encouru une condamnation infamante pour un crime de .droit commun est certainement de nature à motiver le divorce. Il est un manquement évident aux devoirs du mariage, puisqu'il met le condamné dans l'impossibilité matérielle de secourir ou d'assister en quoi que ce soit son conjoint pendant la durée de sa peine. Au surplus, il est une très cruelle injure. Cette violation a été voulue, la sanction civile n'a 'donc, après la sanction pénale, rien que d'équitable. On pourrait ce nous semble étendre cette solutiou, comme cela a été proposé, à l'emprisonnement correctionnel pour délit déshonorant, l'outrage et le préjudice à l'époux innocent étant analogues dans les deux cas.

Quant aux excès et aux sévices, nous voyons aussi en eux des causes de divorce. Les obligations de secours et d'assistance, à la différence de celle de fidélité, sont des obligations positives. Elles exigent non seulement une abstention d'actes mauvais mais encore un déploiement de bonté, une dépense de dévouement, des sacrifices d'argent. Peut-on hésiter à prononcer le divorce, lorsqu'un époux, au lieu d'obéir à ces devoirs, expose la vie de son conjoint par suite des mauvais traitements qu'il lui prodigue? Et il n'est aucun texte de notre loi, aucune règle de droit naturel qui permette au mari de maltraiter sa femme sous quelque prétexte que ce soit. Il n'est pas dans l'esprit général de notre droit moderne d'autoriser le mari à user de châtiments corporels même dans une intention bienfaisante, notamment pour diriger l'instruction morale de sa femme. En dépit d'un arrêt de Cbambéry de 1892 en ce sens, en dépit de l'idée de Philippe de

Beaumanoir qui autorisait les maris de Beauvoisis -à frapper Jeur fermne « niais raisonnablement et sans les méheindre », tous les actes de violence, tous les mauvais traitements sont un manquement trop caractérisé aux devoirs du mariage pour, pourncpas légitimer le divorce.

Il n'en est pas de même, à notre avis, pour les injuresgraves; un reproche capital peut être fait à ce chef de divorce : c'est son caractère extrêmement vague. 11 est, en — eflet, impossible d'en donner une définition précise; il peut résulter de paroles, d'écrits, de gestes, d'actes matériels, d'abstentions. L'iDjure peut revêtir mille formes; mille circonstances concourent à la caractériser et c'est au juge seul qu'il appartient d'apprécier toutes les questions qui s'y rapportent, qui sont toujours des questions de fait : la loi n'est rien, la jurisprudence tout. N'est-ce pas là un grand danger? En une matière aussi grave que les causes de divorce, ayant une répercussion immédiate sur l'état des personnes, le pouvoir absolu du juge doit être écarté tout comme en matière pénale, parce que la liste des causes de divorce comme celle des délits ou des crimes touche à l'ordre public. Elles devraient donc toutes deux être strictement délimitées par la loi. Aussi serait-il rationnel de rejeter le chef d'injures graves dans une législation qui n'admet, comme la nôtre, que des causes déterminées. Celles-ci, suivant une idée de M. Boulay, seraient d'excellentes causes de séparation de corps, convertissable de droit en divorce au bout d'un délai probatoire de trois ans, par exemple. Le divorce résulterait ainsi d'une cause déterminée : la cessation de la vie commune' pendant trois ans après un jugement de séparation de corps.

« IHaul considérer, a dît Locré ('), que s'ii^est des causes qui anéantissent pour ainsi dire d'un seul coup le mariage, il en est aussi qui, sans produire immédiatement le, même effet, le produisent par leur continuité... Elles sont susceptibles d'oubli, elles diffèrent, d'ailleurs, par les nuances des caractères, de l'éducation et des conditions : il ne faut donc les admettre d'abord que comme causes de séparation... Mais si, malgré la séparation et l'intervalle de trois années, les époux restent désunis, si rien n'a pu les rapprocher, que doit-on conclure? Qu'il existe entre eux un obstacle insurmontable; que les causes qui ont amené la séparation sont plus graves qu'on ne l'avait d'abord cru; et que, peut-être même, elles en cachent de plus secrètes. Alors, il est clair qu'il ne peut plus y avoir d'union entre les époux, ni par conséquent plus de mariage. Dès lors, l'intérêt des époux, celui de la société, la raison, tout commande d'accorder le divorce à l'époux qui a obtenu la séparation, car il ne conviendrait pas que l'autre pût se faire un titre de ses propres torts pour le demander. » Les considérations de Locré qui ne sont que la défense d'un système analogue à celui proposé par M. Boula y ne s'appliquent-elles pas surtout aux injures graves? Celles-ci ne sontelles pas, à tous égards, ces faits qui « n'anéantissent pas d'un seul coup le mariage, » mais qui peuvent produire ce résultat par leur continuité? C'est qu'alors seulement elles accusent chez leur auteur un oubli certain des devoirs du mariage. Une séparation d'épreuve d'une durée limitée nous parait un critérium sûr de la gravité des torts. Cette séparation aurait ainsi une cause, l'injure, distincte des causes de divorce

[') Locré, V, p. 198.

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et facultative pour le juge, au lieu que lesicauses de divorce seraient toutes péremploires. Elle serait un moyen de concilier et l'intérêt particulier des époux souffrant cruellement de la continuité des injures et l'intérêt général de la société, exi-' '•'" géant la limitation stricte des cas de divorce.

Il est, à notre avis, un dernier fait qui constitue une violation intentionnelle des devoirs du mariage et qui doit entraîner sa dissolution par cela même qu'il est constaté : c'est l'absence et, à plus forte raisoD, l'abandon malicieux. Le tri- ! bunGillet l'a contesté devant le Corps législatif:» L'abandon, a-t-il dit, présente une idée complexe : d'abord, celle de l'éloignemeut qui est un fait et celle du délaissement qui est une intention. Or, si le fait peut être aisément constaté, il en est autrement de l'intention qui est presque toujours équivoque. De cette ambiguïté, peuvent naître des prétextes trop faciles pour franebir les engagements du mariage ». M. Batbie, en 1884, posait au Sénat le dilemme suivant relatif à l'absence : « Ou l'absent vit encore, ou il ne vit plus. S'il est mort, vous ne pouvez pas le divorcer, car on ne divorce plus" avec un mort. Si le conjoint vit encore et ne donne pas de ses nouvelles, alors, de deux choses l'une : ou bien il ne veut pas revenir et il y a alors injure grave, aucune loi spéciale n'est nécessaire puisqu'il suffit de se référer à la législation qui permet de prononcer le divorce ou la séparation pour injures graves; ou bien il ne donne plus de nouvelles parce qu'il ne peut pas en donner et alors, à l'impossible nul n'étant tenu, il «erait injuste de frapper l'absent et de prononcer le divorce contre lui ». Il est facile, ce nous semble, de répondre à l'argument du tribun Gillet et d'échapper au dilemme de M. Batbie. Pour l'abandon injustifié comme pour l'absence

• iîéclarée, n'y a-t-il pas une présomption lourde de faute imputable à l'époux déserteur? Comment admettre, à notre époque, avec les moyens de renseignements dont on dispose d'un antipode à l'autre, avec la rapidité des voyages, qu'un homme peut rester loin de son pays pendant trois ou cinq ans sans avoir le moyen matériel de donner signe dévie? Lors de la discussion du code civil, les exploits des pirates barbaresques de la Méditerranée et les aventures des « enlèvements en Alger » n'étaient pas relégués dans les récits des littérateurs. Ils étaient encore d'actualité, et, parmi les hommes qui votèrent notre loi de 180 i, peut-être en est-il quelqu'un qui fit un voyage analogue à celui de Régnard. Mais, aujourd'hui, avec les voies ferrées rayonnant sur le monde, avec les communications électriques et même la télégraphie sans fil, un éloignement de longue durée ne peut raisonnablement s'expliquer, pour qui que ce soit, que par une volonté ou une négligence coupable. Et si, entre l'époux absent et l'époux abandonné, il en est un d'intéressant, c'est à coup sur celui qui reste, qui pourvoit aux besoins de sa famille, à l'entretien de sa maison. Pourquoi alors l'exposer à un célibat perpétuel en lui refusant le divorce? Si, maintenant, nous supposons avec M. Batbie que l'absent est mort, quel incon-

■ dénient y a-t-il à dissoudre son mariage? Où est le préjudice? L'époux abandonné recouvre tout simplement la situation légale qui lui aurait été faite par la mort même de son conjoint s'il était décédé au domicile conjugal. 11 a, «n moins, les gains de survie, car il est peu vraisemblable qu il lui soit fait une rente par cet époux qu'on ne sait -où trouver. Qu'y a-t-il donc de répugnant à prononcer le divorce, puisqu'il est impossible, de par l'hypothèse même de l'absence,

de résoudre, autrement -la difficulté? Nous pensons donc qu'une législation bien ordonnée doit admettre Tabsenceau nombre des causes du divorce, parce qu'elle suppose un mépris .absolu des devoirs réciproques du mariage.

Nous avons ainsi passé en revue tous les faits susceptibles de motiver le divorce par cela même qu'ils ont été constatés: ils résultent tous d'une violation voulue des devoirs de fidélité, de secours el d'assistance. Quant aux obligations d'obéissance à la charge de la femme et de protection à la charge du mari elles sont, elles aussi, de l'essence du mariage mais leur inexécution apparaît comme une faute moins grave, ca- ^ pable seulement, en tant qu'injure, de légitimer une séparation de corps. Celle-ci doit donc exister à côté du divorce comme épreuve probatoire d'une durée fixée par le législateur et à condition de pouvoir toujours être convertie en divorce, de plein droit, sur la seule demande de l'époux innocent. Elle est ainsi un remède, le seul remède efficace peut- -être, aux dissentions conjugales nées d'injures irréfléchies. Elle est la sauvegarde de la liberté des consciences les plus scrupuleuses, puisque le divorce ne sera imposé à aucun époux qui observe les devoirs du mariage, à la différence de notre droit actuel dans l'hypothèse de l'art. 310 du Code civil. Le -divorce aurait ainsi l'immense avantage de n'être possible que rpour causes véritablement déterminées, toutes péremploires et limitées à : 1° l'adultère; 2° les condamnations pour crime ou délit de droit commun entachant l'honneur; 3° les excès et sévices graves ; 4° la séparation de corps ayant duré trois .ans; tous ces cas attestant une violation intentionnelle des | droits et des devoirs constitutifs de l'idée même de mariage. Une telle réglementation qui conviendrait, ce nous semble.

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à raison de leurs mœurs et leurs manières, à peuples européens, ne détruirait-elle pas certal accumulées contre les systèmes actuels de causes] Aux moralistes qui voudraient toujours voir en] ment énergique de dissolution, ne pourrait-on pa l'expérience dû monde ayant admis, et souvent large mesure, la dissolubilité du mariage, à l'excc l'Italie, du Portugal, de l'Espagne et de ses ancienne nies d'Amérique? L'état social de ses peuples n'esL pas meilleur que celui de leurs voisins; quant aul françaises d'aujourd'hui, elles valent bien, à tout con| celles du xvni" siècle.

Vu . Le Présid