De Papatu Romano Antichristo

De ces œuvres multiples nous n'avons à analyser que celles qui ont trait le plus directement au droit international, c'est-à-dire : le De jure belli au premier chef, puis le De legationibuSj V Advocatio Hispanica, le De Unione re~ gnorum Britanniœ.

Nous parlerons plus spécialement de la Disputatio ad primum Macbceorum et du De juris interprelibus en exposant la méthode de Gentilis.

a) Le « De juri belli » .

C'est l'œuvre capitale de Gentilis, celle qui a fait sa renommée, celle aussi qui contient la plupart des principes que l'auteur ne fait que rappeler dans ses ouvrages postérieurs de droit international.

Ilolland affirme qu'elle est née d'une de ces disputationes qui faisaient le régal des rentrées solennelles des Facultés au cours du xvi° siècle (1). Il est possible qu'il en

(1) Dans une lettre à Jean Henett en date du 30 juin JoSS, Gentilis annonce en efTet qu'il va faire en séance solennelle, « tractationem de jure belli, audiesque de caussis belli suscipiendi, de rationilms gerendi, de jure victonim et devictorum ».

soit ainsi, mais ce qui est certain, c'est que l'œuvre définitive n'a conservé aucun des caractères d'une controverse d'école : son étendue, son style sec, haché souvent en phrases brèves, dans lesquelles la pensée se cristallise en formules, l'absence des tournures oratoires, le défaut de transition entre les chapitres traitant de matières diilérentes ne laissent aucun doute ù cet égard.

Des trois livres entre lesquels est divisé le De jure belli, le premier traite de la guerre en général, de ceux qui la peuvent faire et des causes qui la peuvent motiver ; le second étudie la déclaration de guerre, les mo3^ens permis et les moyens défendus dans l'action, les conventions militaires, la situation des prisonniers, le sort des villes et des non combattants ; le troisième a trait à la fin de la guerre, aux droits du vainqueur et à leur exercice sur les biens et sur les personnes, aux traités de paix et d'amitié.

Livre I. — La guerre, dit Gentilis (1), dans une définition demeurée célèbre, est une lutte armée, publique et juste : Bellum est piiblicorum armorum justa contentio. C'est une lutte par les armes, car le seul usage de paroles injurieuses serait absurde et lâche ; c'est une lutte publique, c'est-à-dire entre princes souverains qui se combattent ouvertement, ce qui exclut les querelles privées aussi bien que les duels (2) ; c'est enfin une lutte juste, c'est-à-dire conduite conformément au droit de part et d'autre, justwn non solum qiiod a jure est sed et quod est ex omni parte perfectum.

Quand l'une de ces trois conditions vient à manquer, ce n'est plus d'une guerre qu'il s'agit ; faite par d'autres que les princes souverains, ou en dehors des règles [de droit,

(1) Liv, I, ch. Il : Belli dcfinilio.

(2) Grotius, au contraire, définissant la guerre « l'état d'individus ■qui vident leurs différends par la force » (de jure belli ac pacÀA, liv. I, ch. I, § 2) confondra encore avec la guerre publique la guerre privée et le duel.

c'est un acte de brigandag-e, telle est la solution donnée déjà par les auteurs, et que commande la droite raison (l).

La guerre des princes seule peut être juste parce que la guerre n'est justiliée que par l'absence d'une juridiction capable de trancher le litige et d'imposer son jugement. Or, seuls les princes souverains n'ont pas de supérieur capable de leur imposer une solution judiciaire, car s'ils avaient un supérieur ils ne seraient plus souverains. Mais si une des parties acceptait de soumettre le litige à une juridiction quelconque, la guerre cesserait d'être juste contre elle. C'est pourquoi les Romains avant de déclarer une guerre provoquaient toujours leurs adversaires à faire juger leur différend par un tribunal, et de nos jours l'Empereur Charles IV, le roi d'Angleterre, Henri II, ont été constitués arbitres par des princes en désaccord. Pourquoi, en effet,, les causes des princes, souvent moins obscures et moins importantes que les causes privées, ne pourraient-elles être soumises à un tribunal? Il suffirait pour le pouvoir taire de choisir des juges plus savants et plus incorruptibles. D'ailleurs, si les théologiens ne cherchent à appliquer que la volonté de Dieu, les juristes doivent chercher à résoudre les questions en droit. On peut faire ici intervenir, quand la question le comporte, les principes du droit de Justinien, car ce droit n'est pas là seulement celui de la cité, il contient également des principes qui sont ceux du droit des gens et du droit de la nature ; or, il n'est pas plus difficile de résoudre une question de succession au trône qu'une question de succession à une propriété privée.

Quand on ne peut s'appuyer sur le droit de Justinien, il est toujours possible de recourir à la droite raison ; estce qu'on ne peut appliquer aux princes des règles telles que honeste vivere, alterum non liedere, suum cuiqiie tribuere, libéras tueri, etc., et toutes choses qui sont à la fois du jus (jentium et du droit de la guerre. Il faut donc, avant

(1) Liv. I, cil. m : Principes hélium (jeruut.

d'en venir aux mains, tenter de soumettre son cas à un compromis volontaire et s'en remettre aux principes de la raison naturelle, cet arbitre du bien et du mal. Sauf nécessite", la guerre ne saurait être juste (1).

Par contre, il n'y a pas de guerre dans les conflits avec les pirates ou les sujets rebelles : on ne peut par un délit se soustraire à la juridiction interne, et ceux qui, par des actes de piraterie ou de rébellion, se retirent de la communauté des hommes et du droit humain ne peuvent se prévaloir d'aucun droit. On peut donc même leur promettre la vie sauve et ne pas tenir sa promesse (2).

La justice d'une guerre dépend donc de celle de la cause qui la motive (3), elle peut exister des deux côtés quand il y a doute sur l'attribution d'un droit à l'une ou l'autre partie (4).

Les causes légitimes de guerre peuvent se classer en trois catégories : elles sont divines, naturelles ou humaines.

La cause divine, c'est l'ordre de Dieu, qui rend nécessairement une guerre juste (5). Mais la guerre ne saurait cependant être justifiée par une ditîérence de religion (6). « La religion est d'une telle nature que nul n'y peut être amené malgré lui. » Il n'y a d'autre maître de l'àme que Dieu seul, et toute liberté doit être laissée à la religion qui est « un mariage de l'homme et de Dieu ». Aussi les guerres contre les infidèles et les hérétiques sont-elles injustes, comme le proclame Vitoria. Et si Balde, après avoir défendu cette opinion, admet que les infidèles peuvent être dépouillés de leurs territoires en se fondant sur les guerres

(1) llaque concludo quod si nécessitas non subsit hélium esse justum nec possit, l. c.

(2) Liv. I, ch. IV : Latrones hélium non gerunt.

(3) Liv. I, ch. V : Bella juste (jeruntur.

(4) Liv. I, ch. VI : Bella juste geri iitrinque.

(5) Liv. I, ch. viu : De causis divinis belli faciendi.

(6) Liv. I, ch. IX : An bellum justum sit pro religione.

qu'a soutenues l'Eglise, il confond les guerres que cette dernière a entreprises pour son temporel, mais qui ne pouvaient avoir pour but des matières spirituelles. Quand il soutient que les trônes des royaumes hérétiques ou infidèles sont toujours vacants pour cause d'hérésie ou d'inlidélite, parce qu'il n'y a aucun droit de commun entre eux et les chrétiens, parce que les rois de ces territoires n'ont aucune souveraineté légale, puisqu'ils sont en dehors du droit, il donne une raison vaine, car il n'y a dans ce fait que l'aflirmation de la souveraineté de Oieu. Qu'importe également que tous les peuples aient proclamé leur guerre sacrée, depuis les Lacédémoniens partaut en guerre contre Athènes, les chrétiens conquérant la Palestine, jusqu'à Ferdinand et Charles-Qaint qui couvraient toutes leurs ambitions du voile de la religion ! Dans tous ces cas, il ne s'agissait que d'une question de défense nécessaire, ce qui justifiait suflisamment la guerre. Concluons donc qu'il ne peuty avoir de guerre juste pour cause de religion « parce que le droit de religion n'est pas un lien entre les hommes, mais seulement un lien entre l'homme et Dieu, un lien de droit divin et non un lien de droit humain ».

Après avoir ainsi condamné les guerres religieuses pour sauvegarder ses coreligionnaires, Gentilis admettrait cependant une exception à l'égard des peuples sans religion. « Nous ne parlons pas, dit-il, de ceux qui vivent à la manière des bêtes, sans aucune religion ; ceux-là sont comme les pirates, les ennemis communs de tous; ils doivent être poursuivis par la guerre et contraints à embrasser les mœurs des autres hommes. C'est en effet faire injure à tous les hommes que de faire partie de l'espèce humaine et de vivre la vie des brutes les plus brutes. Des brutes même ont quelque religion. Mais ceux-là, au contraire, n'ayant pas de religion résistent en quelque sorte à la nature et, par suite, comme les géants, s'insurgent contre Dieu. » Mais, se hàtet-ild'ajouter, iln'y a pas de nation qui n'aitaucune religion.

Ceux qui vivent dans l'erreur et ne suivent pas une

ALBERICUS GENÏILIS 53

bonne religion ne sont pas cependant en dehors du droit : les idolâtres allemands sont dignes de pitié, il faut les évangeliser et non les exterminer.

En règle générale, quand ils ne nous lèsent pas, nous ne pouvons les punir.

De même en droit interne le princene peut, par la guerre, imposer une religion à ses sujets. Il n'est pas vrai de dire avec Bodin que la foi d'un sujet dans son prince dépend de sa religion, à la différence de ce qui eut lieu pour les premiers chrétiens. Il suffit que l'Etat ne subisse aucun dommage [nisi quid delrimenti illinc respiiblica capiai) pour que les sujets puissent changer de religion (1).

Inversement la religion ne peut être une juste cause de guerre pour les sujets contre leur prince ; mais comme il vaut mieux obéir aux ordres de Dieu qu'à ceux des hommes, si le prince voulait les contraindre à changer de religion, les sujets n'ont que la ressource de quitter leur pays, dussent-ils perdre ainsi leur patrie et leur fortune, tel est l'ordre du Christ (2).

En second lieu, y a-t-il des causes naturelles de guerre? On l'a soutenu : les Grecs contre les Barbares, les Juifs contre les Chananéens, les Romains contre les barbares, les Chrétiens contre les Sarrazius ont invoqué de telles causes. C'est à tort, car les hommes sont tous des hommes, il n'y a entre eux aucune dilïérence de nature, ils appartiennent tous à l'humanité. 11 n'y a pas de cause naturelle de guerre dont puissent se prévaloir les Espagnols contre les Indiens ou les Chrétiens contre les Turcs : si nous avons fait sans cesse la guerre à ces derniers, c'est parce qu'ils nous ont attaqué, nous ont tendu des embûches, et qu'alors nous avions contre eux des causes justes de guerre. Mais « on ne doit point attaquer ceux qui vivent en paix et ne font

(1) \À\. 1, ch. X : Si princepu relùjioncm bcUo apiid suos juste tuetur.

(2) Liv. I, ch. II : An subditi bellent contra Principem ex causa religionis.

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rien contre nous », Silete Theologi in munere alieno (l).

S'il n'est pas en soi de causes naturelles de guerre, la nature cependant approuve certains motifs qui rendent la guerre nécessaire et par suite juste (2). Ainsi il est nécessaire de se défendre quand on est attaqué (3) ; la défense est encore juste quand elle prévient une attaque méditée ou préparée (4) ; elle est louable quand elle vous porte au secours d'autres nations, bien que, dans ce cas, il serait honteux de le faire pour de l'argent (5). Peut-on défendre les sujets d'un Etat étranger contre leur souverain ? Quand il n'y a en jeu qu'une question privée, celle-ci est du ressort des juges de l'Etat et un étranger ne saurait intervenir. AJais quand dans une querelle publique un grand nombre de sujets sont révoltés contre leur prince, pourquoi un souverain étranger ne pourrait-il intervenir, si la cause du prince est injuste ? On doit pouvoir venir en aide à ses sujets contre la cruauté de leur prince, qui oublie que les royaumes ne sont pas faits pour les rois, mais les rois pour leurs royaumes. C'est ainsi que les Anglais sont intervenus aux Pays-Bas, en raison de liens de vieille amitié, ou de relations dp bon voisinage.

Mais cependant une intervention ne devrait pas pouvoir avoir lieu contre un prince en laveur d'un autre prince.

Les guerres peuvent être faites pour des motifs de nécessité, comme celle des étrangers qui réclament des droits civils, ou d'exilés qui occupent des territoires vacants (6). Elles peuvent avoir lieu pour des motifs d'utilité^ comme

(d) Liv. I. ch. xn : Utrum sint causse naturales belli f'aciendi.

(2) Liv. I,.ch. xni : De neressaria defcnsione.

(3) llnd. ex. : contre les Turcs et les Espagnols qui veulent la domination universelle.

C4) Liv. I, cil. XIV : De ulili dcfensiouc.

(5) « Plena est Jiistitia qiiw défendit inflrmos », liv. I, ch. xv : De lionesta defensione.

(6) Liv. I,. ch. XVII : Qui. bcUniii neccssaria inf'erunt.

celles qui ont pour but de venger une injure afin de n'en pas recevoir de nouvelles ou de protéger des droits naturels tels •que le droit de passage, le droit de commerce, le droit de navigation (1). Ces droits sont dus à tous quand il n'y a aucune bonne raison de les refuser. Leur refus constitue une injure et une juste cause do guerre(2). Mais en quoi consiste le droit de passage ? c'est par exemple le droit de traverser un champ mais non celui d'y chasser. Aussi, malgré que ce droit soit accordé, le souverain du lieu peut toujours défendre sur son territoire les actes de guerre. Ainsi un souverain ne pourrait passer sur un territoire étranger sans un sauf-conduit.

De môme le refus du droit de navigation constitue une olîense contre la société humaine. Car si le passage doit être ouvert sur le territoire étranger, «/or^iorme peut-il être fermé sur la mer qui est naturellement ouverte à tous et qui n'appartient à personne. Tout au plus le Prince n'a-t-il sur elle qu'un droit de police et de juridiction. C'est donc une usurpation de la part des Vénitiens de prétendre à la domination exclusive de l'Adriatique.

Enfin les droits de port, de marché, d'intercourse ne peuvent non plus être refusés. C'est avec raison que les Espagnols ont fait la guerre aux habitants du Nouveau Monde qui refusaient de commercer avec eux. Mais, pour constituer une juste cause de guerre, la prohibition doit être générale : c'est-à-dire contre tous. Elle peut toutefois être admise pour certains produits seulement, comme For et l'argent (3).

Après les causes divines et les causes naturelles de guerre,

(1) Liv. I, ch. XIX : De naluralibus cauxis belli inferendi.

(2) Cf. Advocatio Hispanica,\i\. I. «C'est pourquoi, dit Gentilis.ou a fait la guerre contre les Turcs qui voulaient refuser le passage aux <;hrétiens pour aller combattre les Sarrazins. »

(3) On était à l'époque du système mercantile pour qui la richesse d'un Etat était en raison directe de la quantité de métaux précieux •qu'il possédait : aussi certains pays en défendaient l'exportation.

viennent les causes humaines : ce sont toutes celles qui consistent dans la violation d'un droit garanti par la loi humaine (1).

Mais cette violation doit être l'œuvre des princes ou des peuples : les actes des particuliers ne constituent pas par eux-mêmes une atteinte aux droits d'un Etat ; la collectivité n'est pas engagée par les méfaits de quelques-uns de ses membres, à moins qu'il ne s'agisse de délits successifs et continus que l'Etat ne réprime pas. Ainsi le commerce fait avec nos rois pendant la guerre est bien conforme au droit des gens, mais il est contraire à l'équité. Le droit des commerçants doit être respecté, certes, mais plus encore il ne doit pas mettre en péril l'Etat et, par suite, il peut être interdit, et la violation de cette interdiction est une cause de guerre (2).

Les vieilles causes de guerre ne doivent pas être réveillées, car ce serait une menace perpétuelle pour la paix. Il y a une prescription des actions publiques, comme il y en a une pour les actions privées, et cela est nécessaire car on pourrait discuter les titres de tous les princes régnants. Le temps est ainsi créateur de droits : il a alFranchi le roi de France de la sujétion impériale, bien que Alciat prétende qu'il n'y a pas de prescription contre V Imperuim (3).

Mais cette prescription n'est pas celle du droit commun : elle résulte de l'absence du souvenir d'un état contraire à celui qui existe actuellement, c'est la prescription de cent ans, d'après un avis général.

Cette prescription respecte les droits et des princes et des peuples, car elle ne court pas contre ceux qui ne peuvent agir et l'exception ne pourra être invoquée contre le prince qui n'aura pu attaquer un usurpateur plus puissant, ou le

(i) I.iv. I, ch. XX : De humanis causis belli inf'cvendi.

(2) Eit illiul (jentium pis, hoc naturx e$t. Est ilhid privaiorian, est hoc rerjnonim. Cedat i(jitur régna mercatrtra, homo natiuv, pecunia vitx, liv. I, ch. XXI : De malefactis privatoriim.

(3) Liv. I, ch. xxn : De vctustis caiisis non excitandis.

peuple opprimé par un tyran dont il n'aura pu se débarrasser (1).

On ne peut donc plus dire que l'Empereur a le droit de s'emparer par les armes de tout ce qui fut autrefois l'Empire romain, et Gentilis est ainsi amené à démolir la théorie du Saint Empire Romain Germanique (2).

11 n'y a plus d'Empire des Romains et Vimperium romanwn s'est évanoui. On dit cependant de l'Empire qui a sonsiège en Germanie, l'empereur des Romains, le Saint Empire Romain, on parle des Electeurs du Saint Empire, etc. Mais il ne reste plus rien de cet Empire qui a été remplacé par d'autres nations. L'ancien Empire autrefois comprenait: 1° les territoires occupés par les Turcs ;2° ceux aujourd'hui détenus par les Anglais, les Français et les Espagnols; 3° les pays occupés par le Pontife Romain, les Yenètes et autres princes italiens ; 4'' enfin ceux que détiennent aujourd'hui les Germains.

Or, l'Empire des Turcs n'est pas romain, bien qu'ils aient usurpé leur territoire sur l'Empire romain, ils n'ont pas reçu Y imperium romain.

En France, il n'y a pas davantage d' imperium Romanum, les Français s'en sont toujours considérés comme affranchis et même Anastase a conféré aux rois francs la Chlamyde impériale et la couronne d'or, collation confirmée encore par Justinien dans un rescrit. Les Espagnols et les Anglais sont en dehors de cet Empire^ soit qu'ils aient été abandonnés par les Empereurs romains, soit qu'ils n'aient jamais fait partie de l'Empire ; il serait ridicule de soutenir aujourd'hui qu'ils en ressortent sinon en droit, du moins en fait.

En Italie, il y a d'une part des ressortissants de l'Empire germanique, comme le duc de Mantoue, mais ils font partie de cet Empire. D'autre part, outre des paj^s complètement

(1) « Dormitia' propter metum prescriptio tempore tyrannidis. »

(2) Liv. I, ch. xxiii : De rcgnonim eversionibus.

58 ALBERICUS GIÎNTILIS

indépendants comme Venise, le pontife romain a un empire particulier, avec des feudataires comme les ducs de Parme, de Ferrare, le roi de Naples ; il en eut jadis bien •davantage, et même il réclame le droit de juridiction sur tous les autres princes, sur l'Empereur même et le droit de pourvoir aux trônes vacants.

Il ne reste donc plus que l'Empire germanique. Est-ce là d'Empire romain? On ie soutient parce que Charlemage fut ■acclamé tel par le peuple de Rome et qu'il reçut la couronne des mains du pontife. Mais si entre ses mains furent réunis à la fois l'Empire germanique et l'Empire romain, du moins, du partage opéré par ses successeurs, le sceptre s'est brisé, •et Yimperium rofnanum a « disparu comme un fleuve qui, sans cesser d'exister, se perd dans la mer ».

La prescription éteint les droits des Elats, mais le décès du prince n'empêche pas ses successeurs d'être exposés justement à une guerre motivée par une olfense de leur auteur (l).

Enfin l'honneur commande de faire la guerre pour défendre les lois de la nature et de l'humanité, comme il ordonne d'accuser quelqu'un qui a commis un délit (2). Ainsi les Espagnols ont justifié leurs guerres contre les Indiens en disant que ces derniers entretiennent un commerce immoral avec les animaux et se nourrissent de chair humaine. Il n'aurait pas été suffisant de dire qu'ils ne voulaient pas entendre la prédication de l'Evangile, bien que beaucoup d'auteurs estiment que cette cause soit suffisante parce que le Christ a dit : « allez et prêchez l'Evangile à tous les hommes,.. » Et il faut blâmer Dagobert, Charlemagne ou Louis IX qui ont invoqué cette nécessité •d'imposer des prédicateurs. Ainsi encore il est juste de faire la guerre aux pirates parce que la piraterie est contre le droit des gens. Mais jamais finlidélité ou l'idolâtrie de

(1) Liv. I, ch. XXIV : Si in posteras movetur hélium.

(2) Liv. I, ch. XXV : De honesta causa belU inferendi.

ALBERIGUS GEXTILIS 59

ceux qui sont attaqués ne peuvent justifier une guerre.

Livre IL — Dans le livre Tl du De jure belll, Gentilis traite des voies de fait et de la mise en œuvre des moyens belliqueux.

La guerre ne doit pas seulement être justement entreprise, elle doit encore être justement conduite ; à cette condition seulement, les Romains accordaient le triomphe au général vainqueur.

Elle doit être déclarée (I) comme l'exige la coutume romaine et le droit canonique, et cette déclaration doit être accompagnée d'un délai avant les hostilités.

Elle ne peut être omise qu'au cas où il est nécessaire de se défendre immédiatement ou quand le suzerain marche contre son bénéliciaire, ou contre des sujets rebelles. En dehors de ces cas toute guerre serait injuste, traîtresse, odieuse au même litre qu'un assassinat (2).

Les belligérants peuvent employer des ruses de guerre (3), c'est admis aujourd'hui, bien qu'autrefois les généraux ennemis convenaient du lieu et de la forme du combat. Mais en tout cas les stratagèmes excluent la perfidie dans les paroles •ou dans les actes : les mensonges dans les entretiens (4), l'usage des poisons, vénéfices ou arts magiques sont prohibés dans la guerre comme dans le duel (5). 11 est également défendu de se servir de serpents, de bêtes féroces ; on admet, il est vrai, l'usage d'éléphants, de chevaux, de chiens.

En ce qui concerne les personnes, l'emploi d'assassins est blâmable (6), et on ne peut user d'espions, qu'au péril de la vie de ces derniers (7).

(1) Liv. II, ch. I : De bello indicendo.

(2) lÀv. II, ch. II : Si quando bclliim non indicitur.

(3) Liv. II, ch. m : De dolo et stratagcmatis.

(4) Liv. II, ch. IV : De dolo verborum ; ch. v : De mendaciis.

(5) Liv. II, ch. VI : De x^eneficiis ; ch. vu : De arinis etmcntitls armis.

(6) Liv. II, ch. VIII : De Scœv-ola, Judiiha, similibus.

(7) Liv. II, ch. IX : De Zojnro et aliis transfugiis.

60 ALBERICUS GliNTlLlS

Les chefs suprêmes des armées peuvent traiter avec l'ennemi, et ces conventions sont obligatoires quand elles sont passées dans les limites de leurs pouvoirs et sont ratifiées. Mais les officiers inférieurs ne peuvent traiter puisqu'ils n'ont reçu que l'ordre de combattre, du moins quand le commandant en chef est présent. Ces conventions militaires n'ont jamais qu'un effet temporaire (1).

Les soldats peuvent-ils faire des pactes avec l'ennemi, peuvent-ils par exemple se rendre sous condition, ou, pour être relâchés, promettre pour toujours ou pour un certain temps qu'ils ne combattront pas contre ceux qui les ont pris? Bariole, Balde, Angélus, Corneus soutiennent que ce pacte n'est pas obligatoire. La pratique admet au contraire ces sortes de conventions et Alciat, Covarruvias, Bodin, Holoman décident que si elles n'étaient pas exécutées les soldats devraient retourner en captivité (2).

Les armistices conclus pour la cessation des hostilités, les sauf-conduits accordés par un commandant en chef, sont des contrats de bonne foi dont l'inexécution par l'une des parties permet la violation de la part de l'autre partie (3). De même les échanges de prisonniers constituent des contrats innommés de la nature du facio tit facias selon Decianus, ou do ut des, d'après Alciat, et qui doivent être interprétés comme tels : de même que celui qui doit un esclave ne peut l'empoisonner ou que celui qui doit un fonds ne peut le grever d'une servitude, de même celui qui doit un prisonnier ne peut livrer un blessé (4). Les rançons doivent être modérées, bien qu'un taiif soit difficile à établir ; elles sont dues même par les héritiers quand le prisonnier a été relâché.

(1) Liv. II, ch. X : De pactis ducum.

(2) I.iv. II, cil. XI : De pactis nnlitiim.

{?>) I,iv. II, ch. .\ii : De indKciis, cli. xui : Qitnudo contra inducias Jiat ; cil. XIV : De .sv//ro cotuluctu.

(4) IJv. 11, cil. XV : Ile permiitaliondnix et lilicvationilnis.

Les captifs sont ceux qui ont été pris dans les camps ou villes ennemies, mais l'enfant d'une captive naîtrait libre. On ne devrait pas les mettre à mort : ainsi le veulent la loi naturelle et la loi divine, bien que parfois la pratique ait pu être différente. Mais tout ce qui est permis n'est pas à approuver [Non omne quod licet honestum pst) (1),

Quant à ceux qui se rendent volontairement, il n'est même pas permis de les tuer : leur reddition contient une clause tacite de vie sauve. La loi humaine et la loi militaire sont ainsi d'accord. Les termes de la capitulation limitent toujours les droits du vainqueur (2).

Ce n'est que dans des cas spéciaux qu'une sévérité exceptionnelle peut être employée vis à-vis des prisonniers : soit quand ils ont injurié le capteur, soit par voie de représailles, soit quand ils ont usé de perlidie, ou violé les lois de la guerre (3).

Les otages ne sont pas des prisonniers, mais sont w comme des prisonniers », puisqu'ils ne peuvent faire de testament. Autrefois on les mettait à mort, quand l'ennemi manquait à sa foi ; ce semble une cruauté de les punir pour les fautes des autres. Mais c'est là une nécessité de la pratique de la guerre (4).

Il y a unanimité de la part des philosophes, légistes, théologiens, poètes et historiens de toutes nations pour admettre la protection des suppliants réfugiés dans des lieux sacrés (5), celle des enfants (6), celle des femmes qui ne prennent pas part au combat, à la ditférence d'Artémise, de Zénobie ou des Amazones, celle des paysans sans défense. Ces derniers, comme les marchands étrangers, ne peuvent

(1) Liv. 1, ch. XVI : De captivis et non necandis.

(2) Liv. I, ch. XVII : De Jds qui se hosti dcdtint.

(3) Liv. I, ch. xviu : In deditos et captas sxviri.

(4) Liv. II, cil. XIX : De obsidihiis. (3) Liv. II, ch. XX : De supplicilms.

(6) Liv. II, ch. XXI : De pucris et fcininis.

62 ALBERICUS GENÏILIS

être des ennemis, quand ils ne prennent pas les armes. Le marchand qui réside d'une façon permanente sur le territoire du pays envahi doit au contraire être traité comme un citoyen de ce pays (1). Dans ce premier cas les biens desnationaux peuvent être pris par l'ennemi, sauf les réserves faites au sujet des récoltes, des fruits, de la terre, des bœufs des paysans; dans le second cas ils doivent être respectés,, comme le furent les biens des étrangers en Espagne et en Angleterre dans la récente guerre anglo-espagnole, à cette condition qu'ils ne prêtent aucune assistance aux ennemis (2),

L'étranger qui vit en dehors de sa patrie ne cesse pas d'être un ennemi pour le pavs qui est en guerre avec elle, car il n'a pas perdu son caractère national, à moins qu'il n'ait manifesté sa volonté de demeurer à perpétuité dans le pays où il vit soit expressément, soit tacitement par une résidence de dix années.

La propriété tierce qui fait l'objet d'un commerce avec l'ennemi peut être saisie si elle est utile à la guerre.

Polybe déclare que c'est un moyen de contrainte sur l'ennemi que de détruire les châteaux, jardins, villes, villas, navires, etc.. qui lui appartiennent.

Mais il faut condamner les destructions inutiles de maisons ou de temples, et surtout celle des œuvres d'art. Elle ne peut être justifiée que par mesure de représailles, quand l'ennemi ne les respecte pas ou ne les a pas respectés dans une autre guerre, ou si cette destruction est nécessaire à la victoire (3).

Enfin la loi naturelle demande l'ensevelissement des morts (4).

(1) C'est déjà une appUcation delà tliéorie traditionnelle anglaise qui, dans le droit de la guerre, fait prévaloir le lieu du domicile sur celui de la nationalité.

(2) Liv. II, ch. xxii : De af/ricoli^, mevcatorihns, peregrinis, «///■<■ similibiis.

(3) Liv. II, ch. xxni : De vastitate et incendiis.

(4) Liv. H, cil. XXV : De cœsis sepeliei^dis.

Livre III. — La guerre justifiée (livre I) et conduite conformément au droit (livre II) se termine par une paix dont l'étude fait l'objet du livre III.

« La paix, c'est la fin de la guerre » (l). Le vainqueur réprime les offenses qui ont été la cause de la guerre, et cette répression est une garantie de la durée de la paix. Mais la vengeance du vainqueur doit s'exercer avec modération afin de ne pas susciter une vengeance contraire. Elle sera appréciée d'après la gravité de l'injure reçue, d'après la nécessité d'assurer la sécurité ultérieure, d'après les dépenses faites et les dommages éprouvés, suivant les personnes et les circonstances (2).

Le vainqueur peut ainsi exiger à juste titre une indemnité de guerre (3), des tributs, des cessions de territoire qu'il estime, pro arbitrio boni viri, indispeasables à sa sécurité (4).

Cette acquisition de territoires a lieu, ainsi que le dit Hotoman, en général non pas à titre universel mais à titre particulier; elle ne doit porter que sur le territoire occupé par l'armée. Ce n'est une acquisition à titre universel que quand un Etat est entièrement absorbé par un autre et le territoire passe alors dans le nouvel état avec ses droits et ses charges (ciim suis omnibus qualitatibus) (.'3).

Le vainqueur a encore le droit d'enlever les drapeaux et autres ornements du vaincu (6), de détruire les fortifications des villes, les villes elles-mêmes, d'ordonner le comblement de certains ports (7).

(1) Liv. III, ch. I : De belli fine et pace.

(2) Liv. III. ch. II : De iiltione victoris. « Pro qualitate persons, proque rei condieione et tcmporis et xtatis et sexus, vel sevcrius, veV clementius statuitur de pœnis. »

(3) Liv. III, ch. m : De sumptibus et damnis bclli.

(4) Liv. III, ch. IV : Tributis et agris multari victos.

(5) Liv. III, ch. V : Victoris adquisitio iiniversalis.

(6) Liv. III, ch. VI : Victos ornamentis spoliare.

(7) Liv. III, ch. vil : Urbes diripi, dirui.

Vis-à-vis des personnes, il ne tue pas les prisonniers et ne peut mettre à mort les chefs d'armée ni les retenir après la paix (1).

Il ne peut même réduire en esclavage les uns ni les autres, du moins entre chréiiens ; mais comme l'esclavage n'est pas> contraire an Jus gentiiim, il subsiste actuellement dans les guerres entre chrétiens et non chrétiens. Si en elîet nous sommes libres dans notre nature et si la raison naturelle qui fonde le droit des gens ne peut établir la servitude, du moins il est aussi dans la nature de punir les délinquants par la privation de cette liberté (2).

Dans l'intérêt de la sécurité générale, le vainqueur peut <:hanger la forme de gouvernement du pays vaincu (3) ; «'il respecte la forme ancienne, il a le droit quelquefois de toucher à la religion de cet Etat. Non pas qu'il puisse imposer une religion nouvelle quand une religion antérieure existe déjà, car nous avons vu que la nature de la religion postule sa liberté, mais il serait fondé à imposer une religion à ceux qui, n'en ayant pas, nient Dieu et la Providence, ou admettent, comme les Epicuriens, l'idée mais fion la chose, et ainsi violent la loi de la nature qui veut ■qu'on ait une religion (i).

Mais dans tous les cas il peut imposer un changement de langue, s'il a à le faire un avantage sérieux. Dans sa vengeance cependant le vainqueur doit plutôt observer l'honnêteté que rechercher l'utilité (5). Son but principal doit être d'assurer la paix future d'une façon durable; il ne peut le remplir qu'en suivant les principes de la loi de nature, en se conformant à la nature des choses bien plus qu'à des formalités religieuses, comme le serment (G).

(1) Liv. III, ch. VIII : De ducibm hostimn captis.

(2) Liv. III, ch. IX : De servis.

(3) Liv. III, cil. X : De statu mutando.

(4) Liv. III, ch. XI : De religioni^ aliaritmque rerum rnutattone. (3) Liv. III, ch. XII : Si utile cum lamcsto piupiet.

(0) Liv. III, ch. XIII : De pace fulnva constitiienda.

ALBERICUS GENTILIS Go

La paix est l'œuvre des traite's. Ceux-ci doivent être clairs dans leur rédaction et échapper autant que possible à la controverse : ce ne sont pas, comme le prétend Balde, des contrats de droit strict, mais des contrats de bonne foi, comme tous les contrats des princes. Ils ne sont pas viciés par la crainte, qui résulte de toute guerre. Même les conventions faites par les princes captifs les lient, pourvu que la capture ait été justement effectuée. Mais les sujets ne sont pas tenus d'obéir aux ordres du prince captif. A la différence de la crainte, la fraude et l'erreur vicient les contrats des princes comme ceux des particuliers, A part cela les contrats des princes appartiennent au droit des gens et sont par lui interprétés, plutôt que par le droit civil : ainsi la clause rébus sic staiitibus est toujours sous-entendue(l).

Le contenu des traités est déterminé : ainsi les pouvoirs du prince ne vont pas jusqu'à lui permettre de substituer à la guerre devenue imminente un combat singulier. En effet, si la guerre est légitime parce qu'elle est nécessaire, le duel est défendu parce qu'il ne l'est pas et il ne peut être substitué ^ la guerre parce que les particuliers n'ont pas le droit de laire la guerre, malgré les exemples classiques qu'on en a (2). Un prince ne peut davantage aliéner par traité son royaume, d'après une règle du droit des gens. C'est une « hallucination » des théologiens, une flatterie des juristes de dire aux princes que tout leur est permis et que leur souveraineté est absolue. Il est ridicule d'affirmer que les papes ont donné à l'Empereur ou aux rois un pouvoir illimité, ou que le peuple l'a délégué lui-même directement : le peuple estlibre mais il ne peut déléguer qu'un pouvoir d'administration. Les princes n'ont donc pas un pouvoir d'aliénation (3).

(1) Liv. III, cil. XIV : De jure conveniendi.

(2) Liv. m, ch. XV : De qtiibtis carctur iii fœderibits et de diiello.

(3) Ibid.

Le prince ne peut accepter des réserves pour les libertés publiques, quand il les veut pouvoir restreindre à son gré, parce qu'alors elles restent sous un régime unilatéral (1).

S'il n'en est pas autrement disposé par le traité, les champs, les édifices demeurent au pouvoir de l'occupant ; il en est de même du navire, des armes et du butin. Les captifs, s'ils sont libérés, ont le droit àeposlliminium (2).

En outre du traité de paix, peuvent être conclus des pactes d'amitié ou des pactes de société. Les premiers ne comportent que des devoirs moraux généraux, comme celui d'assistance, les seconds constituent des traités d'alliance défensive, offensive, ou à la fois iléfensive et offensive. Mais le pacte cesse de valoir pour, une guerre illicite. Un Etat allié à deux autres Etats entre lesquels éclate la guerre doit porter secours à celai avec lequel il est lié, en dehors du traité qui tombe parce qu'il est contradictoire, par d'autres obligations (3).

Peut-on faire un pacte avec des hommes d'une autre religion? Un traité de commerce est assurément légitime, car le commerce est une loi de la nature. Un pacte d'alliance serait encore licite, s'il était conclu avec des infidèles contre d'autres infidèles, mais il ne saurait avoir pour but de mettre des fidèles sous la domination d'infidèles. Les Macchabées, les rois de Juda, les Portugais ont cependant fait des alliances de cette seconde espèce, mais elles sont illégitimes. On a dit que la raison en était dans ce fait que les traités n'ont de valeur que par celle de la parole donnée et la foi du serment ; or, on ne peut se fier à la parole ni recevoir un serment des infidèles. L'alliance de François !'-''' avec les Turcs ne devait donc pas être approuvée (i). Mais

(1) Liv. III, cil. XVI : De legihus et libertate.

(2) Liv. III, cil. XVII : De agris et j)ostliminio.

(3) Liv. III, cil. XVIII : De amicitia et societate.

(4) Liv. III, ch. XIX : Si fœdus recte contmhitur oniin dicersx religionis hominibus.

cette raison aurait la même valeur pour tous les traités.

Dans l'interprétation des clauses des traités, on entend par armée l'ensemble des soldats réunis sous un même chef, et par (lotte un certain nombre de vaisseaux suivant une composition déterminée. Le traité doit préciser ces points (1). Quand il porte qu'aucune fortification ne sera élevée sur la frontière, il n'est pas violé par une construction quelconque; c'est un droit de faire ce qui est nécessaire pour sa sécurité, mais ce ne doit pas se présenter comme une menace pour l'Etat voisin (2).

Nous avons déjà vu que certains traités n'obligent pas le contractant lui-même qui ne peut aliéner son royaume, dont il n'est pas le propriétaire mais seulement l'administrateur, le tuteur, le curateur, rusager, l'usufruitier. Seuls les despotes comme le sultan qui n'ont que des esclaves dans leurs royaumes peuvent consentir de telles aliénations.

A fortiori, les premiers ne peuvent-ils lier leurs successeurs, par de tels traités.

Pour les autres traités on distingue en général : i" les conventions conclues pour mettre lin à la guerre et affirmer la paix : c'est là une transaction que peut accomplir un tuteur ou un administrateur ; elles obligent les successeurs, comme les obligations pécuniaires ; 2" les pactes d'amitié ou d'alliance (societas) ne lient pas au contraire les successeurs, car il est de la nature de la société d'être personnelle. On ne pourrait même convenir que le traité se continuera après la mort des contractants, à moins que le contrat soit passé, comme à Rome, non avec le prince mais avec le peuple lui-môme.

Telle est l'opinion générale. Mais une telle distinction, dit Gentilis, est à rejeter : en etfet, non seulement la personnalité du lieu n'est pas de l'essence de la société, puisqu'elle

(1) Liv. IIÎ, cil. XX : De armis et clas.'iibus.

(2) Liv. m, ch. XXI : De avcibus et prxsidiis.

68 ALBERIGUS GENTILIS

n'existe pas pour les sociétés de publicains, mais encore^ comme le remarque Alciat, l'héritier continue la personne du défunt et le tuteur, d'après Balde, peut contracter pour un temps plus long que la tutelle. Pour nous, d'ailleurs, il suffit de remarquer que le droit exercé par le peuple à Rome est de la nature et du contenu du principat. Telle est la solution, bien que, dans le droit actuel, il soit plus prudent pour les successeurs de renouveler le trait(' (1).

Le traité dressé par un tabellion public ne lie les princes que quand ils l'ont ratifié, car le notaire ne représente pas les absents ; mais les sujets sont liés par l'acte du prince qui les représente, dès avant la ratification, au moment de la paix.

L'adhésion au traité de la part de tiers ne vise que l'effet principal qu'a en vue la convention et non les effets spéciaux entre les parties (2).

Le traité n'est pas violé par une expédition contre des pirates ou par l'asile donné aux exilés ou aux bannis, si l'acte ne prévoit pas cet objet.

11 ne l'est pas davantage quand on le transgresse pour des raisons de droit.

On peut y renoncer quand une des conditions n'est pas remplie, ou s'il est impossible d'y donner suite.

Mais tout traité est indivisible ; il tombe en entier quand une de ses clauses n'est pas observée.

La violation d'un traité constitue à la charge de son auteur une offense envers l'autre partie ; légère, elle peut ne pas rompre la paix; lourde, elle expose l'auteur à la vengeance de son adversaire. Mais elle n'autorise pas cependant ce dernier à user également de perfidie dans d'autres négociations (3).

(1) Liv. III, ch. xxii : Si successores fœderatorum tencntur.

(2) Liv. III, ch. xxiii : /)(.' ratihabitione privatis, piratis, exsulilnts, adh^rentibus.

r.i) Liv. III, ch. XXIV : Quando fœdus violatur.

Tel est le contenu du De jure helli que Gentilis termine par une invocation à Dieu et une hymne à la paix.

b) Le « De legationihus ».

A la différence du De jure helli, le De legationihus se présente moins comme un traité dogmatique que comme une histoire des légations. Ecrit à l'occasion de l'incident Mendoza, dédié à son ami et protecteur illustre Sir Philippe Sydney, l'ouvrage se compose de trois livres.

Le premier traite de l'origine historique des différentes sortes d'ambassades et des cérémonies que l'ancien droit fécial des Romains y rattachait.

Le second s'occupe des privilèges et immunités des ambassadeurs.

Le troisième énumère les qualités que doit posséder un bon ambassadeur.

Livre /. — On a attribue à Dieu des envoyés comme les apôtres, les anges, les démons auxquels les anciens ajoutaient les oiseaux et les songes. Les princes ont aussi des messagers.

L'ambassadeur est une personne envoyée publiquement, avec un caractère sacré, auprès d'une nation ou d'une personne sacrée dans l'intérêt de l'Etat, ou même, sans revêtir ce caractère, chargée de faire une communication ou de traiter une affaire (i).

On distingue les ambassades d'après le caractère de la personne qui l'envoie et celui de la personne qui la reçoit. Une mission peut être déléguée par un Etat libre à un prince de même pouvoir, par un Etat ou prince sujets à un Etat ou prince de même condition, par l'un des premiers à l'un des seconds ou inversement.

On peut aussi les distinguer d'après la nature de leur ob-

J£t, suivant qu'elles se rapportent aux affaires publiques ou à un intérêt privé.

Il y a ambassade libre quand quelqu'un va traiter ses propres affaires tout en étant revêtu du titre d'ambassadeur (1).

Il y a ambassade pablique quand son objet est une mission publique : il y a des missions d'affaires [negotii] comme la déclaration de paix ou de guerre, des missions officieuses (officii) comme la présentation de compliments, de condoléances^ des missions temporaires {temporis) que nous appelons des résidences (2).

L'auteur fait ensuite l'histoire des ambassades, en tirant ces exemples deTite-Live, de Tacite, de Xénophon, de Polybe, de Plutarque et des autres historiens classiques, et il étudie le droit des féciaux (3).

Livre II. — Le second livre, le seul important du De legationibus, traite du droit de légation.

Les ambassadeurs ne sont pas inviolables, excepté chez le peuple auprès duquel ils sont accrédités (4)'; néanmoins partout où ils se trouvent ils doivent être, comme missionnaires de paix, courtoisement traités. Les légats religieux cependant sont considérés comme sacrés en tout lieu, il en est ainsi de ceux qui se rendent à un concile.

On ne peut jamais refuser à un ambasseur le libre passage sur son territoire, ni s'opposer à ce qu'il aille sur le territoire d'un Etat autre que celui auquel ils sont attachés (5).

Un ambassadeur envoyé pour espionner ou pour user de perfidie vis-à-vis du peuple auprès duquel il est accrédité peut ne pas être reçu par ce dernier (6).