V. aussi, De Martens, cou ; et Wards, loc cit., p, oo

302 zoucH

gleterre des troupes pour secourir les provinces belges, menacées par le roi de France, en vertu d'un traité conclu en 1542 avec Henri VIII, le roi d'Angleterre ne se considère pas comme tenu. Grotius distingue sur ce point si le traité était personnel aux souverains, ou conclu pour le bien du royaume.

La question était la même en droit interne pour ce qui concernait les dettes publiques (1).

Pour en avoir fini avec les controverses de Judiciiim en temps de paix il ne reste plus que les délits (2).

Zouch examine ici une série de cas, et se demande d'abord si les offenses faites à des particuliers atteignent le Prince ou FElat dont ils sont sujets ? 11 cite sur ce point une contestation entre les Poméraniens et les Belges où Grotius donne une réponse négative.

[2] Vient ensuite la grosse question de l'extradition : Lorsqu'un déserteur s'est rendu coupable d'un délit dans sa patrie, le souverain du territoire où il est découvert estil tenu de le livrer ?

La doctrine de Zouch est bien que l'extradition n'est pas de droit, mais qu'on fait souvent des traités à ce sujet. Il cite plusieurs exemples contemporains (3).

(1) Nous avons négligé quelques points secondaires :

[23] Peut-on contracter mapiage par l'intermédiaire d'une tierce personne ?

[27] Un traité stipulé au sujet d'alliés, s"applique-t-il aux alliés futurs ?

[28] Si des alliés sont en guerre, auxquels doit-on porter secours ?

[30] Les traités doivent ils s'interprétera la lettre, ou faut-il tenir compte du juste et du bien?

[31] Le serment arraché par ruse oblige-t-il ? — [32] Et le serment arraché par la crainte ?

(2) Section o.

(3) Autres questions. — [3] Un souverain qui accueille des gens coupables d'un délit se rend-il coupable lui-même? — [4] Un prince est-il tenu par les délits de la collectivité commis sous son prédécesseur ? — [5] Un prince doit-il se venger des outrages qu'il a reçusde ses sujets quand il était homme privé ?

zoucH 303

|3] L'auteur envisage alors des situations où, sans violer expressément le droit de ses voisins, il se peut qu'on les inquiète ou qu'on les lèse. Ce sera le cas de l'Etat, qui augmente ses arme'eset se fortifie sur son propre territoire. Commet-il un acte anti-amical? (>1) Il semble pencher vers l'opinion que soutient aussi Grotius, du droit pour chacun de prévenir un accroissement de forces trop considérables, et des armements manifestement belliqueux.

[7] Est- il anti-amical de recevoir les sujets d'un prince étranger sur son territoire? Non, si ce n'est toutefois lorsqu'il s'agit de groupes considérables, à plus forte raison lorsqu'on cherche par ce moyen à s'approprier des territoires.

[8] Peut-on refuser le droit de passage aux nations amies ? I 9] ou interdire le commerce à leurs sujets ? Le refus du passage se conçoit dans certains cas, notamment pour des troupes armées. En ce qui concerne le commerce, Zouch ne devait pas être embarrassé à l'époque où il écrivait pour trouver de multiples exemples de prohibition, et la doctrine qu'il nous expose est, malgré son désir de faciliter les relations commerciales, aussi rigoureuse que celles de ses contemporains. Elle admet jusqu'à la prohibition de tout ce qui pourrait affaiblir la foi religieuse.

[10] Sous la rubrique plus générale, des cas où l'on peut s'emparer du bien d'autrui malgré son maitre et en user sans son consentement, nous trouvons discutée une pratique qui n'était point connue que des régences barbaresques : la re'quisition pour la guerre des vaisseaux étrangers touchant dans les ports, et que plus d'un ancien traité vise expressément (2).

(1) Zouch dit : contra amicitiam. II semble quïl y ait là comme l'ancêtre de l'expression si anglaise : inifriendhj, antiamical que nous avons employée.

(2) V. aussi : [11] S'il est quelquefois permis aux étrangers d'envahir le territoire d'une autre nation, en se fondant sur ce qu'un, territoire désert ou inculte est tenu pour inoccupé"? — [12] Si l'on, peut venir au secours d'étrangers accablés par ses alliés.

304 zoucH

[13] Enfin, sur une question de large portée et qui termine bien cette première partie du Jiidiciiim, l'auteur nous «xpose une solution remarquable. Peut-on ne pas observer les promesses faites dans un traité ? Si l'un des contractants viole un seule cause du traité, on peut se dégager des autres, car chacune a la valeur d'une condition.

La doctrine est sur ce point déjà très nettement tixée.

B. — Judicuim en temps de guerre.

Avant d'entrer dans l'examen des controverses que soulève l'état de guerre, Zouch donne quelques notions générales, examine quand la guerre est licite, se demande si elle peut être juste pour les deux belligérants, si elle peut être entreprise par ceux qui n'ont pas le pouvoir suprême. La partie consacrée au « Jus » nous a fait connaître déjà sa pensée sur ces points. Le devoir de l'Etat est de tenter par tous les moyens d'obtenir satisfaction avant d'en venir à la guerre (1) Il envisage aussi quelques questions plus spéciales (2), telles que celles des représailles (3) et même des cas particuliers (4), se demandant si l'opposition de la Ligue à Henri de Navarre était légitime (5). Puis, fidèle au plan adopté, il aborde les questions d'Etat entre ceux qui sont en guerre (6).

Elles ont trait à la condition des souverains des Etats ou de leurs sujets, en tant qu'il faut savoir si certains individus doivent être tenus pour liosles ou pour inimici.

(1) Phillimore, op. cit. y III, p. 2.

(2) [4] Peut-on entreprendre une guerre pour une cause ancienne ?

(3) [7J Représailles, Largo sensu, c'est-à-dire cette doctrine qui rend solidaires tous les sujets d'une nation.

(4) [5] Elizabetlx avait-elle le droit de prendre sous sa protection les Belges révoltés contre le roi d'Espagne, en 1575 ?

(5) [6J Les sujets ont-ils le droit de conspirer pour cause de religion contre l'héritier légitime du trône ?

(6) Section 7.

zoucH 305

Peut-on considérer comme ennemis ceux qui violent le droit naturel et leur déclarer la guerre [2] ; doit-on considérer comme ennemis ceux qui sont d'une autre religion? etc. (1). La dernière question de cette section elfleure la théorie de la belligérance : [7] Si les sujets Belges avec lesquels le Roi d'Espagne consentit à traiter se trouvaient par là soustraits à sa souveraineté.

La suivante (2) traite des questions de propriété et Zouch en conçoit de deux sortes : les unes se rapportant aux acquisitions faites par les soldats, les pirates, les particuliers [de acquisitione particulari) , les autres aux acquisitions de territoires ou de royaumes envahis ou soumis {de acquisitione universali) , distinction que nous connaissons déjà. Ses préoccupations sous ce point de vue sont de ce genre : Les choses prises par l'ennemi et transportées sur un territoire ami, doivent-elles être rendues à leurs premiers maîtres? Ainsi des navires espagnols pris par les Hollandais, ayant été menés dans un port anglais, les Espagnols en demandèrent restitution au tribunal de l'Amirauté qui l'accorda.

Est-il permis de piller les biens de ceux dont les places fortes et les champs sont occupés par l'ennemi? Question qui laisse supposer que l'on admet l'affirmative, en ce qui concerne les biens des ennemis eux-mêmes (3).

Mais voici qui présente plus d'intérêt : Les prises maritimes et la contrebande de guerre.

(1) |3] Si l'on doit considérer comme ami, un sujet ennemi, vivant en pays ami. — [4] Si l'on doit considérer comme ennemi (iminicits) le sujet d'une nation amie, résidant chez les ennemis. — [5] S'il faut traiter en ennemis (hostes) les recrues se rendant à l'armée ennemie. — [6] S'il faut considérer comme rebelles des étrangers combattant avec des sujets révoltés.

(2) Section 8.

(3) [[) Les choses prises sur l'ennemi deviennent-elles la propriété de ceux qui les prennent avant d'avoir été mises en lieu sur? [3] Une chose peut-elle être considérée comme prise, quand elle ne peut plus échapper à celui qui la poursuit ?

306 zoucH

Est-il permis de prendre les biens des amis sur un navire ennemi ? La formule courante au temps de Zouch c'est que, si le navire est de bonne prise, la marchandise l'est aussi. D'après Grotius ce n'est là, cependant, qu'une simple présomption qui peut être détruite par des preuves contraires; c'est ainsi du moins que, dès 1338, le Sénat de Hollande envisageait la question dans une guerre avec les villes llanséatiques.

Inversement, les navires amis qui transportent des cargaisons ennemies {1)1 imico7-u?n bona) sont-ils de bonne prise ? Zouch nous rapporte que la Cour de l'Amirauté Anglaise conclut à l'affirmative (l).

La contrebande fait aussi l'objet de plusieurs questions :

Quelles sont les choses dont on peut intercepter le passage chez l'ennemi? Ce sont, d'après Grotius, celles qui ne servent qu'à la guerre, ou peuvent y être utilisées : comme les armes, l'argent, les vivres.

]\Iais peut-on également intercepter la matière dont sont faites ces choses prohibées ? Le fer qui sert à fabriquer les armes, le bois dont on construit les navires? Zouch l'affirme (2).

(1)V. Phillimore, III, p. 307, à propos de la maxime : Vaisseau franc, cargaison franche. Gentilis et Zouch, partisans de la saisie de la propriété ennemie sur vaisseau neutre, citent le « Discours sur la conduite du Gouvernement anglais envers les nations neuti'es ;> (Jenkinson, 1758).

Voy. aussi p. 684 : « The righs and Duties of Captors with, référence to the conduct of the suit. Il cite Zouch, Jurisdiciio of admijralty, ch. iv, p. 101. Il faut une commission de prise pour que la capture soit bonne.

(2) Bynkershœk est d'avis contraire. V. Phillimore, III, p. 414. Mais la loi de la contrebande ayant un caractère pénal doit s'interpréter strictement, et la prohibition d'une chose dont on peut faire un objet utile à la guerre ne s'étend pas à ses composants. Le détail est poussé ici jusqu'à l'analyse chimique.

zoucii 307

[l] Quld (les accessoires des choses prohibées, par exemple des fourreaux d'épée, etc., etc. (i).

1 13] La marchandise permise voyageant avec la rnarchari' dise prohibée est-elle soumise à confiscation ? On voit que notre auteur ne craint pas ici les détails ; il n'en a pas encore fini, cependant, avec les prises, car il se demande : [14] Si le navire marchand qui ne cargue passes voiles à l'ordre d'un navire de guerre étranger est de bonne prise. — H y a là une ébauche de la théorie du droit de visite, sous l'aspect d'une question de cérémonial maritime. Pour Zouch, ce ■cérémonial sur la mer libre, non soumise à la domination d'un Etat, dépend de l'agrément mutuel du Comily (2). Il professe l'opinion correcte, surtout aux yeux des Anglais qui n'hésitèrent pas, en 1739, à faire la guerre à l'Espagne sous ce prétexte, et applaudit à la décision de la Cour suprême française, qui revise une sentence ayant condamné un vaisseau de Hambourg pour avoir refusé de saluer un vaisseau français dans les eaux espagnoles.

Puis, abandonnant la mer pour la terre ferme, Zouch entre dans une série de dissertations dont l'intérêt nous échappe : [17] (Si celui qui prête son cheval à un soldat, doit participer au butin fait par ce soldat (3), etc.) — et des cas particuliers dont il suffît de citer des exemples : [21] Ferdinand d'Espagne était- il dans son droit en occupant le royaume

(1) [H] Quelle sera la solution au cas où les choses prohibées se- Tont saisies en cours de route avant d'être arrivées à destination de remiemi ? — A-t-on le droit d'arrêter ceux qui reviennent de chez l'ennemi, aussi bien que ceux qui s'y rendent ? — [12] Peut-on faire passer du tabac à l'ennemi ?

(2) V. ■Pklllhnore, II, p. 49. Il cite dans le même sens Bynkershœk.

(3) [16] Si dans la prise d'une ville la rançon est due à celui qui le premier est entré dans la maison du prisonnier, ou à celui qui a découvert ensuite le prisonnier caché dans sa maison. — [18]Lors- <îu'un prisonnier fait dans une bataille, est une seconde fois capturé, à qui revient le prix de sa rançon ? [19] Si un prince fait prisonnier par un simple soldat peut être retenu par lui ? — [20] Si une ville prise d'assaut perd ses droits ?

308 zoucH

de Navarre après en avoir chassé Jean d'Albrei? [26] Le roi de Suède avail-il le droit d'envahir l'Allemagne avec son armée, etc. (l ).

De même nous passons très rapidement sur les cinquantesix questions traitées dans la Section suivante. Bien qu'elles traitent des obligations en temps de guerre, et par suite des rencontres, ambassades et traités militaires, très peu méritent de nous retenir (2).

(1) [23] Philippe II, roi d'Espagne, a t-il justement chassé du trône de Portugal le roi Antoine ? — [23] Les Portugais étaient-ils dans leur droit en chassant du trône Philippe IV, pour y placer Jean de Bragance ? — [24] Ferdinand renié par la Bohème, avait-il le droit d'occuper le lloyaume par la force des armes? — [2S] L'Empereur Ferdinand avait-il le droit de déclarer le Palatin Frédéric déchu de l'Electorat ?

(2) [1] Peut-on trancher les difîérends entre les princes par un combat singulier ?

[2] Un roi en possession du trône, peut-il être provoqué par un prétendant?

[3] Le général d'une armée provoqué par l'ennemi peut-il décliner le duel sans déshonneur ?

[4] Un soldat peut-il provoquer en duel son supérieur ?

[3] Dans une guerre publique quelqu'un peut-il décliner un due! pour cause d'amitié privée?

[G] Dans un duel celui qui arrive en retard sur le lieu du combat est-il dans son tort ?

[9] Est-il permis de maltraiter les étrangers surpris sur le sol ennemi ? Est ennemi, dit Livius, quicoaque est dans un poste ennemi, car il est en état de nuire. La question se résout autrement s'il ne s'agit que de représailles.

[10] Le fait de demeurer sur le lieu du combat décide-t-il de la victoire ?

[11] Est-ce la qualité de ceux qui sont tués ou faits prisonniers ou leur nombre qui décide la victoire?

[12] Ceux qui se retirent lorsque surviennent des troupes fraîches doivent-ils être considérés comme vaincus ?

[13] Le prix du combat est-il dû à celui qui a tué l'adversaire ou à celui qui l'a mis en fuite ?

[14] Si une récompense a été promise à celui qui, le premier, es-

[7] Peut-on poursuivre les ennemis sur un territoire ami? |8] Peut-on faire passer par le territoire ami un prisonnier pris chez l'ennemi? — La question s'étant présentée lors de la guerre entre les Génois et les Milanais et ceux-ci ayant fait passer des prisonniers sur le territoire de Bologne, le légat pontifical consulta le célèbre jurisconsulte Jean d'Immola qui vit là une violation du droit des gens.

[17J Peut-on recevoir les ambassadeurs ennemis dans le camp et dans le lieu assiégé ?

caladera les murs d'une ville et qu'il y en eût deux, à qui est-elle due ?

[lo] Un hérault doit-il demander autorisation pour passer sur un territoire étranger ?

[16] Ceux qui font une guerre injuste (/j).y»sfj /(O.sfes) peuvent-ils se réclamer du droit d'ambassade ?

[19] La sécurité qu'assure un sauf-conduit accordé pour voyager, est-elle due à celui îjui fait ses préparatifs de départ ?

[20] La sécurité accordée pour l'aller est-elle due pour le retour ? — [21] S'étend-elle à d'autres voyages ? — [22] A un autre que celui à qui le sauf-conduit a été accordé ? — [23] Lorsque la guerre vient à éclater peut-on violer la sécurité garantie pendant la paix ?

[24] Celui qui est renvoyé sous condition de revenir au cas où un autre ne serait pas rendu à son lieu et place, est-il tenu de revenir si l'autre meurt dans l'intervalle ?

[27] Peut-on se venger d'une violation de tr(''ve pendant que la trêve dure encore ?

[28] Les femmes prisonnières devront-elles être rachetées à prix d'argent ?

[29] Ceux qui sont faits prisonniers dans une bataille rangée doivent-ils payer plus cher pour leur rançon que ceux qui sont pris d'autre façon"?

[30] Un simple soldat est-il tenu de payer à l'ennemi ce dont il a été convenu pour sa rançon ?

[32| Faut-il accepter une reddition faite trop tard.

[33] Peut-on retenir le général quand, dans le traité, on a permis la liberté aux soldats ? Subtilité absurde, dit Gentilis, le commandant d'une garnison est compris parmi les soldats comme le père dans la famille.

[37] Est-il permis aux femmes qui ont obtenu l'autorisation

[18] A-t-on le droit d'arrêter un ambassadeur se rendant auprès de l'ennemi ? Cela ne fait pas de doute, si l'on soupçonne qu'il trame quelque chose contre ceux à travers le territoire desquels il passe. | 25] Doit-on compter le^ temps des trêves du jour ou du moment même où ellessont conclues. La question se posa lors de la prise de Yignal par le général de Bissac, le 5 février 1553, lors de la trêve des Pyréne'es conclue entre Philippe d'Espagne et Henri de France. [26] L'individu demeuré chez Tennemi, par force majeure après l'expiration de la trêve, est-il exposé aux inconvénients de la guerre.

[31] Les conditions d'une capitulation accordée par un général doivent-elles être ratifiées par le pouvoir suprême? D'après Grotius, les généraux n'ont pas le droit de disposer des conquêtes une fois faites, mais ils- ont le droit de traiter

d'emporter avec elles ce qu'elles pourront, d'emporter aussi leurs maris ?

[38] Quand il est conneiiu qu'on pourra sortir avec les vêtements,, peut- on emporter les armes ? Gentilis montre que les vêtements et les armes ne se confondent pas.

[39] La sécurité accordée aux personnes s'étend-elle aux biens ?

[41] Celui qui est envoyé pour traiter de la capitulation est-il tenu par des conditions posées pendant son absence ?

[42] Une erreur dans l'exécution de la capitulation en entraînera-t-elle la nullité ?

[43] Les traîtres qui se sont rendus en cette qualité peuvent-ils être punis par ceux à qui ils se sont vendus ?

[48] Lorsqu'on stipule qu'à la paix on demeurera en possession.' des lieux occupés pendant la guerre, les villages et fermes voisines des villes occupées sont-ils compris dans la clause ?

[oO] Lorsqu'on est convenu de rendre les biens ou leur valeur, suffit-il, lorsqu'on réclame les biens qui subsistent, d'en ofi'rir la valeur ?

[ol] Doit-on rendre en ce cas le prix des biens qui ont péri par accident, et par suite de négligence ?

[o2] Peut-on détruire une ville après avoir promis qu'elle serait sauve ?

[a3] Peut-on contrevenir à un traité de paix après l'avoir provoqué ?

ZOCGH

des conditions de la reddition, cela rentre dans'la conduite de la fruerte, d'autant mieux qu'il est souvent impossible de consulter le Gouvernement.

[34] Peut-on, après avoir permis la retraite libre à l'armée, retenir ceux de ses propres sujets qui y combattraient? Gentilis admet l'affirmative.

[35] Doit-on la vie à ceux qui se rendent à la loyauté et à la cle'mence de l'adversaire ? Balde et Gentilis soutiennent l'affirmative.

[36] Ceux qui se rendent sous condition d'avoir la vie sauve peuvent-ils être retenus esclaves, ou prisonniers? Gentilis dit que celui qui n'a traite que pour la vie, peut être fait esclave, attendu que ce n'est qu'une subtilité de droit civil qui assimile les esclaves aux morts.

[40] La reddition d'une partie de la population profîte-telle à la population tout entière. Gentilis le croit, surtout quand il y a eu consultation populaire et que la majorité a été pour la capitulation.

[41] Les traités de paix conclus par les généraux obligentt-ils le souverain ou l'Etat? L'auteur nous renvoie ici à cette paix que rapporte Salluste, conclue entre Aulus et Jugurtha. Le sénat déclara que tout traité conclu sans son ordre et sans l'avis du peuple romain était nul. C'est en elïet la solution relative aux pouvoirs des généraux. Un cas douteux, nous dit Zoucli, est celui où le pouvoir suprême ayant eu connaissance du traité a gardé le silence. Ce silence en lui-même ne suffit pas à faire considérer le traité comme ratifié, il faut qu'il s'y ajoute certaines circonstances faisant présumer la volonté de le ratifier.

I io] Si l'engagement pris par un général déplaît à son Gouvernement, ceux avec qui il a été conclu doivent-ils être restaurés dans le stahi qiio anle ?

[40] Celui qui conclut un traité étant en captivité est-il tenu de l'observer quand il a recouvré sa liberté? Ici ne pouvait manquer la mention du traité de Madrid, entre François 1®"" et Charles-Quint, et l'opposition des Etats-Gé-

312 zûucH

néraux, que Zouch appelle Parlement, et à qui vont toutes ses sympathies.

[47] Quand, en faisant la paix, on convient de restituer ce qu'on possédait avant la guerre et qu'il y a eu trêve, cela doit-il s'entendre de ce qu'on possédait avant le début de la guerre ou avant qu'elle recommençât ? Gentilis interprète dans le sens plus large cette sorte de statu quo ante belliiin.

[49] Quand les conditions de la paix comprennent la reddition des places prises, peut-on refuser de rendre une ville, parce qu'elle vous a appartenu autrefois? Calais ayant été reprise par les Français dans la guerre avec Philippe d'Espagne et la reine Marie, il fut convenu, au traité de Cateau-Cambrésis, qu'elle serait rendue au bout de huit ans. Le roi d'Angleterre avant envoyé Thomas Smith pour la réclamer, les juristes, et Michel de rilôpital à leur tète, refusèrent la restitution, sous prétexte qu'à ce compte on pourrait aussi bien réclamer Paris qui avait été autrefois occupé par les Anglais.

Enhn quelques questions relatives aux otages (l) complètent cette longue suite de controverses sur la conduite de la guerre, où nous avons vu passer successivement sous nos yeux les combats singuliers, le droit des territoires neutres, la détermination de la victoire, les assauts, les parlementaires (2), les conventions militaires, trêves et armistices, les sauf-conduits, le droit des prisonniers el la rançon, les règles de la capitulation et du traité de paix. —

(I) [54] Des otages donnés dispensent-ils de tenir son sernipnt? — [5a] Les otages peuvent-ils être retenus après la mort de celui pour qui ils ont été donnés? — [56] Des otages fugitifs peuvent-ils être reçus par ceux qui les ont donnés? — Rappelons que la dernière fois qu'il fut question d'otages entre la France et l'Angleterre, ce fut à la paix d'Aix-la-Chapelle, et pour la restitution du •cap Breton.

(2) V. IMiillimore, II, p. 159.

Lorsque les raisons de guerre ont cessé, nous dit l'auteur, la paix doit être rétablie (1).

Il ne nous reste plus, pour en avoir fini avec le Judlcium et en même temps avec le livre entier, qu'à parcourir la série des questions pratiques se référant au délit entre ceux qui sont en guerre. Cette section, la dixième et la dernière de l'ouvrage, est beaucoup plus courte que la précédente ; elle envisage les belligérants dans trois situations : au début, au cours de la guerre, après la victoire, et s'ouvre par la question célèbre : Peut-on, en certains cas, commencer la guerre sans déclaration préalable? C'est ainsi que le roi de Suède, Gustave-Adolphe, envahit l'Allemagne avec son armée.

On sait que les jurisconsultes anglais ont toujours admis que parfois la déclaration peut être omise (2), et que la pratique anglaise en a souvent sur ce point pris à son aise avec le droit des gens. Zouch nous rapporte que les jurisconsultes admettent cette pratique dans quatre cas : lorsqu'une guerre est entreprise pour cause de défense nécessaire; — quand on porte la guerre chez ceux qui sont déjà considérés comme ennemis {hostes) ; — quand on prend les armes contre des rebelles ou des traîtres parce que le droit des gens ne leur est point applicable ; enRn quand des ambassadeurs envoyés pour obtenir satisfaction ne l'ont pas obtenue (3).

L'auteur se demande encore jusqu'à quel point il y a délit dans certaines pratiques fréquentes au cours de la guerre ([3J La ruse, [4] le mensonge envers l'ennemi, [o] l'usage des poisons, [6] l'assassinat, etc.) (4) et après la victoire. —

(1) V. Phillimore, III. p. 770.

(2) V. Phillimore, III, p. 8:;.

(3) L'auteur examine aussi le point de savoir, [2] si l'on peut commencer la guerre aussitôt après l'avoir d'éclarée ? — ■ Oui, répond Grotius — Gentilis assure que l'usagi; est d'aStendre trentetrois jours.

(i) [7] Peut-on abuser des superstitions de l'ennemi pour le

[9] Peul-on sévir après la capitulation contre les combattants qui, par une défense inutile, ont fait paraître trop de zèle? — [12] A-t-on le droit de tuer les prisonniers quand on n'a pas le moyen de les maintenir en son pouvoir ? Les Anglais, paraît-il, agirent ainsi à Azincourt, mais Gentilisréprouve cette conduite. — | loj Doit-on épargner les femmes qui remplissent à la guerre le rôle des hommes, et ont les armes à la main? — Non, dit Gentilis, car elles ont ainsi renoncé aux prérogatives de leur sexe, etc.. (I).

Les mauvais traitements envers les vaincus, les violences envers les femmes, et la profanation des lieux saints, sont les préocupations par lesquelles s'achève le : De Jure fecialis{2).

Nous savons que cela n'est point toute l'œuvre de Zouch en droit international. Les conceptions d'ensemble qu'il avait des rapports de droit l'avaient conduit, dans ses ou- ATages généraux, à considérer parfois incidemment les rela-

mettre en péril? — [8] Le droit du talion est-il admis vis-à-vis de lui"? — [10] Comment faut-il traiter ceux qui profitent de pourparlers en vue d'une capitulation, pour mettre en état leurs retranchements et commettre des actes hostiles?

(1) [H] Doit-on user de sévérité envers l'ennemi qui se rend quand il s'est montré perfide et inconstant? — [13] Quel parti fautil prendre envers ceux qui sont faits prisonniers une seconde fois ? — [14] Peut-on mettre à mort des otages pour un délit de celui qui les a fournis ? — Gentilis est pour l'affirmative ; et Grotiuspour la négative.

(2) [16] Le viol est-il permis sur les femmes des vaincus ? — [17] Peut-on sévir contre les femmes et les enfants des vaincus ? — [18] Peut-on maltraiter les prêtres faits prisonniers? — [19] Peut-on

zoucH 3 lo-

tions des peuples entre eux. Plus spécialement il fut amené, dans l'étude de ses comniuniones spéciales ^k se référer plus ou moins directement au droit international. Tl serait sans intérêt de rechercher toutes ces allusions; notons toutefois quelques points de contact entre les dernières pages du Jus inler génies., et la Descriptio juris etjudicii sacri, et surtout dans son Juris et Jiidiciis marilimis et militari^ dans la partie consacrée au Judicium, les sections de delicto, où l'on trouve parlé brièvement de la contrebande maritime, et du secours porté aux ennemis (i). Enfin, dans la défense de la juridiction de l'amirauté, bien que Zouch ne l'envisag-e que relativement à la navigation anglaise, il se trouve parfois faire mention de l'œuvre de Selden, des lois de Rhodes, des jjartidas d'Alphonse IX et du consulat de la mer.

jMais ce ne sont laque des détails. Le savant professeur d'Oxford eut, dans une circonstance dramatique, l'occasion de mettre sa science en pratique, et de développer en un livre spécial un chapitre particulier de son Jus inter génies. Ce second ouvrage de droit international est rarement cité et complète cependant la physionomie de notre auteur. Avant que de l'analyser rappelons les circonstances qui l'ont fait naître (2).

Le l^"" novembre 1633, au New Exchange, Don Pantaléon Sa, frère de l'ambassadeur portugais, conversait sur les af-

profaner à la guerre les choses sacrées et les objets religieux?' Gentilis. est d'avis qu'en certains cas les temples même peuvent ne pas être épargnés; soit qu'on les emploie à l'usage de la guerre,, soit qu'on use envers l'ennemi de représailles.

(Ij Sur. et jiid. milit. : Jud. sect. V. De delicto circa rem militarem si qids hostibus consilium, vel auxiliwn prxbuerit, Jur. et jud. marit. judicium, sect. V, De delicto civcarem nauticam. Si qiiis hostes navihus instruat. Si illicitse merces navibus imponantur .

(2) Hale, Pleas of the croini, I, 99. Wards, op. cit., II, 53o.

faires publiques avec quelques-uns de ses compatriotes, lorsque un certain colonel Gerhard rectifia l'une de leurs assertions. L'un des Portugais lui dit qu'il en avait menti et une bataille s'en suivit. Lecolonel, sérieusement blessé, eût été tué sans l'intervention d'un gentleman qui prit sa défense. Les Portugais résolurent de se venger et, la nuit suivante, ils revinrent au nombre de cinquante, armés, couverts de cottes de maille, et accompagnés de voitures pleines de munitions, poudre, grenades, etc. Leur but était de massacrer tout ce qui se trouvait à portée et bientôt ils firent place nette, non sans avoir blessé grièvement plusieurs personnes. Un certain G reenawa}'^ curieux de voir ce qui se passait, fut tué d'une balle dans la tèle. L'arrivée des Horse Guards n'arrêta pas les furieux, ces soldats durent faire avec eux le coup de feu. Ils parvinrent cependant à en emprisonner quelques-uns, le reste s'enfuit et se réfugiaà l'ambassade. L'ambassadeur fut requis de les livrer, et parmi eux son frère ; il le fit en intercédant pour lui. Mais Cromwell résolut, s'il le pouvait, de les juger selon la loi du pays. Devant le désaccord des plus éminents civilistes, il laissa la décision à une cour de délégués composée du Chief justice, de trois autres juges, de trois nobles, et de trois docteurs en droit civil. Sa fut interrogé en qualité de collègue de l'ambassadeur. Il invoqua le titre d'ambassadeur du roi de Portugal, prétendant par là n'être sujet à la juridiction de personne autre que son maître. On l'engagea alors à produire ses lettres de créance par lesquelles il ne put prouver qu'une chose, c'est que le gouvernement portugais avait l'intention de rappeler bientôt son frère et de lui confier l'ambassade. Ce fut jugé insuffisant pour lui accorder l'immunité, et la cour statua qu'il ])laiderait comme ses complices à l'indictnient (1). 11 comparut de-

(I) Wards prétend, d'ailleurs, qu'eùt-il été personnellement •ambassadeur, les jurisconsultes anglais eussent décidé de môme. Il apparaît au contraire, d'après la Solution qiin'Stionis, que si Sa

zoucH 317

vant le UpperBench,à Westminster Hall, où siégait un jury d'hommes éminents parmi lesquels on cite, à côté deZouch, JM. Lucy, le Docteur William Clark, le Docteur W. Turner. On sait quelle fut sa condamnation et que c'est pour la justifier que Zouch écrivit la Solutio qusestionis.

Cet opuscule d'une centaine de pages est intitulé : « Solution de la question ancienne et nouvelle, ou dissertation au sujet du juge compétent en maliùre de délit d'ambassadeur, dans laquelle l'opinion de Hugo Grotius est expliquée, pesée et corroborée. »

C'est en effet par l'exposé de l'opinion de Grotius que? débute l'ouvrage (1) et la question primordiale est celle-ci: le juge compétent est-il celui près de qui l'ambassadeur est envoyé, ou celui qui l'envoie ?... H y a là conflit de deux intérêts. L'utilité de la peine appliquée au lieu du délit l'emporte-t-elle sur l'utilité des ambassades? Grotius ne le pense pas, parce qu'on aie droit d'exiger la punition de celui qui a envoyé l'ambassadeur. Quels seront donc les droits de celui qui reçoit l'ambassadeur, et que doit-il laisser à la juridiction de celui qui l'envoie? Dans aucun cas Grotius n'admet le jugement et la punition au lieu du délit. Même au cas où l'ambassadeur serait coupable d'une tentative à. main armée, on ne peut le mettre à mort après jugement, il n'est permis de le tuer qu'en cas de légitime défense. Pour parer à tout danger on pourrait cependant s'assurer de sa personne. Mais en cas de crime grave, de conjuration, de complot, on se bornera à le remettre aux mains de son souverain en exigeant réparation. Si le délit est moindre, on

avait pu prouver qu'il était actuellement ambassadeur, les délégués eussent admis ses conclusions.

(1) Chapitre P"". L'ouvrage est en efïet divisé en chapitres et non plus en sections comme le Jus fecialc.

lui donnera seulement l'ordre de quitter le territoire, et si 'l'acte est insignifiant on le négligera.

C'est que le droit des gens rend la personne de l'ambassadeur inviolable et sacrée, qu'il est sous la protection de la foi publique, qu'il représente la majesté de sçn maitre et ne relève pas des juridictions du territoire où il remplit son ambassade (1).

A ces raisons en faveur de l'immunité de l'ambassadeur, Zouch oppose aussitôt celles qui vont à 1 encontre (2).

L'inviolabilité de la personne de l'ambassadeur, répondon, ne peut avoir pour résultat de protéger ses crimes, la foi publique ne peut couvrir la fraude ni la perfidie, la ipersonne du souverain que l'ambassadeur représente ne le met point à l'abri du châtiment et, d'ailleurs, il est nécessaire que le crime soit puni au lieu du délit. Certains disent même que l'ambassadeur ordinaire ne participe pas au droit des gens mais seulement l'ambassadeur extraordinaire.

Le chapitre suivant réfute ces arguments, puis viennent (3) les exemples historiques en faveur de l'immunité des ambassadeurs, soit dans leurs délits contre l'Etat ou le souverain, soit dans leurs délits contre les particuliers. Parmi lies nombreux cas cités mentionnons celui de l'éveque de Ross (i), et surtout, comme on pouvait s'}^ attendre, le complot de Mendoza et de Throgmorton ; puis l'auteur expose les exemples historiques qui militent contre l'immunité (o). C'est dans un chapitre spécial (6) qu'il discute

(i) Chapitre II.

(2) Cliapitre III.

(3) Cliapitre V.

(4) Lesley, évêque de Ross, était l'ambassadeur de Marie Stuart ; 'il n'est pas un complot contre Elizabetli auquel il n'ait pris part. Il fut emprisonné à la Tour.

V. WicQUEFORT, Mémoires touchant les ambaf^sadcs, et aussi : Nvs, 'Origines du droit international.

(5) Chapitre VI.

(6) Le septième.

la valeur de ces exemples et les opinions de Holtman et <le Gentilis à propos de Mendoza. On y trouve le résume du livre « Le Parfait ambassadeur », traduit de l'espagnol -en français par le sieur Lancelor, et imprimé à Paris en 1G42 (1).

Puis le titulaire de la chaire de droit Romain réapparaît et nous expose soigneusement les arguments tirés du droit civil en faveur de l'immunité. « Le préteur, dit Ulpien, n'a aucun droit sur le préleur, le consul sur le consul (Digeste, l. l3o4...) (2) et ainsi de suite eu notant exactement les références. Les arguments qu'il tire du même droit civil contre l'immunité de l'ambassadeur suivent de la même façon (3). « Il ne faut pas, dit Julien, que les crimes restent impunis (D. 1. 51) ». De même que les exemples historiques contre l'immunité avaient fait l'objet d'une réfutation spéciale, de même les textes du droit Romain, favorables à cette immunité, sont critiqués dans le chapitre X dont le résumé parait être dans cette idée : qu'il importe à la vérité à la communauté des nations que les crimes des ambassadeurs soient punis, comme il importe aux Etats de punir ceux des citoyens ; mais que de même qu'il faut observer le droit civil dans les répressions de ces derniers, de même faut-il observer le droit international en ce qui concerne les premiers.

Les côtés historiques et théoriques de la question ainsi épuisés, Zouch expose l'état de la doctrine. Il réunit en un groupe (4) les auteurs dont les opinions se rapprochent le plus de celles de Grotius. Ce sont : Gentilis (1585), Paschalius (Carolus), Conseiller du Roi de France dans le Sacré

(1) Chapitre VIII.

(2) Comme s'il y avait uu argument d'analogie à tirer de ce fait, et comme si l'on pouvait comparer avec exactitude les rapports de deux fonctionnaires d'un même empire à ceux de deux princes indépendants. »

(3) Chapitre IX.

,(4,) Chapitre XI.

320 zoucH

Consistoire (1600), Joliannès Hotonian, fils de François Holoman Gallice, et Frédéricus JVîarsellaer, chevalier espagnol. Puis en un autre groupe (1) sont rangés ceux qui plus ou moins diffèrent d'opinion avec Grolius ; ce sont, Conradus Brunus, conseiller des princes de Bavière (1348), Ilermann Kirchnerr (1604), Christophore Besolde, Antecessor Tubingensis (1624), YAutlior questionis veteris et novse, anonyme dont l'œuvre était alors assez célèbre pour que notre auteur la reprit dans son titre. Son opinion propre agrée avec celle de Grolius en ce qui concerne l'ambassadeur, mais nous avons vu dans le Jus inter yentes qu'elle est beaucoup moins catégorique en ce qui concerne la suite de l'ambassadeur, et l'inviolabilité des immeubles de l'ambassade. Très loyalement, d'ailleurs, il nous expose aussitôt (2) les remarques et les critiques que Grotius fait des doctrines divergentes.

Enlin l'ouvrage s'achève (3) par l'examen du cas qui l'avait fait éclore. Quel est le juge compétent pour les délits commis par les compagnons à la suite de l'ambassadeur? C'est toujours l'opinion de Grotius qui est la base de la discussion. L'inviolabilité de la suite de l'ambassadeur est d'un genre spécial; elle n'est inviolable qu'accessoirement et, dit Grotius, selon la volonté de l'ambassadeur luimême. S'il y a délit, c'est à lui qu'il faudra demander de livrer les coupables, s'il refuse, c'est au souverain dont ils dépendent qu'on adressera la sommation.

Zouch oppose à cet avis la théorie qu'il applique à Don Pantaléon; pour lui, ce qui soumet les membres d'une ambassade à la juridiction du territoire où s'est commis le délit, c'est d'abord qu'ils ne participent pas aux qualités qui confèrent l'immuniét de la même façon que l'ambassadeur, c'est ensuite que l'ambassadeur lui-même inspire

(1) Chapitre XII.

(2) Chapitre XIII.

(3) XIV" et dernier cliapitre.

zoucH 321

beaucoup plus de confiance que les personnes de son en-

tourage.

Ainsi se termine avec la Solutis quseslionis l'œuvre de Zouch en droit international ; elle est considérable et on l'a louée ajuste titre, mais quelle est sa valeur exacte? c'est ce qu'il faut essayer d'apprécier maintenant que l'analyse permet d'en embrasser l'ensemble d'un coup d'œil.

L'impression dominante à la lecture de Zouch est celle d'une absence complète d'originalité ; il s'est servi, dit-il lui-même, de ses prédécesseurs et particulièrement de Gentilis et de Grotius, historico jure peritos^ C'est en effet, pour employer une métaphore dont il use lui-même, à leur balance qu'il pèse ses opinions (1). Il fut peut-être, en droit international comme en droit civil, l'homme le plus savant de son temps, « les pandectes vivantes de la Loi », mais il n'enseigna guère que ce qu'il avait appris, et son œuvre se réduit à peu de chose, dégagée des emprunts faits à ses devanciers. Wheaton dit quelque part que son œuvre est un résumé de Grotius. Elle n'est pas que cela, niais évidemment Grotius el Gentilis lui ont fourni la ma-

(1) IHr (Grotius) ad juris (positivi) hic (Gentilis) ad rationis trutinam quœ tradit eœpendit. En ce qui concerne plus particulièrement (ientilis, on pourra peut-être trouver qu'il avait devancé Zouch sur Lien des points où nous faisons de ce dernier un précurseur (en ce qui concerne, par exemple, l'importance donnée au droit de la paix), mais il n'avait point agi avec le même parti pris ni aussi nettement. 11 est plus personnel de beaucoup mais moins •méthodique.

322 zoucH

tière qu'il s'est merveilleusement assimilée. On ne peut nier pourtant qu'il la fasse sienne, et rien ne serait plus injuste que de l'accuser de plagiat; la façon honnête et franche dont, à chaque instant, il se rétère aux enseignements de ses prédécesseurs en est une preuve suffisante.

Si l'on peut regretter que Zouch n'ait rien innové quant aux doctrines, il faut lui savoir gré d'avoir été le premier vulgarisateur de notre science. Pour la première fois nous avons un ensemble, un tout coordonné et de dimensions abordables. C'est un manuel, mais n'est-ce pas un titre que d'avoir donné le premier manuel de droit international, d'autant plus que Zouch, qui fut un professeur, le demeure dans ses écrits, et que non content d'avoir acquis la science par lui-même, il la répand à profusion. On a pu critiquer l'ordonnance de ce manuel, mais on ne peut nier qu'elle soit simple et nette ; on y peut trouver immédiatement le point à éclaircir, le cas qui préoccupe ; le style est d'une concision relative, remarquable cependant pour l'époque ; il est clair, bien que le latin qu'il emploie n'ait avec celui des classiques qu'une parenté fort lointaine. Ce sont là des qualités très appréciables. Certains commentateurs les ont à plaisir exagérées ; pour beaucoup, ce qui met l'œuvre de Zouch hors de pair, c'est quelle est un exposé complet du droit international. Or, tout en reconnaissant qu'il a fait un effort louable pour atteindre ce but, on ne peut s'empêcher de reconnaître, à lire l'analyse précédente, qu'il n'a pas pleinement réussi. D'un côté, en etTet, plusieurs théories du droit des gens sont passées complètement sous silence. Ainsi, ayant étudié les personnes du droit des gens et spécialement les Etats, il omet de nous parler des nationalités et de nous faire la théorie si incertaine encore, mais si im( ortante par ses conséquences, des diverses formes d'Etats II ne dit rien non plus des consuls. S'il parle de la mer, il oublie les fleuves. Parmi les modes de solution violents des conflits internationaux autres que la guerre, il ne cite que

zoucH ^23

les représailles, et ne dit rien, par exemple, du blocus, pourtant pratiqué de son temps. L'arbitrage esl; également négligé, et, quanta la neutralité, il ne l'envisage qu'incidemment, néi^ligeant totalement la neutralité perpétuelle et s'occupant de la neutralité en temps de guerre bien plutôt pour lixer les droits des belligérants que pour exposer les devoirs des neutres. C'est pourtant beaucoup, de la part d'un auteur du xvii® siècle, d'avoir songé à la neutralité.

D'un autre côté, il est plusieurs autres sujets qu'il n'a point omis sans doute, mais dont il serait dillicile de dire qu'il lésa traités. Ils se trouvent disséminés parmi ses innombrables sections, au lieu d'avoir leur individualité propre et venir se grouper autour d'une formule, d'un titre, qui en personnifie la théorie. Il en est ainsi de l'annexion, des droits des Etats, et de l'intervention. Il faut pourtant le louer d'avoir posé d'une façon formelle le droit au commerce, il y voit un droit essentiel, le droit à l'existence, et y revient à diverses reprises. On ne trouve pas non plus la théorie spéciale de l'occupation militaire, des clauses et de l'exécution des traités, de la guerre maritime qu'il ne traite point à part de la guerre terrestre. 11 est vrai qu'en revanche certains chapitres sont tracés avec une ampleur et une sûreté de main admirables ; le droit de représentation, par exemple, et tout ce qui se rapporte aux ambassades et aux missions diplomatiques. Le luxe des détails s'y change parfois même en prolixité (1). Il en est de même des droits des souverains, de ceux des sujets, de l'extradition, du territoire terrestre et maritime, des traités en général, de la déclaration de guerre, du traitement des prisonniers, etc., etc. ; en un mot, de tout ce qui répondait aux préoccupations dominantes de son époque.

(1) Cette prolixité tourne même parfois à la puérilité. On ne peut s'empêcher de sourire en voyant disserter sérieusement sur les inconvénients du mariage par ambassadeur, ou sur le point de savoir si les femmes à qui l'ennemi permet d'emporter leurs effets

324 zoucH

Telle est la façon dont il faut entendre le « complet » de son œuvre, et l'on doit se garder d'une tendance fréquente qui consiste à la moderniser outre mesure. Le Jus inter génies fut écrit en 1630, il serait injuste de lui demander d'affecter la forme d'un « Handbuch » du xix"^ siècle.

Puur la même raison, serait- il oiseux et trop facile de blâmer chez Zoucli l'influence persistante du droit lomain. On peut la constater, mais non lui en faire un reproche ; bien au contraire, faut-il lui rendre dans cet ordre d'idées un hommage mérité. Tandis que tous ses devanciers, y compris Grotius, cherchaient uniquement dans l'histoire romaine les exemples pour illustrer leurs démonstrations, c'est parmi ses contemporains, dans les faits et gestes des princes de l'b^urope, que Zouch prend de préférence les siens. Il y a là une hardie innovation (1), et la source de trouvailles fructueuses. Le droit international acquiert, à la lumière de faits récents et d'opinions actuelles, une vie qu'il n'avait pas jusqu'alors, il descend des froides positions qu'il avait prises et nous intéresse davantage; de plus, n'est-il pas permis de croire, qu'en le dégageant de l'histoire ancienne on fait un pas considérable vers son affranchissement des anciennes doctrines et des anciens juriconsultes. Zouch a, par là, rendu un inappréciable service à ses successeurs.

Malheureusement, il n'a peut-être pas retiré lui-même de cette circonstance tout le profit qu'on pourrait croire ; son œuvre révèle en effet une inconcevable faiblesse théorique. Les indices les plus apparents en sont cette façon scholastique de traiter les questions par le pour et le contre, par l'exposé des doctrines diverses qu'il emploie dans tout le jiidicium du Jus jecialcy qu'il reprend dans sa Solullo, et

peuvent y joindre leurs maris, si le tabac est un objet de contrebande, de guerre, etc.

(1)11 procède sur ce point encore de Gentilis, mais le disciple ici est bien supérieur au maître par le choix et le nombre des exemples.

cette répugnance extrême à se prononcer lui-même. Cette faiblesse se manifeste bien plus encore dans la façon dont est traitée la première partie, la partie purement théorique du Jus inter gentes. Il ne semble avoir distinç^ué l'élément naturel de l'élément positif que pour renverser leur importance respective, et le seul volume matériel de toute cette première partie montre qu'il n'y attachait point un intérêt en rapport avec celui qu'elle présente en réalité. Les principes du droit des gens y sont bien plutôt paraphrasés que scientifiquement développés, et, là encore, des exemples absorbent la meilleure partie du texte. On reconnaît à ce signe l'un des représentants de la doctrine positive (1).

Cependant n'en est-il pas le plus ardent et l'avons-nous vu plusieurs fois attester l'influence de la rationis communis hiimanœ. Quelle fut donc sa place dans l'école anglaise?...

La doctrine positive avait pris sa source dans le droit de la guerre de Grotius, mais loin de suivre avec docilité son impulsion, elle sembla en Angleterre prendre le contre-pied de ses doctrines. Ce n'est pas seulement, en effet, dans son Mare libenim que Selden (2) combattit Grotius, mais dans

(1) Sa faiblesse tliéorique est telle que c'est à peine si l'on peut dire de Zoucli qu'il use de la méthode positive. Que sert, en effet, d'énumérer des faits et des exemples s'ils ne viennent étayer les principes et qu'on ne cherche pas à dégaf,'er les conclusions, N'étaient la première partie du Jus fcciale et les attaches scientifiques que nous connaissons à notre auteur, il serait délicat de le faire rentrer dans une école déterminée, et impossible de lui assigner une méthode.

(2) Selden (1o84-1654). Selden, à qui sa polémique avec Grotiu; a valu une grande notoriété, n'est cependant qu'un internationaliste d'occasion. Avant tout, ce fut un homme politique, et c'est pourquoi peut-être son oeuvre internationale est de polémique. Né à Salvington (Sussex) on le retrouve à 16 ans au Hart Hall à Oxford,

32 r> zoucH

une œuvre plus générale, le De Jure naturale. Il était bien dans la nature du géniedes Anglais de s'assimiler,dès l'abord, les doctrines positives ; leur développement politiqui? les

d'où il sort avocat consultant. Il ne pratiqua guère. Son génie le portait surtout vers Tarchéologie et les antiquités j uridiques ; son premier patron, Sir Robert Cotton, l'y poussa toujours. A vingt-deux ans, il écrivait sur l'administration civile de l'Angleterre avant la conquête Anglaise. De 1614 à 1618, il fit paraître plusieurs travaux sur les institutionr. anciennes des orientaux, et en 1618 son History of Tilhes- qui fut censurée et que le Conseil privé l'obligea à rétracter. En 1621, il débute dans la vie publique et se fait l'instigateur de la « protestation » que fît pour ses droits et privilèges la Cbambre des Communes, le 18 décembre. Cela lui valut d'être enfermé une preniière fois à la Tour. En 1623, il retourne à la Cliambre des Communes, prend part, en 1626, à l'impeacbement du duc de Buckingam et en 1627 est choisi par le premier des Hampden pour être son conseil dans son procès fameux. En 1628, il prit une large part à la rédaction de la Pétition of liiylds, fit passer la motion contre le tonnage et poundage, et, en compagnie d'EUiot, HoUes, Valentine, etc. est à nouveau emprisonné. Puis il retourne à des travaux d'archéologie juridique avec Sir Robert Cotton et, en 1631, paraît le De sriccessionibus in Bona Defuncti secundum Icr/es Ebrseorum, puis le De sueeessione in Pontiflcatum Ebrseorum. Il semble, à cette époque de sa vie, avoir incliné plutôt vers le parti de la Cour que vers le- parti populaire, car en 1635, le Mare Clausum parut sous le patronage royal. F^es théories orgueilleuses et exclusives qu'il y développa sont assez connues pour qu'il soit inutile d'insister. Si nous pensons pouvoir représenter l'œuvre de Zouch comme une floraison luxuriante et régulière de la doctrine anglaise, celle de Selden nous apparaîtra comme une poussée de sève extraordinaire et excessive du même arbre. C'est un aboutissement brutal de la doctrine positive. Il fait du droit positif un droit dérivé : Jus gentium intcrveni&iis ou secundarium, dit-il, opposé au Jus gentium primarium quod pro jure naturali sumitur. Il considère comme en faisant partie : clarig<itio, legationcs, captivi, absides, postliminium, fd'dera, commercia, etc.. c'est le droit des gens, au sens étroit et exact. Le Mare clausum était écrit, parait-il, depuis dix-sept ans quand il parut, puisqu'il était destiné à servir de réponse au Mare liberuin, mais, Jacques P'' en avait prohibé la publication par des raisons de convenance politique. La réplique aux propositions de Grotius se fit donc attendre vingt- cinq ans.

Lors du- prx)cès de John Hampden, nous ne reirouvons pas près de

zoucH 327

avait habitués de bonne heure à se préoccuper des problèmes de droit public, mais leur indépendance naturelle les gardait de reproduire servilement les idées du continent.

On sent un même courant se manifester à travers les œuvres de Bacon, de Locke, de Hobbes, bien que cesœuvres subissent des inspirations parfois bien divergentes.

En particulier, chez Hobbes, on voit reparaître l'élément théoricien et le droit naturel. Chez Gentilis et chez Selden, chez Zouch surtout, c'est, au contraire, l'élément praticien qu'on va voir prédominer. L'école internationale anglaise

lui le conseil qui avait assisté son cousin; ce qui nous confirme dans l'idée que Selden avait modifié ses opinions politiques. Il ne prit donc pas part à la querelle du Ship money (1637). C'est en 1640 que parut le De jure naturali et Genthtm circa Disciplinam Ebrœorum, dont nous avons fait mention ci-dessus. Elu au Lons Parlement, par l'Université d'Oxford, nommé membre du comité des vingtquatre, Selden prit part à l'impeachement de StafTord, mais vota •contre le bill d'attainder. En 1643, nous le retrouvons dans la discussion des « divines » à Westminster, puis il est nommé gardien des « Rolls et Records » à la Tour, et Master du Trinity Hall à Cambridge, fonction qu'il refusa. En 1646, il vote la Ligue solennelle et le Covenant, et parait bien revenir au parti politique qu'il avait soutenu d'abord, car en 1647, le Parlement lui vota une pension pour le récompenser de ce qu'il avait souffert sous la monarchie. La même année il publia la première édition du vieux livre curieux du droit anglais : La lleta. On ignore quelle part il prit au procès du Roi.

Nombreux sont ses autres ouvrages de droit et d'archéologie ; notons seulement le « Discourse concerning the Rights and Privilèges of the Subject », sa dernière œuvre fut écrite pour réfuter les accusations portées contre lui personnellement et contre son Mare clausum par un certain Théodore Grasswinckel, juriste hollandais (1653). Il mourut en 1654 et fut enterré dans l'église du Temple à Londres. Comme pour Zouch, rien n'explique mieux son rôle d'internationaliste que sa vie et ses préoccupations scientifiques.

Hibl. Woods, Athenœ ; Xik\^, Lives of John Selden and Archbishop Usher, Lond. 1812. Johnson, Mt'mo/re.s of John Selden. Lond. 1835. WiLRiNS, Johannia Seldeni Opcra omnia, Lond. 1725.

328 zoucH

lut en effet éminemment pratique (1). L'éclosion d'activité économique qui se manifeste chez les Anglais au xvii*' siècle, les débuts heureux et rapides de leur expansion coloniale, devaient hâter leur désir de fonder sur une base juridique les prétentions qu'ils avaient de jouer un rôle important, voire prédominant, sur la scène du monde. Il y avait à Oxford, depuis quelque temps déjà, un véritable centre de culture du droit des gens. Albéric Gentilis lui prêtait l'éclat de son nom, on peut citer aussi ceux de Valentin Dale, de Sir Julius Csesar, de William AVehvood, de W. Fulbccke. En 1587 avait été édité un opuscule intitulé: De iegato et absolulo principe perdurllionis reo. Les cas de Mendoza et celui de Marie Stuart y faisaient l'objet de toutes les dissertations. Jean Holman avait été incorporé à la vieille TTniversité. L'œuvre de Zouch apparaît conmie le couronnement, l'aboutissement d'un large lleuve d'idées et de doctrines qu'il canalise, qu'il endigue, et qui, grâce à lui, va couler plus régulier et plus majestueux. Il atténue d'ailleurs le mouvement d'opposition aux idées de Grotius,, il fait œuvre d'éclectisme, et sa grande bonne foi cherche l'impartialité.

Son influence fut grande. M. Rivier explique très bien comment ce fut par lui qu'on apprit à connaître Grotius en Angleterre et en Ecosse. Sans doute il n'y était point inconnu, mais cette école de penseurs originaux, de publi-

(1) V. Nvs, ISotes pour servir à l'histoire litlcraire et dogmatique du droit international en Angleterre. Bruxelles, 1888.

11 cite comme s'étant occupés plus particulièrement du droit de la guerre Gentilis, Matthew Sutclifîe, Walter Raleigh, William, Fulbecke et Richard Bernard ; plus particulièrement du droit d'ambassade : Gentil, Robert Cotton, Sir Julius Caisar, William Weivood, Thomas Roger ; plus particulièrement du droit maritime. Gentil et Welwood ; plus particulièrement enfin de la propriété des mers : Welwood, Borough, Selden.

11 est à remarquer que Zouch n'occupe aucune place dans cet ouvrage, ce qui ne laisse pas de surprendre un peu ; il en méritait au moins une parmi les auteurs qui ont traité des ambassadeurs.

cistes pour ainsi dire nationaux, l'avait empêché d'y obtenir cette influence prédominante qu'il avait sur le continent.

C'est par le Jus inter (/entes que Grotius conquit les Anglais d'une façon indirecte et comme sous un jour particulier, mais d'autant plus aisément que le livre de Zouch était d'une vulgarisation plus facile. En retour, Zouch reçut un gros bénéfice de l'association, car la propagation des théories de Grotius fut pour beaucoup dans sa célébrité. Depuis le xvii^ siècle il n'est pas un internationaliste anglais qui ne s'inspire de lui, certains même, comme Phillimore, le citent incessamment. Sa renommée d'ailleurs passa le détroit, plusieurs de ses ouvrages ont été réimprimés sur le continent et quelques traductions en ont été faites, d'ailleurs insuffisantes (1). Ce ne fut pourtant point, il faut y insister, son heureuse définition du Jus inter génies qui lui valut d'abord l'estime de ses contemporains, mais son érudition et sa clarté. Il n'y a pas très longtemps qu'on lui a reconnu le mérite d'avoir parlé le premier du droit international au sens moderne du mot. Ce n'est pas lui d'ailleurs qui le fit passer dans la pratique. Avant Bentham on ne parle point d'international law, ni de droit international, ni de Volkerrecht. Grotius avait déjà dit cependant Jus inter civitaies, et le chancelier d'Aguesseau avait vantél'initiative prise par notre auteur (2) ; mais personne encore, môme pas lui, croyons-nous, n'avait attaché à cette terminologie Timportance que nous lui accordons aujourd'hui. Les novateurs n'ont que rarement la conscience exacte des progrès dont ils sont l'instrument.

(t) Francfort, 1666, Traduction Mlemamle, par Gottfried Vogel, ou plutôt Adaption Allemande, car l'œuvre en est donnée sous le nom du traducteur et complètement défigurée.

Une édition latine et anglaise du Jus inter gentes a été faite en 1717. 11 a paru également, en 1717, à Londres, « A dissertation concerning the punishment of ambassadors », traduction du De- Lcgati.

(2) D'Aguesseau, Œuvres, t. IV, p. 267.

330 zoucH

Quoiqu'il en puisse être sur ce point, l'ensemble de l'œuvre internationale de Richard Zouch nous apparaît aujourd'hui comme un des monuments importants de notre science. Elle a ses faiblesses parce que Fauteur ne s'est point dégagé des temps ni des lieux où il écrivait; mais malgré son manque d'originalité et quelques puérilite's, elle reste imposante par son érudition, sa valeur historique, son honnêteté littéraire et surtout parce qu'elle fixe avec certitude le point où avait aboutit en 1650, l'évolution doctrinale du droit international public.

Georges Scelle.

Pufendorf.

Pufendorf est le chef de cette école de jurisconsultes qui se voua à l'étude du Droit naturel, à la fin du xyu*^ siècle et <lans la première moitié du siècle suivant. 11 lui appartient d'avoir le premier coordonné les résultats acquis, rassemblé en un corps de doctrines d'une majestueuse ordonnance les notions éparses que d'autres juristes avaient sinon découvertes, comme on l'a cru trop longtemps, du moins recueillies et vulgarisées. Pufendorf ne fut peut-être pas un génie créateur, l'inventeur des idées qu'il a méthodiquement classées et déduites comme une suite logique d'axiomes mathématiques. Au demeurant, ce n'est pas là seulement •un mérite peu commun : il arrive souvent qu'on tienne sans discernenient pour initiateurs de simples compilateurs, heureux ou habiles, et qu'on oublie les véritables précurseurs. L'inventaire des emprunts que Grolius a faits aux théologiens aiderait peut-être à réformer les jugements convenus de la critique.

Si Pufendorf n'a pas renouvelé par quelque vue extraordinaire la science à laquelle il s'est appliqué, on peut •dire qu'il a conçu un plan systématique, imposant par ses proportions et la régularité de ses lignes.

La méprisante opinion que Leibnitz eut la faiblesse •d'affecter à l'égard du philosophe et du jurisconsulte a induit en erreur beaucoup d'historiens de la philosophie et même du Droit des gens. On a trop souvent reproduit dans les manuels et dans les biographies de seconde main, à

l'usage des dictionnaires généraux, l'impertinente appréciation de l'auteur du Codex Diplomaliciis.

Vir parum jurisconsultns et minime philosophus. Cela dispensait de lire Pufendorf et d'exposer sa doctrine, à la vérité peu accessible aux philosophes qui ne sont pas un peu juristes, non plus qu'aux jurisconsultes qui ne sont pas enclins par disposition naturelle à goûter la philosophie (1).

Ce n'est pas à dire qu'il y ait rien à reprendre dansl'œuvre du maître, et qu'il mérite au premier rang des philosophes la place qui lui appartient au premier rang des jurisconsultes de son temps.

Malgré l'apparence, Pufendorf a été plutôt un jurisconsulte d'esprit philosophique qu'un philosophe inclinant à la jurisprudence. Cela expliquerait partiellement la boutade de Leibnitz. Pufendorf s'est mis dans le cas des gens qui exercent simultanément plusieurs métiers, et deux au moins, entre autres, avec un succès constant. Les amis malveillants ou les ennemis déclarés raillent ces talents multiples et font remarquer volontiers qu'ils sont assez restreints pour ne pas s^exclure.

La carrière de Pufendorf offre ce trait caractéristique qu'elle fut uniquement celle d'un professeur, de l'un des plus grands qui aient paru dans les LIniversités du xvii*^ siècle.

Professeur, Pufendorf l'a été d'abord, à la manière des pauvres, c'est-à-dire auprès des enfants du ministre de

{{) « Travailleur consciencieux, mais intelligence épaisse, Pufendorf, que le temps avait placé entre (irotius et Leibnitz, ne dut qu'à sa position de professeur de Droit naturel et des gens un renom passager. » Note de M. Pradier Fodéré, ISouvcau Droit international public suivant les besoins de la civilisation moderne, par Pasquale Fiore, (traduction française, Paris, 1808, 2 vol. in-8, t. I, p. 43.

Cf. Paul Janet, Histoire de la science politique dans ses rapports avec la morale, iH8~, t. II, p. 235. « Pufendorf est un esprit d'une valeur moyenne, sans aucune originalité et qui tombe dans le faux quand il essaye d'inventer. »

Suède à Copenhague, qui se Pétait attaclié. Il avait étudié d'abord à l'école de Grimma, puis aux Universités de Leipzig et de léna où il avait connu le mathématicien Weigel et été initié par ce maître à la philosophie de Descartes.

Rien ne donne à croire que la condition de Pufendorf, instituteur, ait été dure. Le seul inconvénient, du reste assez grave, qui résulta pour lui de l'exercice de cette profession fut d'être contraint à partager la captivité de ses maîtres tombés dans les mains des ennemis de leur souverain. Le roi de Suède Charles-Gustave ayant recommencé la guerre, à Fimproviste, en violation de la paix deRoeskilde, les Danois jetèrent en prison tous les domestiques du ministre suédois, y compris l'instituteur de ses tils. Cet internement fut pour Pufendorf l'équivalent de la retraite de Descartes dans son poêle.

Les Elrmentoriim jiirisprudentiœ iiniversalis librl duo sont le fruit de ses réflexions de prisonnier de guerre. Hormis cet accident, la carrière de Pufendorf n'a été marquée que par des succès d'auteur et des faveurs de cour. Les années de sa vie se sont succédées dans la gloire de l'enseignement et la prospérité du savant, agréable à ses princes et comblé de pensions et de grâces. C'était, toutefois, à ce qu'il parait, un homme austère et fort laborieux, ainsi qu'en témoignent le grand nombre de ses écrits, d'histoire, de philosophie, de théologie et de jurisprudence. Le baron Pufendorf (l) mourut le 26 octobre 1694, à l'âge de soixante-deux ans. Il était né en 1632, la même année que Locke, Cumberland et Spinoza.

(I) Pufendorf était fils d'un ministre de l'Eglise réformée. Son frère aine, Isaïe, fut ambassadeur de Suède à Paris. On voit par l'acte d'inhumation d'un frère cadet d'isaïe et de Samuel que « la particule de n'est point accolée au nom des Pufendorf, qui, fils d'unpasteur de village, n'étaient point nobles. Quand Samuel fut anobli, il devint baron Pufendorf, mais non de Pufendorf » . Jal, Dict. critique de biographie et d'iiistoire, 1872, 2" édit., \° Pufendorf (Jean').

334 PL'FENDORF

Pufendorf avait dédié les Elementorum jurisprudenli<e universalis libri II, au sérénissime prince et seigneur, Charles-Louis, comte palatin du Rhin, archi-trésorier du Saint-Empire romain, prince électeur, duc de Bavière, etc. La dédicace fut payée par l'attribution de la chaire du Droit de la nature et des gens, dans l'Université d'PIeidelberg(1661).

En possession d'un titre magistral créé spécialement pour lui, le jeune professeur se piqua de zèle, au dire de ses panégyristes, et commença à étudier la science qu'il enseignait. Il devint, en même temps, le précepteur du prince héritier.

Appelé en 1670, par le roi de Suède, dans l'Université de Lund, récemment londée, Pufendorf écrivit son grand tralié Jufis imturœ et gentium, libri VIII publié, en 1672 (1). L'année suivante, paraissait l'abrégé intitulé : De officiis hominis et civis, prout ipsi prœscribuntw lege naturali.

Le traité De jure naturse et gentium fut violemment attaqué par le professeur Beckmann et le pasteur Schwarz qui dénoncèrent comme pernicieuses les opinions de l'auteur. Les détracteurs de Pulendorf avaient quelque crédit auprès du vieil évoque luthérien, presque retourné, dit-on, à Fenfance. Le livre fut condamné, mais Pufendorf se vengea cruellement de ses adversaires. Il les couvrit d'invectives dans une brochure répondant d'ailleurs à d'injurieux libelles. Et cette petite guerre entre érudits finit assez mal pour ceux qui étaient le moins protégés. Le roi de Suède imposa silence aux critiques, et ceux-ci n'ayant pas eu la prudence de se taire tout de suite, furent bannis du royaume.

En 1677, Pufendorf quitta Lund pour résider à Stoc-

(1) On attribue à Jean Chrétien de Boyneburg, (16:^2-1672) la première idée d'une sorte de Corpus juris naturalis. A défaut d'autres jurisconsultes, Pufendorf se cliargea d'accomplir le dessein que Boyneburg aurait conçu, Cf. Holtzendori f et IIivier, op. loc. cit., p. 383, note 3.

kholni. Le roi l'avait pourvu des fonctions d'historiographe. Tl n'y a plus désormais que des promotions, des pensions, des titres, à relever dans les dernières années de la vie du jurisconsulte, absorbé par des travaux d'histoire et des polémiques religieuses et politiques. Dans l'ensemble, toute celte littérature professionnelle, quel qu'ait été son retentissement, sur le moment, parait avoir fort peu ajouté à la gloire de l'auteur.

On ne considérera dans cette notice que le jurisconsulte philosophe, le chef de l'école du Droit naturel.

C'est une opinion communément admise que Pufendorf domine les esprits jusqu'à AVolfî, peut-être encore jusqu'à Kant. Quelle qu'ait été sa durée, la maîtrise de Pufendorf, dans la science du Droit naturel, a été complète, incontestable et cela importe beaucoup plus, au point de vue de cette étude, qu'une exacte supputation des années de ce règne intellectuel. A certains égards, ce professeur affectionné des princes n'a pas laissé d'être un vigoureux adversaire des doctrines officielles et, par là, il a mérité que son œuvre lui survécût quelque temps. On Fa souvent loué d'avoir rompu les attaches liant à la théologie la science du Droit public, et en quelque sorte laïcisé le Droit naturel. Ce n'est pas là une opinion entièrement fausse mais la formule qu'on a l'habitude de copier est inacceptable. Je ferai voir que Pufendorf est bien l'ancêtre des philosophes français du xviii^ siècle et particulièrement des Encyclopédistes, mais que sa postérité intellectuelle ne lui a pas su gré de tout ce qu'il avait fait, qu'elle l'a jugé sur certains points insuffisant et même ridicule, tout en vivant inconsciemment sur une partie de l'héritage qu'il avait laissé.

Pour se rendre compte exactement de l'influence singulière que l'œuvre capitale de Pufendorf devait exercer si longtemps sur le développement de la science du Droit des gens, et comprendre en même temps que la doctrine de ce jurisconsulte soit tombée plus tard dans un discrédit encore

plus complet que celle de Grotius, il importe de connaître non seulement les idées elles-mêmes et leur enchaînement logique mais la méthode d'exposition, particulière au maître de la science du Droit naturel et le style dont il s'était accoutumé.

Les idées se trouvent rassemblées, pour la plus grande commodité de la critique, dans le traité De jure naturœ et gentiiim. Les Elementorum jurispvudenlix lihri duo sont un premier essai, comme une ébauche trop peu poussée. Quant au : De officiis liominis et civis, ce n'est qu'un abrégé du traité De jure naturœ et gentium.

L'essence de la doctrine philosophique et juridique de Pufendorf est renfermée dans le traité De jure naturœ et gentium. C'est dans ces huit livres qu'il faut étudier le système complet, saisir par une vue d'ensemble ses traits caractéristiques, relever parmi les opinions particulières «elles qui se recommandent par une véritable originalité, ou seulement par une exacte conformité avec la doctrine générale de l'auteur.

Dans ces huit livres, dont on peut dire qu'ils constituent non seulement le Corpus juris naturalis, mais le recueil de tout le Droit public et privé, regardé d'un certain point de vue, qui est celui du moraliste et du juriste-philosophe, la part qui est vraiment de Droit international et qui, à ce titre, sollicite davantage l'attention, se restreint à peu près au contenu des deux premiers livres et de quelques chapitres à la fin du dernier.

Après avoir exposé les notions préliminaires de la science, considéré l'état de nature et les fondements généraux du Droit naturel, fondé en un mot son système, Pufendorf étudie diverses matières de Dioit privé, puis disserte sur le droit politique en général pour revenir, en terminant son ouvrage, à l'examen de sujets qui relèvent du J)roit des gens, notamment : la guerre et les traités.

Je ne veux analyser que les idées se rapportant à l'étude du Droit international. Ce sont précisément les plus origi-

nales, et les plus réfléchies de l'auleur : celles aussi dont il assure le mieux l'enchaînement logique, au moins dans son propre système.

Je montrerai d'abord comment Pufendorf a conçu l'ensemble de sa doctrine et sur quelles bases il l'a édifiée.

Cet examen des principes comprend la célèbre distinction des êtres physiques et des êtres moraux, les définitions de quelques termes juridiques et la construction philosophique relative à l'état de nature et aux fondements de la loi naturelle.

Après avoir exposé les principes, j'ai le dessein d'insister sur les applications faites par l'auteur lui-même aux matières du Droit des gens, notamment à celles de la guerre et des traités.

PREiMIKRE PARTIE