Capitant, Commentaire au Dalloz Hebdomadaire, 1931, p

2, 11 est probable qu’à l’origine, le partage de la communauté dont bénéficiait la femme, fut un véritable gain de survie pour elle; et c’est sous cet aspect que l’envisage Boissonade (op. cit., p. 206). Mais, sous l’influence de l'Eglise, ce prélèvement devait bientôt apparaître comme fait à titre de propriétaire. C’est ainsi que Guillouard dit à ce sujet : « Cette influence bienfaisante (de l'Eglise) allait s'exercer même dans le règlement des intérêts pécuniaires des époux, qui devait s’harmoniser avec la cons- Litution nouvelle de la famille; la famille chrétienne est une société dont

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partage successoral, sur les biens de communauté, était pour elle un véritable profit. A tort, disons-nous, car nous sommes persuadé, que son rôle à la fois de gardienne du foyer et d’épargnante, suffisait largement à justifier ce prélèvement!.

Mais, aujourd’hui, le doute n’est plus permis; la femme travaille, et dans une proportion assez forte, pour que le législateur (en 1907) vienne protéger son salaire contre les emprises du mari. Que cette émancipation de la femme ait eu des répercussions morales (relâchement des mœurs) et économiques (chômage, dénatalité), cela est certain; mais peu importe. Il reste indéniable que, de plus en plus, la femme apporte, dans la communauté, une part souvent équivalente, parfois même supérieure à celle de son époux.

Où sont dès lors les avantages qu’aura la femme qui travaille (et c’est le plus grand nombre, parmi celles qui sont soumises à la communauté légale), d’être commune en biens ou séparée de biens ? Certes, dans ce

le mari est le chef; à lui, la direction des intérêts de cette société; mais la femme, unie à lui par les liens que la mort seule brisera, la femme qui dirige et veille au-dedans tandis que le mari travaille au-dehors, la femme doit être propriétaire à la dissolution du mariage, comme le marilui-même et dans la même proportion de ce qu’ils auront amassé ensemble » (Contrat de mariage, p. 26-27).

1. Laurent fait même remarquer que, « quelque soit le régime et alors même que ce n’est pas la communauté, c’est la femme qui joue le grand rôle dans l’économie domestique; le mari gagne l’argent, la femme l’épargne; c’est donc elle qui fonde les fortunes » (Principes du Code civil, t. IX, n° 155).

2. D’après le recensement de la population en France, effectué en 1931 (Statistique générale de la France) sur 8.835.580 femmes mariées (t. I, 2e partie) il y en a 4.200.632 qui travaillent d’une profession. Si l’on ajoute à ces dernières, celles qui tout en n’ayant pas de profession distincte de leur époux, l’aident dans son travail (femmes de petits artisans : bouchers, épiciers, charcutiers, etc.), on comprendra à quel point se justifie notre raisonnement.

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dernier cas, elle ne prélèvera rien sur les biens gagnés par son mari; mais elle n’aura pas à verser, comme elle devrait le faire si elle était commune en biens, la moitié de ses propres salaires et économies.

Cette contre-partie, la plupart des auteurs la passent sous silence. Capitant semble même l’avoir complètement négligée; c’est ainsi que, dans ses Commentaires au Dalloz, après avoir rappelé la phrase suivante du rapporteur de la loi de 1930 : « Il faut, dans toute éventualité, qu’un conjoint soit mieux traité qu’un étranger et particulièrement qu’un concubin », il déclare : « Mais certes, il l’est mieux, puisqu'il prend comme commun en biens, la moitié de la fortune gagnée par son conjoint.» Par contre, le notaire, chargé de liquider la succession, ne peut pas ignorer cette contre-partie, car bien souvent, en apprenant à la veuve qu’elle est obligée de verser aux héritiers du mari la moitié de ses propres économies, livret de caisse d'épargne par exemple, il s’attire de celle-ci des réponses indignées et incrédules.

Remarquons bien, d’ailleurs, que nous n’avons envisagé jusqu'ici que l'hypothèse la plus favorable à l'adversaire, celle où la femme, considérée comme ayant le moins rapporté à la communauté, vient à survivre à son époux; mais ceci n’est en réalité que le simple fait du hasard. Si nous envisageons, au contraire, la situation du mari au décès de son épouse, l’avantage prétendu peut devenir pour celui-ci un véritable préjudice ; la moitié des acquêts de communauté qu'il aura acquis, seul, va, en effet, passer aux mains des héritiers de sa femme, sans qu’il ait la contre-partie des biens

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que celle-ci aurait gagnés, si elle avait exercé une profession.

D'ailleurs le droit successoral a tout au moins l’avantage d'envisager non seulement les biens de communauté, mais aussi les biens propres; car, rien ne nous dit que la communauté représente un actif considérable par rapport aux biens propres des époux. Comme le faisait remarquer dans son Mémoire, la Cour de Dijon, « la communauté n’est pas toujours fructueuse, tant s’en faut, et alors il n’y a rien à partager; bien plus, elle peut être mauvaise par la faute du prémourant, et c’est le survivant qui en porte la peine! ». Le problème de la dévolution reste alors intact, et les avantages d’un droit. successoral favorable au conjoint, apparaissent nettement.

no pourra, il est vrai, objecter que, lorsque la communauté est peu importante ou nulle, il y a de grandes chances pour qu'il en soit de même des biens propres. Cela n’est pas sûr; au contraire, il arrive souvent que les époux considèrent les immeubles qu’ils ont recueillis de succession, ou qu'ils possédaient avant leur mariage (seuls biens propres dans le régime légal), comme un capital à ne pas aliéner. Par contre, l’existence de ce capital leur sert de prétexte pour dépenser, sans compter, les salaires qu’ils auront gagnés par leur travail.

Il s’agira donc toujours de savoir, si le conjoint doit être préféré ou non aux collatéraux; tout au moins, aux cousins germains.

l. Mémoire de la Cour de Dijon, cité dans le ®* rapport préliminaire de M. Sébert, J. o{f., 9 mars 1876, p. 1633.

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C'est pourquoi, certaines législations, tout en ayant pour régime légal la communauté, accordent cependant des droits importants au conjoint survivant; ainsi le Code civil brésilien de 1916 appelle l'époux à recueillir, en pleine propriété, la totalité de la succession, immédiatement après les descendants et les ascendants!; de même la Suisse et la Belgique lui accordent une part successorale étendue. Ces législations ont reconnu qu'une véritable amélioration du sort de l’époux survivant ne pouvait se réaliser que par la reconnaissance de la qualité d’héritier du conjoint, et non par le profit, plus ou moins aléatoire, que retirerait l'époux du partage de la communauté.

Nous voyons donc, que l’on exagère beaucoup les avantages qui découleraient, au profit du survivant, du libre jeu de la communauté légale. Nous ne devons pas nous en étonner outre mesure, car un régime, imposé? à tout ménage n'ayant pas fait précéder son union d’un contrat de mariage, ne peut pas, a priori, répondre à toutes les situations individuelles. On nous objectera peut-être que ce que la loi ne peut réaliser, la convention doit certainement pouvoir le faire : c’est ce que nous allons examiner dans les trois sections suivantes.

1. Code civil brésilien, article 1611; cette part successorale est d’autant plus libérale, que le régime légal du Brésil est la communauté universelle de biens (article 258).

2. Certains auteurs, il est vrai, notamment M. Bonnecase (Précis de Droit civil, t. III, p. 53), loin de voir dans la communauté légale un régime imposé, y voit le résultat du consentement implicite des époux, puisque l’article 1387 leur permettait de choisir un régime différent : c'est là, semble-t-il, faire singulièrement violence au texte.

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SECTION Il

Portée exacte des conventions matrimoniales.

C’est encore un argument souvent invoqué contre une extension des droits du conjoint survivant, que la possibilité laissée par le législateur aux futurs époux (par le contrat de mariage) et aux époux (par les donations entre époux), de suppléer eux-mêmes à l’insuffisance de la loi successorale à leur égard.

A une époque, dit-on, où le lien conjugal est devenu si fragile, il vaut mieux s’en rapporter à la convention, plutôt qu’à une présomption souvent fausse, du soin de déterminer l’amitié véritable qui unissait les époux.

Nous allons voir ce qu’il faut penser de cette argumentation. Dans un premier paragraphe, nous ferons un exposé des principales clauses favorables au survivant. Dans un deuxième paragraphe, nous verrons leur impossibilité à suppléer au Droit successoral.

Exposé des clauses favorables au conjoint survivant.

Dans le désir évident de favoriser les mariages, le législateur de 1804 a laissé aux futurs époux, toute latitude pour régler les bases de leur association conjugale; même s'ils doivent, pour cela, apporter des modifications de structure aux régimes-types qu’il leur propose. Or, précisément, parmi les clauses susceptibles