I« PARTIE

APPRÉCIATION CRITIQUE DB l' ŒUVRE 4>B VUFBNDORir

Que Grotius ait réussi à s'imposer aux savants de son temps, je ne dis pas à leur imposer, que sa discipline ait élé subie^ sans résistance et pendant longiemps (1), par les jurisconsultes appliquésà Tétudedu Droit des gens, ce -serait tomber dans en vain paradoxe que de le nier au moins en termes absolus. Le respect de la vérité oblige seulement à reconnaître que de prétendus disciples comme «Puiendorf ont assez bien réussi à montrer les imperfections et les lacunes de Fœuvre magistrale pour détourner de Télude exclusive des Trois livres sur le Droit de la guerre et de la paix tous ceux qui recherchaient un enseignement complet et reflétant le progrès des idées et des moeurs.

11 est vrai que Télecteur palatin Charles Louis ordonna d'expliquer publiquement le traité De jure belli aepacis^ dans l'Université d'Heidelberg, et qu'il échût précisément à Pufendorf de professer sur ce thème, «omme titulaire de la chaire du Droit de la nature et des gens. Mais un professeur n^est pas nécessairement continé dans le commentaire

(1) e< Grotios continued even in «ur British Utiiversittes the acknow ledgct Oracle of Jurisprudence and of Elhics till long aftcr the death of Montesquieu. » Dugald Stewart, « hmeri^tMn'exhibU ting the progress of metaphysical, ethical and polilical philosophy, since the revival ofletters in Europe ». Edit. de sir William ^HamUlon y t. I, p. "^i et suiv.

servile du texte imposé par les programmes universitaires. Si grand que fut le crédit du juriste néerlandais, son œuvre n'avait pas cWidemment la force d'une codiGcation légale du Droit des gens. Plus facilement encore que dans l'enseignement d'une législation positive écrite, le professeur pouvait se donner quelque liberté, se reprendre, vériiîer k solidild de la doctrine, reconnaître les vices de construction, ébranler et finalement jeter par terre les monuments qu'il était payé pour conserver.

Pufendorf n'a pas manqué de se comporter ainsi à regard de Grotius. De sou enseignement à Heidelberg sortirent les Huit livres du Droit de lanatureet des gens, qui, selon la remarque de Glafey, ne purent, à la vérité, pas ùter entièrement le livre de Grotius des mains des gens mais lui tirent la plus redoutable concurrence. — Les commentaires, les traductions, les abrc^gés, toute une littérature subalterne commença à se rattacher au traité le plus dogmatique qui eût encore paru sur l'ensemble du Droit de la nature et des gens. Thomasius publiait en 1688 ses Instilutionum jurisprudentiœ divinœ libri III in quitus fundamenta j'uris na^ turœ secundum hypothèses ill Pu fendorfii perspicue démonsiranlur, qui eurent plusieurs éditions.

La faiblesse du style de Pufendorf est manifeste. Barbeyrac, entre autres, reconnait la facilité et l'élégance merveilleuses de Grotius dans l'expression des idées. Tout au plus reproclierail-il au penseur hollandais un excès de concision, une demi-obscurité, de telle sorte que son ouvrage ne soit guère que pour les savants, tandis que le traité de Pufendorf est beaucoup plus à la portée de tout le monde.

Selon un panégyriste dont l'œuvre fut couronnée en 1797 par l'académie de Slockolm, Pufendorf raconte, il ne peint pas. Il écrit des choses comme s'il les avait entendues et non comme s'il les avait vues. Les lecteurs lisent, ils ne sont pas mis en présence des événements. Le discours coule d'un cours lent et monotone. Jamais un trait brillant, une pensée vive ne vient frapper l'esprit de ceux qui lisent. Le

récit des faits les plus horribles n'est jamais animé de la moindre coulear^ Tauteur s'engourdit dans une perpétuelle langueur et aucune flamme n'illumine ses interminables dissertations (1).

Cette critique du style de Pufendorf ne laisse pas que d'être judicieuse et de correspondre exactement à la réalité. Pour avoir trop méprisé la forme, ce jurisconsulte a rendu presque illisibles de gros ouvrages qui ont, par suite, été promptement abandonnés aux seules méditations des savants de sa nation et aux recherches curieuses des publicistes attirés par l'éclat d'un grand nom.

Inférieur à Grotius sous le rapport de l'expression des idées, Pufendorf Test encore incontestablement au point de vue de la richesse et de la sûreté relative de la documentation. Par les ressources infinies de son érudition, le penseur néerlandais a étonné tous ses contemporains et l'on raconte que Richelieu eut la faiblesse d'être jaloux du prestige de cet immense savoir. Dans la grande pénurie de livres à laquelle il était réduit Grotius, parvenait néanmoins à soutenir sa doctrine par un amoncellement de textes et de citations empruntées à toutes les sources de l'antiquité classique. Sa prodigieuse mémoire a été du reste souvent déçue et il ne manque pas de fausses références aux auteurs anciens» Ces inexactitudes sont peut-être encore plus nombreuses dans les œuvres de Pufendorf. Le traducteur Barbeyrac reconnaît volontiers ces défaillances dont il a essayé toutes les fois qu'il a pu de corriger les effets.

(1) « Narrât^ non pingit, audita scribit, non visa, auctoi' : legunt, non cspectanty lectores. Finit oratio, œquabili quxdam mediocritate non cantemnenda ; sed nuUis interrupta acribus vibrantibusque sentenliis^ guœ aculeos relinquant in legantium animis ; sed nidlis colorata picturis, cpJise speclantem jam honore truculentarum rerum concutiant, jam in admirât ionem grandium rapiant : pigescit plane oratio, nulUs inflammata affeciibm, » Laudatio Saniuelis Pufrendorfîii, auctoreD. Jenisch. Ad- S. Nicolai Berolin pastore ; cui palma adjudicata est anno 1797. — Kongl. Vitterhets historié och antiquitets Akademiens handlîngar» Sjunde Delen. Stockholm, 1802, t. Vil, p. 229.

378 PUFEMDORF

Il a mis une sorte de coquetterie à signaler dans sa préface les améliorations notables qu il a dû introduire dans la version qu'il voulait donner des œuvres du maître. Ce que Barbeyrac n'a point vu, c'est que par ce dédain relatif des autorités, par cette insouciance nuinifeste d'une exacte reproduction des sentences recueillies dans les livres de Rome et de La Grèce, Pufendorf commence à se distinguer des écrivains qui Font précédé. L'originalité de ce juriste allemand, professeur en Droit dans les Universités de Suède, est précisément de n'avoir gardé des scolastiquesqu un latin barbare et d'avoir laissé le reste de l'apparatus sciealiGque dans leurs traités théologiques.

C'est par la iorme, beaucoup plus que par le tond, que Pufendorf a mérité l'éloge qu'on lui a lait en prétendant qu'il avait laïcisé le Droit naturel (1).

A la vérité, Pufendorf a entendu s approprier tout le fond commun des idées que les théologiens, les philosophes et les jurisconsultes de Tépoque antérieure avaient exposées.

Ce n'est point le lieu de rechercher ce que l'auteur des Huit livres sur le Droit naturel doit au juste à Grotios, i Hobbes et à Cumberland. Selon Topinion commune, il a suivi Tesprit et la méthode de Grotius et cela n'est pas tout à fait inexact, car lorsque Pufendorf s'appliqua à l'étude dv Droit naturel, il prit en effet pour guide Hobbes et Grotius. Son maître de philosophie avec lequel il ne reste pas toujours en parfaite communion, ce fut Hobbes. Son maître pour la jurisprudence ne tut autre que Grotios. Il ne faut donc pas s'étonner des nombreuses occasions qu'eut le professeur de Dcoit naturel de conformer son enseignement à la doctrine de ces deux écrivains.

Ce qui appartient en propre à Pufendorf, c'est sa conception particulière des fondements du Droit naturel, telle qu'il Ta expliquée dans un langage un peu obscur, au premier livre de son grand traité. Recherchant quelle est

{\) Ad. Franck, Réformateurs et publicistes de VEuropCf au xvii* sitc/e, Paris, «881, p. 336.

PUFHNDORF 379^

la lin de la société humaine, il a cru reconnaître d^abord que c'était la conservation de l'association entre les hommes et ensuite le perfectionnement de cette association qui doit devenir plus intime, plus complète de jour en jour, qui, tendant à s'agrandir de plus en plus, doit finir par s'étendre à toute l'humanité (1).

Il ne faut pas du resteexagérer la portée du grief que les philosophes ont pu faire à Puffendorf ; il n'est guère de^ jurisconsulte qui ait échappé à de semblables critiques. On sait que Vice a compris tous ensemble Grotius, Selden et Pufendorf dans le reproche d'avoir manqué d'asseoir le Droit naturel sur sa véritable base en n'établissant pas tout d'abord Texislence de la Providence divine. Mais il s'agissait précisément de faire abstraction du principe sur lequel les théologiens étaient accoutumés de construireponr examiner, d'un autre point de vue purement rationnel, le problème des origines de la Société.

Les publicistes français du xvni" siècle ont presque tous quelque connaissance des œuvres historiques et juridiques de Pufendorf.

En tant que Pufendorf a attribué à la timidité naturelle de l'homme ce penchant de s'unir avec ses semblables, il a été critiqué fort rudement par Linguet dans sa Théorie des lois civiles.

Les exemples, dit-il, sont très mal choisis et la confiance avec laquelle Pufendorf les détaille ne fait pas honneur à la solidité de son jugement (2). Pour fausse qu'elle soit, l'explication que Pufendorf a donnée de l'origine des sociétés n'en a pas moins été adoptée par Montesquieu. Suivant V Esprit

(1) JouFPROY» Cours de Droit naturel, professé à la Faculté des lettres de Paris, 1876, 5« éd., t. II, p. 240. c< Pufendorf est tout bonnement un jarisconsulte qui, voulant être un peu philosophe, a cherché une maxime générale d'où il put déduire les bases de son Droit naturel. Sa doctrine n'est pas fausse; mais c'est à peine un système de morale, c*est tout au plus un système de Droit social. »

(2) T. I, p. 242, édit. Londres, ITôT.

des lois, comme d'après le Traité du droit de la nature, la paix est la première loi naturelle pour les. hommes supposés absolument sauvages et cette paix viendrait non pas de la tranquillité de Tâtme, qui écarterait les passions, mais d'une crainte perpétuelle qui en remuerait à chaque instant les puissances.

L'homme dans Tétat de nature, dit Montesquieu, ne seotirait d'abord que sa faiblesse, sa timidité serait extrême et, si Ton avait besoin là-dessus de Texpérience, Ton a trouvé ilans les forêts des hommes sauvages, tout les fait trembler, tout les fait fuir (livre If, chap. II).

On retrouve aussi dans Y Esprit des lois une conception du droit de légitime défense, pouvant servir de fondement au Droit de la guerre, fort analogue à celle du juriste allemand.

a La vie des Etats, écrit Montesquieu, est comme celle des hommes : ceux-ci ont droit de tuer dans le cas de défense naturelle ; ceux-là ont droit de faire la guerre pour leur propre conservation. »

Et de même que Pufendorf montrait comment Tagresseur pouvait être a censé agir défensivement », Montesquieu admet aussi qu' « entre les sociétés, le droit de la défense entraine quelquefois la nécessité d'attaquer, lorsqu'un peuple voit qu'une plus longue paix en mettrait un autre en état de le détruire, et que Tattaque est dans ce moment le seul moyen d'empêcher cette destruction » (1).

Voilà quelques traces assez visibles, laissées par l'enseignement du maître dans ce chapitre de la guerre. Il suffit de les avoir relevées pour témoigner d'une certaine conlormité entre les opinions communes des écrivains politiques français s'intéressant au Droit des gens, et les doctrines déjà un peu vieillies de Pufendorf. N'est-ce pas un résumé excellent de la plus grande partie de la dissertation qui se développe au chapitre VI* du VIII® livre du Droit delà na- Jure, que cette formule de V Esprit des lois : « L'objet delà

(1) Esprit des lois, liv. X, ch. h.

guerre, c'est la victoire; celui delà victoire, la conquête; celui de la conquête, la conservation » ?

L'Encyclopédie, notamment dans Tarticle, Droit des gens, renferme des appréciations généralement favorables à Té-gard de Pufendorf etde son œuvre.

On ne peut regarder comme « un traité méthodique » Touvrage de G rotins (rfe/wre belliac pacis). Rien n'est plus propre que les j'uris naiurœ et gentium et geniium libri octOy (c à donner une juste idée des matières qu'embrasse le droit des gens ». C'est un ouvrage « rempli d'érudition et sans contredît fort utile ». Il n'y a de restriction à Téloge qu'en considération de certaines opinions particulières sur des matières de Droit privé.

Dans son o Plan d'une Université pour le gouvernement de Htissie :», Diderot mentionne au premier rang des livres classiques de la première classe du second cours d'études, 1*^ Abrégé de Pufendorf, c'est-à-dire Les devoirs de rhomme et dtê citoyen^ tels qu'ils lui sont prescrits par la loi naturelle (1).

C'est encore cet ouvrage que le professeur de Droit naturel, dans la première année d'études à la Faculté de Droit, devra prendre pour guide en même temps que le traité de Burlamaqui (2).

La bonne opinion que D iderot avait prise de Pufendorf ne doit pas faire illusion sur la réelle autorité du juriconsuite. Daguesseau ne faisait pas grand cas du Traité du droit de la nature et des gens yBÏ il a donné ses raisons dans la II® instruction sur les études propres à former un magistrat, a Parmi les modernes, les savants du Nord estiment beaucoup le grus traité de Pufendorf, De Jure naturali, gentium et civili' Je souhaite que vous ayez plus de courage que je n'en ai eu, moucher fils. Mais je vous avoue peut-être, à ma confusion, que je n'ai jamais pu achever la lecture de cet

(!) Diderot, Œuvres, édit. Assézat, t. III. p. 492. (^) Ibid.^ t. 111. p. 506.

ouvrage. L auteur est profond à la vérité, mais il écrit à la mode des péripatéticieus qui obscurcissent souvent ce qu*ils veulent déGnir par des termes abstraits et des expressions techniques^ plus propres à donner la facilité de discourir longtemps sur une matière qu'à la faire bien en* 4endre (1) ».

Péchant au point de vue de l'exactitude d'informatioa, non moins que d*autres contemporains plus habitués aux recherches scientifiques, le chancelier ajoute : «... en tout cas si vous aviez le même malheur que votre père et que l'ennui commençât à vous gagner en faisant cette lecture, vous pourrez vous contenter de lire l'Abrégé que Barbey roc nous a donné de l'ouvrage de Pufendorf, à qui il a peul^ être fait plus d'honneur en l'abrégeant quil ne lui ejx a fait ^n le traduisant^ quoique cependant sa traduction soit assez estimée...»

La méprise était grossière. Elle a été signalée par Tun des collaborateurs du Répertoire universel de jurispru-dence. — Garran de Goulon, avocat au Parlement, dans l'article Droit naturel y a soin de cemarquer que « Pufendorf a lui-môme composé cet abrégé de son grand ouvrage dont il ne conserve que trop les défauts ».

Daguesseau ne manque point d'opposer Grotius à Pufendorf. Il vante sans mesure le De jure belli ac pacis. « Vous y trouverez des idées moins abstraites, mais plus nobles, plus élevées et plus appliquées aux faits et aux événements que la dialectique, j*ai presque dit la scolastique de Pufendorf, car il a traité la politique à peu près comme les auteurs scolastiques traitent la théologie. C'était aussi (je veux dire Grotius) un génie d'un ordre fort supérieur. Il serait à souhaiter qu'il eût quelquefois un peu plus appuyé et développé ses raisonnements. Pufendorf pèche par un excès de longueur et Grotius, en certains endroits, par un excès de précision...»

(1) Œuvres, 17o9, Paris, in-iS t. I, p. 293 et 296.

II y a plus de précision, sinon, plus de justice, dans les attaques que Voltaire a dirigées contre Pufendorf et généralement les juristes qui ont écrit sur le Droit des gens. Les distinctions trop subtiles auxquelles s'est complu Tauteur da Droit de la Nature^ dans sa longue introduction métaphysique, étaient fort exposées aux plaisanteries faciles qui égayent le « Dictionnaire philosophique ». — « Rien ne contribuera plus à rendre un esprit faux, obscur, confus, incertain, que la lecture de Grotius, de Pufendorf et de presque tous les commentaires sur le Droit public (1). » Voilà la conclusion de tant de controverses sur les mérites respectifs des grandes compilations juridiques du XVII® siècle. Sans tenir compte des progrès que les premiers traités généraux du Droit des gens avaient favorisés dans la science et s'arrètant seulement à Taccoutrement suranné des idées, et aux exagérations de Teffort systématique, Voltaire confondait dans la même boutade injurieuse Grotius et Pufendorf,

(i) bict. phiL V. Droit, sect. II, Droit public.

Avril.

Bynkershoek

Cornélius van Bynkershoek naquit d'une famille de commerçants, le 29 mai 1673, à Middelbourg, en Zélande. A r Université de Franeker, en Frieslande, il étudia quelque temps les humanités avant de s'y adonner au droit romain; ce qu'il fit, dès 1693, avec un succès remarqué par Ulric Huber (1). Puis, il fut avocat à La Haye, fort occupé de travaux professionnels dont il se divertissait par de nouvelles publications de jurisprudence latine et la préparation d'un Corpus juris hollandici et zelandici : eimsi, en 1702, il fit suivre une étude de la L. ilUo^iç IX IT, de L, Rhodia de jaciu d'une dissertation, De dominio tnaris, qui, sur la question, si agitée aux xvi® et xvii® siècles, de la souveraineté des mers, s'oppose encore avec intérêt aux théories, trop respectueuses des prétentions anglaises, de Gentilis ou Selden, et suit, reprend ou accentue la doctrine, défendue par Grotius et Pufendorf, du droit commun des nations à la liberté de navigation, de commerce et de pèche dans la haute mer. — Cependant, tout comme Grotius, le barreau ne le devait point retenir : il fut tour à tour, en 1703, juge, et, dès 1724, jusqu'à sa mort survenue en 1743, président du tribunal d'appel suprême, siégeant à La Haye, pour les provinces de Hollande, Zélande et Frieslande occidentale. Ces fonctions lui donnèrent la connaissance spéciale du droit maritime international qui, indépendamment

(1) Wheaton, Hist, des progrés du droit des gens, t. II (1865), p. 214.

DROIT INTERNATIONAL 2o

386 BYNKERSHOEK

de la question de méthode, rend particulièrement précieuse, au titre de document historique, la première partie des Quasstiones juris publiciy éditées en 1737 : le livre De rébus bellicisj faute de remplir toutes les promesses normales de son titre et de constituer un traité complet de la guerre, a, on effet ce mérite considérable et supérieur, par comparaison surtout à Tœuvre de Grotius, d'être, tant sur les questions générales les plus débattues que dans l'importante matière des relations entre belligérants et neutres, Texposé très net et suggestif de la pratique maritime et du droit conventionnel. Wheaton dit quelque part que c le plan qu'il avait adopté était bien propre à rendre justice à son sujet » ; on vanterait peut-être plus justement, — à moins que ce ne soit là précisément le sens de Téloge un peu énigmatique, — l'intérêt rétrospectif de cet opuscule comme recueil d'usages ou catalogue de traités, et son importance comme contribution à l'ancienne diplomatie de la mer. Certains se plaindraient seulement, non sans raison, de sa très mauvaise latinité, souvent bien difficile à comprendre : quelle que soit la valeur, communément louée, de sa meilleure édition (1), on éprouve parfois de la peine à la consulter. Il en est tout différemment, grâce à la traduction de Barbeyrac (2),

(1) Cette édition fut publiée, en 1761, dix-huit ans après la mort de Bynkershoek, par Ph. Vicat, professeur de droit à TAcadémitî de Lausanne (2 vol. in-f», XVI, 427 —XIV, 480 p. — Colonise Allobrogm). Une liste détaillée et critique des diverses éditions se trouve dans un ouvrage, Cornelis van Bynkershoek^ zign Leven en zigne Geschriften, de M. 0. WicKER Star Numan (p. 443-490), dont je dois rindication et le prêt à des collaborateurs de la Revue du droit public, M. Vankouteren, avocat à Amsterdam, et M. le professeur de Louter, d'Utrecht, à qui j'exprime ici ma vive gratitude. — Je n*ai. par contre, trouvé aucun des écrits anciens sur Bynkershoek, dont H. Star Numan fait (p. 2-24) Ténumération, et dont le nombre faisait dire à Vicat, dans sa Préface (t. I, p. XII) : Librum scriberem, si in médium proferrem, quibus eum testimoniis publiae prosecuti sunt omnium tcrrarum eruditi ; sed cum hxc ubique satis sunt cognita, prudens hic abstineo.

(2) Ed. La Haye, Johnson, 1723.

BYNKERSHOEK 387

d^De foro l€ffaiorum(ll2i)^ Iequel,plus encore que le précédent ouvrage, est un écrit professionnel, la relation développée d'une affaire vraisemblablement jugée par l'auteur (1).

L* analyse qui sera faite, dans cette monographie, de chacun des écrits de Bynkershoek s'appliquera à faire apparaître roriginalité de leur doctrine, et ce caractère général d'être d'une rigueur logique, telle, parfois, sur certaines questions (l'étendue de la souveraineté ou l'exercice de la guerre, par exemple), que l'esprit est tenté d'opposer leur sévérité à la tendance contraire, perceptible dans les œuvres de Grotius, de concilier le plus ancien droit impitoyable à rennemi avec les idées chrétiennes d'humanité et la notion moderne de commerce international. Comme cette démonstration ne peut être faite, en quelque sorte, qu'expérimenta-

(i) Dans son livre, Des franchises diplomatiques et spécialement de Vejeterritorialité (Bruxelles, 1891), M. Em. Vercamer dit : « C'est une ceuvre de circonstance, écrite à la hâte, au milieu des distractions d'autres occupations et à propos d'une affaire litigieuse qui passionnait alors les esprits. La Cour suprême de la province de Hollande, dont Bynkershoek fut un membre très distingué, venait de condamner un regnicole.à une peine d'emprisonnement, nonobstant sa qualité de résident du duc de Lunébourg. Le condamné éprouva le besoin de décharger sa bile dans une élucubration connue sous le nom de : L'ambassadeur et ses fonctions ^ par M. de Wic- <I^uerort, et c'est ce qui valut à la littérature du droit des gens une de ses bonnes œuvres : le De foro legatorum, de Bynkershoek ». M. RiviBR a relevé, très justement {Revue de dr, internat. ^ t. XXIIl (1891), p. 4-35), contre M. V. sa sévérité quelque peu excessive pour Wicquefort, et surtout ses erreurs lourdes au sujet de Bynkershoek : celui-ci a déclaré lui-même (ch. xxyi, §§ 2 et 3, trad. Barbeyrac, p. 148-450) avoir, en 1721, composé son livre sur le cas du comte de Flohz. envoyé du duc de Holstein auprès des Etats Généraux des ^Provinces-Unies, qui s'était fort endetté dans le commerce des actions de la mer du Sud ; il avait deux ans à peine, quand Wicquefort fut condamnée la prison perpétuelle, dans les conditions rapportées au De foro legatorumy ch. xi, t. II, p. 137, trad. Barbeyrac, § 8, p. 121.

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lement, il convient de ne point anticiper. — AFinverse, dès maintenant, il est possible de définir roriginalilé de la méthode. Au moment où écrit Bynkershoek, Grotius avait posé la thèse de Tantinomie, du moins de la dualité d'existence, du droit naturel et du droit positif, l'un dérivant comme une conséquence forcée de l'établissement entre les peuples d'un état de société, Tautre se présentant comme un effet de la volonté de ces mômes peuples, le premier nécessaire et immuable^ le second subsidiaire et subordonné; et les publicistes formés à son école, comme Pufendorf, en étaient arrivés à cette conclusion que la réglementation des rapports internationaux devait être arrêtée, et la science du droit des gens construite, sur un fondement spéculatif, d'après le droit abstrait du jus natune. Bynkershoek ne voulut, au contraire, que d'une base exclusivement positive, revendiquant pour les usages communs et les règles écrites dans les traités la valeur d'un droit et rautoritéde préceptes juridiques (I) ; il accrédita ainsi cette féconde conception que Tétude du droit positif est Tobjet principal, sinon même exclusif, de la science. Aussi bien, ce n*est point sans une manifeste satisfaction qu'il relève, s'approprie et glose (2) tel aveu de Grotius : Raiiones^ quae pro se quisque a/feruniy nihil definiie copicludunt, quia Jus hoc, non ut jus naturale, ex ceriis rationibus cerio oriiur, sed ex voluntate gentium modum accipit. De fait, le droit des gens étudié, dans le De rébus bellicis ou le Juge compétent des ambassadeurs^ est celui qui, à l'époque, se dégageait des usages {usus)^ des traditions {mo7*es) et du consentement exprès des Etats {consemus geiUium) manifesté dans les traités conclus par les nations chrétiennes de l'Europe occidentale, les seules qui tissent alors partie de la communauté internationale [mores gentium europœarum) .

(\) V. l'exellente Introduction d un cours de droit international public de M. Lkseur, (Paris. 1892).

(2) De foro legatorum, ch. xvii, éd. Vicat, p. 147 ; trad. Barbeyiac, § 9, p. 197.

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Ce n'est point à dire, au surplus, que^ pour limiter à l'exposé de la coutume et du droit conventionnel la tâche de ladoctrine, Bynkershoek l'y absorbe toute et néglige de faire sa place à la critique raisonnée : celle-ci doit servir au contrôle de la pratique, tenir ainsi dans le droit des gens la place d'un élément distinct de l'élément positif, et se voir reconnaître dans toute discussion une légitime autorité (1). On l'inférerait, au besoin, de déclarations aussi nettes que celle-ci : Sed nonautem ex hisjus gentium effi^ cere, quia ratio, juris gentium magistra, non patitur(2); on n'en saurait douter en présence de tel avertissement Ad lectorerrij dont un fragment a comme objet et pour mérite de maintenir la suprématie de la raison sur l'autorité dans les investigations scientifiques du droit international : Nulla ullorum hominum auctoritas ibi valet^ si ratio repugnet. Non Grotius^ non PuffendorfiuSy non interprètes, qui in utrumque commentati sunt, me convicerint, si non conviéeret ratio, quœ in jure gentium definiendo utramque paginam facit. Inde est, quod auctoritatibus coacervandis fere abstinuerim^ non difficulter alioquin earum mole potuis» sem implere et onerarehos libros (3). Par où Ton aperçoit aussi, en ce qui touche les procédés mêmes de composition, que la substance des développements n'est point, d'une manière générale, encombrée par le verbiage et la fausse érudition, justement reprochés à tel ou tel prédécesseur, Paschal ou Wicquefort en particulier (4).

Et d'abord, à cet égard, c'est (sauf peut-être dans le De dominio maris, où la méthode est moins accusée, à raison de l'objet ou de la date deTopuscule) le rejet des analogies

(1) ... Utilitas equidem nostra non admittit, sed de ratione, non de utilitate omnis dispatatio est {De reb. bellic., ch, m, t. II, p. 179). {%) I6id., ch. XII, p. 186.

(3) T. II. p. 161.

{k) De fora legatorum, c. xviii, in fine (Wicquefort), t. II, p. 149 ; c. XX, in fine et xxiv (Paschal), t. II, p. 152, 156, trad. Barbeyrac, p. 222, 246, 283.

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du droit romain, toutes les fois au moins où celles-ci ne pourraient jeter sur les problèmes discutés qu'une faible lumière (1) : c'est moins suivant elles, en effet, qu'il faat décider que d'après le droit des gens universel et les privilèges reconnus par lui ou, à son défaut, par le <;onsentement des souverains intéressés. 4 Les règles du droit public ne se tirent point, dit-il passim^ rapportant des paroles de Wicquefort, du Code, ni des Digestes, et encore moins des Décrets et des Décrétales. De tous les glossateurs du droit civil et canon, il n'y en a pas un qui s'étende sur le droit public, ou qui y applique les lois ou les canons : parce que ce sont deux professions qui ont des objets différents et qui agissent souvent sur des principes et des maximes contraires(2).» Ainsi, de même qu'il répugne à « s'embarrasser de tout ce que disent les docteurs dans leurs disputes », ou encore à « compiler les monuments de l'antiquité » (3), Bynkershoek est, en général, disposé à écarter l'autorité du droit romain dans les discussions relatives au droit des gens moderne : à la .vérité, les passages sont encore asseï nombreux, dans lesquels l'avis de Paul ou de Julien, de Pomponius ou d'Ulpien est allégué, à côté des opinions de Kirchner, Marselaer, Huber, Wicquefort ou Grotius, etil est même tel ou tel chapitre de l'œuvre qui traite exclusivement des « décisions du droit romain » (4). Néanmoins,

(1) V. une applicalion [extension admise des solutions de la 1er Rhodia] dans la question du droit de rescousse {servaticium) et de la rétribution que le propriétaire d'une reprise doit, jure recuperationiSy allouer au repreneur, De reb, hellic, c. v, infine, t. II, p. 173.— Gomp. à propos des ambassadeurs marchands, et sur Tinfluence possible de la L. 4, de comm, et mercat,, G., 1. 4, tit. 63, dans le De foro legatorum, ch. xiv, t. II, p. 141 ; trad. Barbeyrac, § 5, p. 153.

(2) De foro legatorum, ch. vu, in fine, t. II, p. 132 ; trad. Barbeyrac, § 8, p. 84.

(3) De foro legatorum, ch. n, et vni, in fine, t. H, p. 124,134 ; trad. Barbeyrac, § 5, p. 15 ; § 6, p. 96.

(4) De foro legatorum, ch. vi : De foro competenti legatorum, quid jure romano cautum st7...

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robservation générale demeure. L'argumentation et la doctrine sont de base et de tendances modernes, fondées principalement sur les ordonnances des Etats Généraux des Provinces- Unies et les décisions de la Cour de Hollande, plus généralement suru l'usage des peuples ». C'est, en effet, la caractéristique de la méthode de Bynkershoek que de prêter à la coutume en même temps qu'à la raison (1) une considération spéciale, « puisque c'est de là que se forme le droit des gens » ; et c'est l'essentiel de cette méthode d'exiger de la coutume des caractères d'authenticité et de fixité bien précisés. Jus geniium commune [in hanc rem] non aliunde licet discere^ quam ex ratione et usu... Usus intelligilur ex perpétua quodammodo paciscendi edicendique consuetudine... Z)m, ex perpétua quodammodo consuetudine, quia unum forte alterumve pretum^ quod a con^ suetudine recedit, jus geniium non mutât (2). La doctrine moderne (3) n'obéit pas à d'autres principes quand elle fait dominer dans la science la tendance historique ; quand elle tient, spécialement dans les rapports internationaux, l'usage ancien et répété comme expressif d'un droit commun et, à défaut de volonté contraire exprimée, comme équivalant à

(1) De fora legatorum (ch. m, éd. Vicat, t. II, p. 125 ; trad. Barbeyrac,§§ 11-12, p. 27-29 : Non erraverit, qui veteresjuris auctorcs secu^ tos id esse dixerit^ qxwd ratione praeeunte inter gentes servatur^ sinon inter omneSy inter plerasque certe et moratiores. Duo igitur ejus quasi folcra sunt, ratio et usus... Quicquid autem, et quam varie, et quam anxie de jure gentium disputatur, eo semper causa recidit, ut quod ratio dictavit gentibus, quodque illœ rerum sœpe factarum collatione inter se observant, unicum jus sit eorum, qui alio jure non reguntur. Si omnes homines sint, id est, ratione utantur, haud fieri potest aliter^ quin ratio iis qudsdam suadeat et imperet, qux mutuo quasi consensu servanda sunt, et qux deinde in usum conversa gentes inter se obligant, et sine que jure nec hélium, nec pax, nec fœdora, nec legationes, neo commercia intelliguntur,

(2) De rébus bellicis, ch. x, t. II. p. 181. — Cpr. De foro legatorum, ch. 111, p. 126 ; trad. Baibeyrac, § 16, p. 35.

(3) V. Rbnaolt, Introd, à Vétude du droit internat. (1879), n"^ 13, 30, 31, p. 14, 39,41.

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un accord exprès ; ou bien encore lorsque, préoccupée de déterminer distributivement la force obligatoire des accords internationaux, elle enseigne que, vis-à-vis des puissances qui n'y sont pas intervenues, ou même dans les relations de ses signataires avec les premiers, un traité est dépourvu de valeur obligatoire, et a seulement Timportance de la constatation d'un fait. Il était intéressant de noter dans l'œuvre de Bynkershoek (1) TafQrmation de ces idées aaîourd'bui communes. Après quoi, il faut indiquer les siogularités et la substance des trois parties de cette œuvre, qui, tour à tour, traitèrent spécialement de droit public.

Le De dominio maris est la première en date ; ce qui expliquerait peut-être qu'elle soit, comme je Timagioe, la moins importante et la plus lâchée, ses conclusions étant, d'ailleurs, assez précises et fermes. Elle a ainsi de l'importance, sinon par une extraordinaire valeur intrinsèque, du moins comme indication des idées doctrinales triomphantes ou reçues lors de sa publication.

A cet égard, dès le moyen âge, s'étaient afOrmées les prétentions des gouvernements à l'empire des mers (2), tandis que les hasards militaires et les discussions théoriques servaient, les uns à fonder une souveraineté déclarée impos-

(Ij De foro legatorurUy ch. xir, in fine^i. II, p. loi ; trad. Barbeyrac, § 7, p. 233 : ...Gens gentem non oUigat, nec vel omnes génies obligant aliamy licet solam quae suisjuris est, et aliis legibits uti decrevit, ...Jus gentium nihil est, nisi prœsumptio secundum consuetudinem nec quicquam valet prœsamptio, ubi expressa est voluntas ejus de quo

agitur Id nempe non prodesse, si contraria accesserit contestation

quia voluntas expressa tacitam excludit, nec uUum, ut dixi^ jus gentium estf nisi inter voluntas ex pacto tacito.

(2) V. les détails groupés dans le vigoureux et riche article de M. de Làpradrllb, Le droit de l'Etat sur la mer territoriale y dans la Rev. gén. de dr. intern. public, t. V (1898), p. 268, texte et notes 2 à 6. — V. aussi Nys, Etudes de droit international et de droit politique (1901) : Un chapitre de l'histoire de la mer, p. 181.

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sîble par la législation romaine, les autres à rattacher à cette prétendue propriété, comme un droit régulier, le monopole de la péche^ et, comme* conséquences de même nature, le droit aux honneurs maritimes et la faculté d'interdir aux neutres la guerre navale dans les zones ainsi revendiquées en seigneurie (i). Cependant, suivant les nécessités ou les intérêts de chaque heure, telle puissance qui, comme l'Angleterre, percevait les péages dans la mer dn Nord, ne manquait point, en d'autres circonstances, de défendre, contre le Danemark par exemple, une autre thèse, dans certaines conditions avouée aussi par l'Espagne : celle de la libre navigation du vaste océan et de l'usage nécessairement commun à tous les peuples de la mer et de Tair. £t des auteurs, dont M. Nys, suivant l'heureuse originalité de ses dernières publications, a rappelé l'existence et les conclusions (2), étaient aussi intervenus : les uns, d'une manière générale, comme Ange de Ubaldis ou Nicolas Everardi, avaient discuté les titres de toute défense non appuyée sur une longue occupation, et la légitimité, hors quelques cas exceptionnels, des taxes de circulation et de la perception de droits d'entrée ; les autres, d'une manière plus contingente et circonstanciée, comme le moine fran-

(1) Bynkershoek, De dominio mam^ ch. v, p. 107. — V. dansSELDEN le^ faits se rapportant au triple droit de passage, de pêche et de guerre, allégués pour prouver que l'Angleterre exerçait notoirement sa souveraineté sur les mers situées à l'orient et au nord des Iles-Britanniques : nimirum sistij quandoqiie navcs quorumcumque tam exterarum quam subditoimm in portubus, per omnia sœcula tralatitiura est {Mare clausum, liv. II, ch. 20). — Utnnque intérim securitas ejusmodi ex pacto nonnunquam prœstabatur, sed ab Anglo tam ut a domino loci quam ut ab eo qui iri amicitiam rediturus erat ; ab aliis hoc tantum nomine^ non illo (ch. xxi). — V. aussi liv. II, ch. xxvi» sur Tusage imposé à presque toutes les marines étrangères d'amener leurs pavillons devant celui de l'Angleterre (Comp. Ravheval, Liberté des mers, t. II, p. 90).

(2) Nys, dans le volume précité, sur les Origines du droit international, le chapitre La liberté des mers, p. 380-384.

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ciscain Alphonse de Castro^ avaient combattu les droits allégués par les Portugais sur la mer des Indes, et par les Génois ou les Vénitiens sur le golfe de Gênes ou la mer Adriatique. Entre temps aussi, les incidents de la lutte entre les Provinces-Unies et Philippe II d'Espagne, les difficultés suscitées à la Compagnie hollandaise des Indes Orientales, antérieurement à la trêve d'Anvers d'avril 1609, ou bien encore les discussions touchant le Spitzberg et le Groenland avaient provoqué des écrits dont certains,comme VAbridgement of ail Sea-Lawes (^1613) et le De dominio maris (1613) de l'Ecossais William Welwod, ou le The sovereignty of the Britisch Sea (1633) de l'Anglais John Boroughs ont perdu toute autorité en présence des deux œuvres, capitales et aux doctrines divergentes comme leur titre même, qui sont le Mare liberum de Grôtiuset le il/are clausum de Selden.

De la première, après l'étude si complète sur Grotius, insérée dans le présent volume, il ne saurait être question de résumer même la substance, puisée, dit Cauchy, « à la source commune du bon sens et du bon droit » ; de la seconde, le même Cauchy, Ortolan et Hautefeuille notamment ( 1 ) ont donné des analyses assez connues pour qu'il soit inutile de rappeler par le détail comment l'empire britannique, dont le secret est ainsi révélé, se prétendit maître de tout l'espace où se jouent les flots de FOcéan et limité seulement, quant à son domaine maritime, par les rivages et les ports des autres nations transmarines (2). Tout au

(1) Cauchy, Le droit maritime international (1862), t. II, p. 95-116 ; — Ortolan, Règles internationales et diplomatie de la mer (1864), p. 128-137 ; — Hautefeuille, Hist. des origines, des progrès et des variations du droit maritime international (1869) p. 18 et s.

(2) V. dans Cauchy, op, cit., p. 103 et s. les deux ordres de faits invoqués à Tappui de la domination britannique : les uns, émanant de l'Angleterre, et servant à établir qu'elle a, de fait et de droit {tum corpore, tum animo), pris et gardé possession de ces mers ; les autres, émanant des peuples voisins et devant servir à transformer cette prise de possession en droit légitime par la reconnaissance on

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plus, convient-il, pour la pleine intelligence des opinions de Bynkershoek, de noter ici, après lui, mais d*une manière plus nette, une distinction formulée chez Grotius, et une confusion à dessein maintenue dans les affirmations de Sefden. Grotius avait démontré, en logique et en équité, que la vaste mer, inépuisable dans sa substance et ses usages, ne comporte aucune délimitation, toutes frontières permanentes étant impossibles à reconnaître et à défendre ; et il avait opposé, avec quelque timidité d'ailleurs, aux conceptions ainsi inadmissibles de droit privatif sur la mer, la notion de souveraineté qui, dès son époque, s'était quelque peu dégagée de celle de propriété, et grâce à laquelle les peuples pouvaient plus justement prétendre à taxer, dans certaines limites, le passage des navires (1). Or, Selden, pour donner à sa thèse plus de raison, et d'apparence^ avait, à dessein, confondu dans les mêmes explications ces deux choses absolument distinctes dans leur essence, suivant une autre remarque de Grotius, qui sont, d'un côté, la pleine mer impatiente de toutes traces sensibles d'un domaine souverain, {Oceanus^ quem immensum, in- ^fimiurrij rerum parenlem, cœlo conterminum antiquitas vocal), et, de l'autre, les parties du même élément accidentellement emprisonnées dans un lac, resserrées dans un golfe ou presque entremêlées avec l'élément terrestre dans les sinuosités produites par les promontoires et les

Taveu des puissances intéressées. Sur la thèse môme, V. la conclasion du Mare claumm : Et verum certe est, jiixta testimonioi'um superius adductorum cumulum, ipsa vidnorum principiim (qui transmarini sunt) littora, seu partus, Britannici impcrii, qiiod marinum est, metas esse^ sive australes, sive orientales ; in aperto atitem et vasta septentrionis atque occidentis oceano,post diffusissima œquora,quae Anglo, Scoto, Hibemo, occupât a sunt, eas esse constituendas. — Comp. Walker, A history of the law of nations, t. I (1899), § 92, p. 164-169.

(1) De jure belli ac pacis,[\v. I, ch. III, § 13. — Corap. sur la même distinction, Bodin, Les six livres de la République (Paris, 1577), liv. I, ch. xiy p. 215, et les références à de plus nombreux auteurs données par M. DE Lapradblle, op. et loc, citt., p. 276.

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baies {mare interius, quod terris undique infusum alicubi etiam fluminis latitudinem non excedit) (1). Kt c'est l'orîginalité, relative, mais suffisante, de Bynkershoek, d'avoir pousse^ la distinction de Grotius et évité la confusion de Selden, pour donner de la mer territoriale une théorie et une formule, dont la fortune a été justement plus heureuse que celle des développements consacrés aux idées de possession de rOcéan.

Au surplus, encore que, dans les premières années du xviii® siècle, la question de la liberté des mers ne fût point définitivement tranchée, les principes du Mare clausutn^ les affirmations de Charles I®' et de Cromwell touchant « le droit de souveraineté dans les mers britanniques » et la défense par Borgo des prétentions génoises sur la mer de Ligurie, avaient trouvé, après Grotius, dans Pontan us et surtout Graswinckel, des contradicteurs énergiques, dont les arguments sont maintes fois rapportés dans le De dominio maris (2) ; par ailleurs (3), les Etats se limitant^ en fait, sinon nominalement, pour mieux triompher et rendre la perception des droits et taxes plus facile en la rapprochant des côtes, cessaient progressivement de c revendiquer les eaux les plus lointaines pour s'en tenir aux plus proches,., donnaient à leur revendication une base nouvelle en l'appuyant sur le caractère accessoire delà mer adjacente et par là fortifiaient d'un argument nouveau leur thès&chancelante », sauf à étendre le champ de leur action très hardiment, selon les circonstances, au gré de leurs intérêts. Dans ces conditions^ les doctrines de Bynkershoek étaient comme prédétermi-

(1) Mare clansunij liv. I, ch. m : Mare intelligimus universum et tam oceanum apertum, seu exteriora quse sunt maria quam quœ interiora sunt, vcluti Meditcrraneunif Adriaticum^ Mgeum, Britannicum^ et quœ sunt id genus alia, haud aliter ab Oceano ac uti partes undequaque homof,'enœ a loto, discrepantia.

(2) V. De dominio maris^ ch. vi, éd. Vicat, p. <09; — Nys, op. et lac. dit,, p. 388.

(3) De Lapradelle, op. et loc, citt.y p. 269.

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nées, soit que, se basant sur les déRnitioas données par les juriscoQsulteâ romains des modes d'acquérir,il déclarât (ch. I, IV, YI) fatalement impossible, parce que non continue, toute prise de possession d'un océan ; soit que, se raillant de Varri'bitiosa erudilio de Selden (ch. V), ou réduisant à leurs vraies proportions les noces traditionnelles des doges avec la mer Adriatique (ch. VJ), il ne reconnût point Tobligalion du salut et la supériorité du pavillon, accidentellement imposée par certains traités, comme un aveu presque européen du domaine maritime de l'Angleterre (ch. YJ), et ne tînt pas davantage le mariage symbolique avec la mer pour une occupation effective, génératrice d'un droit privatif ; soit enGn que (ch. I et III), proportionnant les effets aux causes, et affirmant cette indiscutable vérité que le prix d'une conquête, vient seulement de son caractère définitif, il montrât le caractère dérisoire de la prétention, sérieusement attribuée dans le Mare clausum (1) à quiconque prend possession des eaux voisines d'un rivage, de « se réserver mentalement l*espoir d'étendre de proche en proche ce domaine maritime sur l'indivisible surface de tous les océans du monde i^. S'agit-il du principe, il l'énonce en termes suffisamment absolus pour l'époque : certum est, et porro con' sequi^ no7i aliter f^dominium rc/i/îen, ywam possessione perpétua, hoc est, navigatione quss perpétua exercetur ad custodiam. maris, si exterum est, habendam : ea namque reniissa, remittitur dominium, et redit mare in causam pristinant, atque ita rursus occupanti primum cedit (2).

(i) Liv. II, ch. 30 : Haud enim est exigendum ut qui fiindum possidere velitj omnns glehas circumambulet {quod bene monet Paulus), sed sufQcit quamlibet partem ejus fundi introire, dum mente et cogitatione hac sit uti fumlum usque ad terminum velit posaidere,.. adeo ut, quemadmodum. Siculus Flaccus de agris occupatoriis : terrœ, inquit, nec tantum occupaterunt quod colère potuissent, sed quantum in spe colendi reservavere ; simile etiam de mari ita occupato dici queat : quantum in spe utendi fruendi reservatum est et finitione designatum.

(2)Ch. m [Mare exterum an et qua ratione occupari et dominio teneri possit], éd. Vicat, t. II, p. 104.

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S*agit-il de tel ou tel aspect du développement exagéré donné par certaines puissances maritimes de son temps (1) à leur ambition dominatrice, il est plus catégorique : Occupandi et possidendi animus non statim colligitur ex sola navigatione ; fac enim non tantum condendarum urbiumj ut HannOi sed mercaturx causa, sed peregrinandi voluptate, non is maris, quod navigat^ efficietur dominus passes* sorte, cum utiquepalam desit animus, et sine animo titulus; immo, si quis vel piscationis ergo mare ingressus sit^ nisi de animo aliunde constet, occupasse non censebitur ut, née possidere^ si quis idem mare quoiannis, quot tnensibus vel etiam quotidie ad piscandum pergat ingredi : quotus enim çuisque est piscatorumy qui imperium maris animo versât suo, et non optet pisces magis quam illud nancisci ? apparet inde vix mare, ut occupe tur ac possideatur, frequentari, et, si fiât, difRcilem esse probationem animi (2). On regrette seulement qu'avec un respect trop grand ou par Tinfluence inconsciemment subie des traditionnelles idées d'occupation, il ait constamment traité la question à ce dernier point de vue et en fait, au lieu de la résoudre

(1) [Réfutant les allégations de Selden et de Welwod] Quinimosi vel olim Angli possederint, cedo mihi hodie, ne verba perdant^ vel classem, vel navim unam, qux populi anglicaïii nomine mare britannicwn navigat, et tamcn hoc agimus, ut mare hodie pronunciemas liberam et commune (ch. v, p. 107). — [Rapportant les grands développements de Burgo et de Palatins] ...cte possessione constare ex condita Venetiaruni urbe in ipso, quo de agimns, mari Adriatico, ex decaniata illius desponsatione annua, ex continua navigatione, ex praeliis et victoriii navalibus, quitus hostes suos mari toto non summovei'e tantum, sed ipsam aliquando Rhodum, illam olim maris dominam, svbegere ; et du* bitamus adhuc ? Repetenda et constituenda res est ex principiis de origine dominii (ch. vi, p. 109). — Une seule possession lui parait avoir été juridique et efficace : Juxta mare Mediterraneum autem orbis erat ubicunque romanus, et, si quid minus fretis imperassent, supplebat classium custodia,gua,Mf diximus. perpétua utebantur; argumenta hase sunt^ quam recte id mare ab Mêla et Romanorum aliis « nostrum ■ apprehentur (ch. m, p. 105).

(2) Ch. III, ibid., p. 104.

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péremptoirement et en droit, par cette raison que la pleine mer est^ comme res communis ou nullius, préservée contre toute appropriation; la solution demeure cependant exacte, intéressaote surtout par les distinctions qu'elle implique.

Hâsc autem possessio cum nullius unquam gentis fuerit^ hodieve sii^ saiis est aperium^ Oceanum nuUi paruisse vel hodie parère domino^ nisi his sui pariiculis qum orbem terrarum adluunt et propter continentem in dominio sunt (1). Par contre il est, au moins, une partie de la haute mer, sur laquelle les Etats riverains peuvent, comme sur le territoire, prétendre un droit, à ceci près que cette souveraineté, au lieu d'avoir toute Tampleur de celle exercée à l'intérieurdes frontières terrestres, est, dans un but de défense, de commerce et de navigation, réduite à des attributions de police et de surveillance, et en soi limitée par le double intérêt public de l'Etat lui-même, et des navigateurs de la communauté internationale : c'est la mer territoriale, pour laquelle on concevrait assez aisément la même nature de res communis que pour la mer proprement dite (2), mais dont, à la vérité,

(1) Ch. vu {An qua maria pareant Belgis federatis? in vasto Oceano nihil cuiquam esse juris nisi propter continentem], p. 1H.

(2) L'idée a été soutenue, en effet, qu'il n'y a « point de mer territoriale dans le régime physique des mers », point de droit pour TEtat c6tier «c d^exercer l'empire sur elle dans le régime juridique de la souveraineté » ; point de formule exacte en la matière en dehors de celle qui attribuerait à cet Etat de simples servitudes côtières, destinées à garantir ses intérêts, sans porter atteinte à la communauté de la mer. Les titres de cette opinion spécieuse ne sont point à discuter ici où il est opportun simplement de noter combien, très heureusement à mon sens, M. db Lapbadellb, ibid,, p. 270, a montré que ridée de mer territoriale « construite, contrairement à la nature, sur la base d*une tradition condamnée », est un succédané et une survivance du système de Selden, — la politique du Mare clausum n'ayant guère revendiqué que les eaux côtières, sauf à leur donner une étendue excessive, et les partisans du Mare liberum, au lieu de discuter en elle-même la possibilité d'une mer territoriale, s*étant contentés de limiter celle-ci, pour simplifier leur tâche.

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Texistence et le caractère fermé sont tradîtionnellemeiit acceptés, le seul point disputé étant celui de sa limitation. Ce qui s'aperçoit au travers de formules comme celle-ci (l) : Existimem... eo usque possessionem maris proxinii videri porrigendam, quousque continenti potest haberi subditum ; eo quippe modo, quamvis non perpetuo navigeiur,.. Unde dominium maris proximi non ultra concedimus, quam e terra illa imperari potest, et tamen eo usque ; nulla siquidem sit ratio j curmarequod in alicujus imperio est et potestate, minus ejusdem esse dicamus quam fossam ejus in territorio. On chercherait, à l'inverse, vainement, dans Bynkershoek la discussion du point de savoir si le droit de TEtat sur la mer territoriale est, comme sur le territoire continental, de propriété ou bien (sauf en ce qui concerne la pèche) de souveraineté, impliquant simplement, à ce titre, un droit de réglementation et de justice, faute par la mer, quelle qu'elle soit, d'entre appropriable ; on y trouve uniquement, comme base du système, l'idée que l'instrument générateur de souveraineté est le canon des côtes et que Tautorilé dépend des armes, comme si celles-ci étaient a des vrayes marques de souveraineté » : potestatem terrx extendi quousque iormenta exploduntur, eaienus quippe cum imperare^ tum possidere videmur ;.. alioquin generaliter dicendum esset, potestatem lerrœ finiri, ubi finitur armorum vis (2). La notion de souveraineté s'est théoriquement dépouillée de son caractère de pouvoir matériel et de fait; la portée des armements est aujourd'hui amplifiée et même exagérée ; il reste du moins que la doctrine, dont Bynkershoek reprit les données et perfectionna la formule, s'est maintenue, à savoir que l'Etat est « souverain des eaux côtières par la puissance des armes et la vertu du canon ».

(1) et (2) Gh. Il [Mare terrx proximum an et qua ratione occitpari et dominio teneri possitl, éd. Vicat, t. II, p. 103-104.

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Le De foro legatorum fut un ouvrage de circonstaDce(l) dont Barbeyrac dit qu' « il est le seul avantage qui soit revenu au public à Toccasion d'un négoce, le plus ruineux qui ait jamais été inventé» (2). Sa portée doctrinale est demeurée cependant très grande ; dès lors pour comprendre cette autorité persistante, il n*est peut-être point mauvais de caractériser^ très rapidement^ les idées qui avaient cours lors de son apparition*

Etant mises à part les questions de préséance, qui très anciennement provoquèrentdefréqueuts conflits et de multiples dissertations, deux points étaient particulièrement agités : l'inviolabilité et l'indépendance des ministres publics. L'inviolabilité fut, il semble, de tous temps, admise :[glossateurs du droit romain et écrivains du droit canonique développèrent^ les uns et les autres, cette maxime fondamentale que les envoyés des princes doivent pouvoir cheminer en toute sécurité et sont, le cas échéant, exempts de représailles ; et la pratique se conformait à la théorie, si bien que l'inviolabilité de l'envoyé ennemi était même reconnue dans les guerres contre les inGdèles (3). Il en est tout autrement de la question de Tindépendance des ambassadeurs : longtemps

(J) Y. strpra, p. 387.

(2) V. sur cet ouvrage Nys, Les origines du droit international (1894), p. 330-334 ffragm. du chapitre La diplomatie et les ambassades permanentes],

(3) V. Lbseur, op. cit., et ce passage très curieux de Vllistoire de saint Louis, ch. lxxi, par Joinville, « Or est tex la coustume entre les Chrestiens et les Sarrazins que quand H roys ou li soudans meurt, cil qui sont en messagerie, soit en paœnnime ou en chrestientei, sont prisonniers et esclaves ; et pour ce que li soudans qui avoit donné la surtei au patriarche fu mors, li diz patriarches fu prisonnier aussi comme nous fumes » ; ce qui fait dire à M. Nys, op. cit., p. 340, que l'inviolabilité des ambassadeurs entre musalmans et chrétiens ne reposait pas, au xni« siècle, sur un prineipe de droit, mais seulement sur la parole donnée.

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ramenée à celle de l'exemption des juridictions civile et criminelle, elle laissa place, longtemps aussi, à des controverses. Pas mal d'auteurs avaient, d'abord, accueilli une opinion, contraire à tout principe d'immunité, qui semblait avoir pour elle l'autorité des jurisconsultes latins; mais^ d'évidence, l'application de la législation ancienne était, en l'espèce, mal venue : les legati du droit romain différaient complètement des ambassadeurs modernes, en ce que, à l'ordinaire des choses, ils étaient simplement députés par des provinces ou des villes de Tempireaux lins d'entretenir l'empereur d une question spéciale à la province ou à la ville ; ce que remarque bien Bynkershoek, en critiquant les anciennes et trop rapides assimilations (1) : si legamtis fragmenta veterum iclorum, si rescripia imperaiorum, quas exstant sub utroque titulo Pand. et Cad. de legationibus, mox largiemur^ quicquid ibi traditur^non esse exaudiandum nisi de legatis provincialibus et municipalibus^ si unam forte l. ult. ff. délégation. excipias,quœ est de legato hostium. Et Cujacius et Mornacitis et alii quam plurimi totiens id observarunt^ ut miser eam rem non observatam, fraudi fuisse quinque magni nominis ictts^qui anno t57i. in Anglia sententiam rogati^ ex jure romano responderunt de judicio Johannis Leslxi^ episcopi Kossensis qui legaius erat Mariœ^ Regitiœ Scotùe, et in Anglia res novas moliebatur. — une idée et une fiction avaient été, en effet, communément accueillies, celles de la représentation du monarque par l'ambassadeur et de l'exterritorialité du ministre public. Idée et fiction qui contribuèrent à faire donner aux privilèges des ambassadeurs et ministres publics une grande exagération, vraisemblablement justifiable, au point de vue historique, par la raison que l'imperfection des autorités locales nécessitait une forte protection contre les désordres populaires ou les caprices royaux (2). L'indépendance né-

(1) Ch. VI. éd. Vicat, t. II, p. 130; trad. Barbeyrac, § 9, p. 69.

(2) Pradier-Fodéré, Cours de droit diplomatique, t. I, p. 272,

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cessaire des agents diplomatiques était ainsi traditionnellement expliquée avec la supposition que ceux-ci habitent toujours dans le pays d'où ils vinrent, c'est-à-dire hors du territoire de la nation où ils ont été envoyés et résident matériellement. C*est, aussi bien, une conception toute moderne que l'immunité des fonctionnaires officiellement attachés à une ambassade ou à une légation n'est point une question territoriale, de politique ou d'administration intérieure, mais, bien au contraire, trouve son principal fondement dans les devoirs internationaux de courtoisie, étant donné que, derrière la personnalité de tout agent diplomatique, apparaît, pour l'absorber, celle de l'Etat indépendant qu'il représente, vis-à-vis duquel le droit de commandement n'existe pas, et contre lequel, par suite, il n'est pas d'action possible (1 ). Ce fut donc sur la seule notion d'exterritorialité, — notion souventdérisoire et toujours inutile, propre à toutes les arguties et impuissante à jamais fonder un droit, — que se trouve établie, touchant le droit des ambassades, la littérature que Bynkershoek devait heureusement renouveler et presque épuiser.

A vrai dire, celle-ci, (2) pour une partie, n'avait point grand caractère scientifique, et l'on pourrait, semble-t-il, à la simple lecture d'analyses, penser d'elle, sans erreur, ce qui est dit dans leDe foro legatorum^ d'un ouvrage de Paschal en particulier, qu'il a plus d'érudition fastueuse et de mots fionores que de jugement et d'exactitude à raisonner {major eruditionis apparatus, et pompa verborum, quam apposita ad rem disputalio, et judicii hene subacti pondus). Ses meilleures œuvres n'étaient, au plus]favorable,

^t Rolipï-Jaequemyns, Consultation dans l'affaire Arnim, p. i23.

(1) J'ai développé cette idée, dans une Chronique sur la condition internationale des attachés militaires, Rcv. gcn, de droit intem, public t. VIII (I90i),'p. 493-494. —V. sur la « mutuelle courtoisie t entre nations, Pillet, Le droit internat, public, ses Jléments constitutifs,., <Paris, i894), p. 13.

(2) V. sur cette littérature, plus ou moins systématique, relative

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ni très complètes, ni très précises. Sans doute il serait inexact d'afQrmer d^une manière trop absolue que celte question fut la seule examinée ; il semble du moins, en tout cas, que les écrivains les plus complets sur la condition des ambassadeurs, Albericus Gentilis ou François Hotman par exemple^ étaient surtout préoccupés de Thypothèse^ et des théories proposées pour la résoudre, où l'ambassadeur conspirerait contre le souverain auprès duquel il était accrédité ; au surplus, cette préoccupation n'est guère pour étonner, si Ton songe aux cas, demeurés célèbres, de la condamnation, du chef de conspiration, de Lesley, ambassadeur ordinaire de Marie Stuiirt auprès d'Elisabeth d'Angleterre, ou encore de la procédure entamée contre xMarie Stuart sur Tavis du fameux juge Date, ou enfin de Texécution de Tambassadeur de Philippe II, Mendoza, accusé d'avoir conspiré contre la reine Elisabeth (1) ; mais,évi-

au droit d'ambassade, les détails donnés par M. Nys, /oc. cit., p. 340- 361. Pour la plupart de ces écrits, on serait tenté de rappeler ce que dit Rivier pour qualifier les doctrines du Prince de MacbiaTel. Quant à ceux dont on pourrait retenir quelque chose, le mieui qu'il y ait à en dire, c'est que, comme Villadiego, Gentilis lui-même, et les juristes anglais, qui, du xni* au xv* siècle, composèrent les cours de chancellerie ou de Tamirauté et les tribunaux des Universités, ils se bornèrent à étendre l'application du droit romain anx questions politiques modernes, de telle manière que leurs écrits et leurs argumentations furent, le plus souvent, autant d'extraits des glossateurs et des commentateurs. |V. sur le crédit accordé ainsi aa droit romain certains détails curieux dans Philliuorb, Commentarits upon international. law, !'• édit., préface, p. 58 et s.]. — Hors delà,il est intéressant de le noter, on trouve parfois, comme dans VOrdret formalité et instruction judiciaire,», de Pibrrb Ayrault (1576), la double idée, théorique et pratique, [liv. I, part. IV, n» 12, p. 72 et s.]qne l'ambassadeur ne peut être puni, en droit, parce qu'il représente la personne du prince « qui est sacrée », et, en fait, parce que ne point tenir l'ambassadeur pour inviolable serait ouvrir la porte i toute espèce d'abus, vu la facilité de se procurer contre lui des témoins et de disposer des juges.

(1) V. sur ces cas Walker, A history of the law of fiations (1899), t. I, § ^8, p. 176-180.

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demment aussi, il n'était point sufQsant de savoir si l'ambassadeur d'un prince, ou le prince .lui-même, peut être incarcéré ou mis à mort, lorsqu'il conspire dans un autre Etat contre le souverain ou les destinées politiques de cet Etat. Or, les quelques écrits, plus généraux dans leur titre et leur substance, n'avaient, en réalité, guère de précision : apparemment Grotius avait plus effleuré la question qu'il ne l'avait traitée, en se référant au consentement tacite des nations, et Wicquefort, en dépit de sa prétention d'avoir « réduit tout (son) discours à des maximes où il se trouvera quelque chose de fort approchant d'une infaillibilité morale (1) », n'avait réussi, suivant la sévère et exacte appréciation de Wheaton, qu'à donner une « collection d'exemples historiques ou d'anecdotes plus ou moins applicables au sujet et rassemblés sans méthode, sans que les principes qui doivent guider leur application à des cas analogues y aient reçu un développement sufQsant » (2). Il était réservé à Bynkershoek de traiter dans toute son ampleur (3) et juridiquement (4) la question. Il la pose ainsi : étant donné que toute juridiction civile est fondée sur la sujétion de la personne ou de la chose (5) au souverain du lieu, et que,

(1) Préface de Vambassadeur et ses fonctions (Cologne, 1679).

(2) Wheaton, op. cit., p. 290.

(3) Réserve faite d'un assez long développement sur le privilège de juridiction reconnu aux cardinaux par le droit canonique [ch. xn], il n'est guère possible de relever des digressions dans le De foro legatorum.

(4) La distinction est, incidemment [ch. xxiv, éd. Vicat, t. II, p. 156 ; trad. Barbeyrac, § 3, p. 284], marquée, d'une manière très nette, de la politique et du droit, tandis que le mode ordinaire de raisonnement de Bynkershoek est révélé par ces mots : Quod iterum prudentiœ politicœ est, cujus causam a jure gentium semper distinguendam esse reor.

(5) .„Nam ut juris civilis decretum est, extra territorium jus dicendi impune nonpareri, ita juris gentium vox, impera, sed in suhditos. Pendet ea res a sola subjectione, et absque ea si sit, irrita est omnis ju* risdictio, et irrita, qux eam precedit, in jus vocatio... Cur bona detinemus, nisi quod subsint imperio ejus, qui, injecta manu, detinere ju-

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par suite, la compétence des tribunaux dépend du domicile quant à la personne et de la lex rei sitse quant aux biens, comment doivent être régis la personne et les biens d'un ambassadeur? peut-il y avoir arrestation, ou saisie par autorité de la loi du pays auprès duquel l'agent diplomatique (1) est accrédité? En est-il de celui-ci comme de son souverain, dont la personne, sinon les biens (2), doivent être plutôt déclarés à Tabri de tous actes coercitifs delà juridiction locale?

Bynkershoek admet, pour les ministres publics, cette immunité (3), qu'il n'explique point d'ailleurs par les rai-

bet.„? cur ea detentio jurisdictionem tribuit, nisi quodjudex 6onam, a se damnati, possit executioni dare? [Ch. ii, éd. Vicat, t. II, p. 12*; trad. Barbeyrac, §§ 2, 3, p. 9, 13].

(1) Peu importe la qualifleation (ambassadeur, envoyé, résident...}. Bynkershoek critique à cetégard [ch.xiii, éd. Vicat, p. 139; trad. Barbeyrac, § 1, p. 139] la jurisprudence de la Cour de Hollande qui, en plusieurs circonstances, réserva les privilèges du droit des gens aux ministres du premier ordre ; il la désapprouve également, avec les raisons convenables [ch. x, éd. Vicat, t. II, p. 136 ; trad. Barbeyrac, § 6, p. 113], d*avoir accordé ces mêmes privilèges aux consuls, « lesquels ne sont autre chose que des protecteurs quelquefois juges des marchands de leur nation • ; il ne paraît pas, au contraire, avoir {ibid.) bien compris leâ raisons du traitement différent slipnié parles puissances chrétiennes, au profit de leurs consuls, dans leurs relations avec la Sublime Porte et les Etats barbaresques.

(2) Ch. m, passim : Nihil igitur in hoc argumenta [action contre la personne du souverain étranger] pro/îciC5 rébus similiter a gentibusjudkatiSf atque ita sola superest ratio, quam cotisulamus. Et hac consulta ego non ausim plus juris tribuere in principem non subditum quam m legatum non subditum... Quarc ut extremum est in legato, «t jubeatur imperio excedere, sic et in principe statuerem, si jus hospitii violet.Sed nec sine cautionibus ea res transigenda est (éd. Vicat, p. 126 ; trad. Barbeyrac, § x vu, p. 36). — Ch. iv, [au sujet des biens] : Ego adseniior Hilligero.,, cum ait ratione rei etiamsi, qui possidety honore superior sity inferioris juridictionem subit, eoque respectu subditum quem tradiinl, etsi regia dignitate emineat... (éd. Vicat, t. II, p. 122; trad. Barbeyrac. § 3, p. 41. — V. ibid. des exemples en ce sens tirés de la jurisprudence des Etats-Généraux et du Haut Conseil de Hollande).

(3) Sur l'explication d'hypothèses dans lesquelles la Cour de Hol-

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sons de Grotius et de Wicquefort. Il repousse le prétendu caractère sacré des ambassadeurs, tout à la fois par ce motif historique que les personnes sacrées à Rome, prêtres, vierges vestales et tribuns du peuple, pouvaient être appelées en justice, et par cette raison juridique que, quelque sacrée que soit une personne, l'on ne porte aucune atteinte à son inviolabilité en usant contre elle des voies judiciaires. (SanclUas personne neminem exemit unquam j'urùdiciione magisiraiîis, cui sj^bditus est is de quo agitur). Ce sont, à ses yeux 9 avant tout» des raisons pratiques qui légitimement l'immunité des ambassadeurs, dont, à vrai dire, en une appréciation vraisemblablement sévère de la diplomatie de son temps, il parait réduire à peu le rôle et les procédés : à Ten croire, « ceux qui résident pendant longtemps dans une cour étrangère, comme font aujourd'hui la plupart, n'ont presque rien à faire et ne passent guères leur tems qu'en festins, spectacles ou autres sortes de divej-tissemens, se contentant d'écrire quelquefois à leur prince, pour leur apprendre qu'ils sont encore en vie, et qu'ils pensent à lui quelquefois » (Ch. VIT, trad. Barbeyrac, § 11, p. 76 et p. 131) ; et, s'agissant de « procurer, autant qu'il leur est possible, l'avantage de leur prince, ils ne peuvent souvent y réussir, qu'en se faisant un parti, ou à force d'intrigues et de sollicitations, ou à force d'argent, parmi les grands de l'Etat où ils sont en ambassade ; en tâchant de découvrir les secrets du gouvernement, à la faveur, par exemple, des secrétaires qu'ils corrompent ; en excitant ou fomentant des inimitiés et des factions ; en emploiant le vin, l'amour, la faveur et autres moiens déshonnètes pour ménager les affaires dont ils sont chargés » {ibid., trad. Barbeyrac, § S, p. 79; p. 132). Il n empêche que les privilèges des ambassadeurs furent rarement plus défendus et élargis que

lande prétendit, en 1670, avoir « juridiction dessus les ambassadeurs des princes étrangers », ch. v, m fine, éd. Vicat, p. 129 ; trad. Barbeyrac, § 8, p. 53.

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dans le Juge compétent des ambassadeurs : Cavendum ne qua mora, neve aliud impedi méat uni objiciatur legaio, quominus mandata^ in rem principis suiy commodum txse^ qui possit : sed, cum non conlineator mandatis, ut ipse in rem suam contrahaU multo minus ut delinquat» an sine offensa principis non subjiciemus legatum jurisdiclioni ejîis, apud quem vel contraxit, vel deliquit (1)... ^on aliam ob causam potëstati ejus, ad quem missi sunt, legati obnoxii non sunt, quam ne, dum officia funguniur conditionem mutent, et alteri, dum alterius^ et fere adversarii, vicem représentant^ subjiciantur {2), Ainsi l'explication moderne, dont tout à Theure je définissais le sens, est à peine ébauchée, étant admis même qu'elle ait été entrevue : les nécessités politiques (3), affirmées et répétées en maints endroits, et le privilège qui en est déduit apparaîtraient bien plus exactement comme l'intégrale traduction de Tanlique fiction d'exterritorialité, suivant laquelle « par le consentement et tacite et exprès des peuples, celui qui est absent pour cause d'ambassade n'est point censé avoir changé de domicile (4) )>.Au surplus, le principe et les raisons de cette fiction sont poussées, avec un grand esprit de logique, jusqu'à leurs dernières conséquenceSjUolamment jusqu'à celle-ci (5),

(1) Gh. VII, éd. Vicat, p. 131 ; tràd. IJarbeyrac, § 2, p. 75. (2)Ch. VIII, éd. Vicat, p. 133; trad. Barbeyrac, § 2, p. 89.- Gomp., ch. XVI, éd. Vicat, p. 14*î ; trad. Barbeyrac, §1, p. 167.

(3) Sur celle autre considération pratique que « les sujets de rSlat [de résidence] doivent, ou ne point contracter du tout avec un ambassadeur étranger, ou prendre bien leurs précautions », V. ch. vil, éd. Vicat, p. 132 ; trad. Barbeyrac, § 6, p. 81.

(4) V. notamment, ch. v, éd. Vicat, p. 128 ; trad. Barbeyrac, §4, p, 50 ; — ch. X, éd. Vicat, p. 135 ; trad, Barbeyrac, § 3, p. 1 10, et clu XVI, éd. Vicat, p. 144 ; trad. Barbeyrac, § 6, p. 172.

(5) Ch. x,éd. Vicat, p. 135 ; Irad. Barbeyrac, § 3, p. 109. — fii quiàm si legatus etiam domicilium retinuerit apud principem suum, gutdjudicium ad œdes denunciari, et diesdiei possit.non est ambigendum. Sinon retinuevitf in jus vocabitur^ ut soient absentes, per edictum et missa quœ diem dicit epistola. [Rapp. sur la clause de mandement^ ch. xtI|

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que le ministre étranger, conserv^ant fictivement son domicile d'origine» doit être poursuivi devant le tribunal national compétent ^t que devant cette juridiction il serait mal fondé à alléguer^ au titre d'exception dilatoire, et pour le plus grand dommage des demandeurs au procès, son absence dans le service de TËtat ; solution en soit logique et équitable que Bynkershoek abandonne seulement au cas d'une dispense spéciale, accordée à l'agent diplomatique par songouvernementy du genre de celle octroyée, en 1643, parles Etats Généraux de Hollande» à leur ambassadeur en Angleterre. Le privilège étant ainsi fondé et expliqué par à l'aide des raisons traditionnelles mieux définies, ses effets sont copieusement examinés dans de nombreux chapitres, avec une méthode suffisante, par rapport à la personne et aux biens des princes étrangers, d'une part, et de leurs ambassadeurs, d'autre part. En fait, lorsqiie parut le De foro legatorunif plusieurs souverains avaient été arrêtés et punis pour des crimes commis dans des Etats tiers : Marie Stuart avait subi les rigueurs d'Elisabeth ; Gonradin, le dernier représentant des Hohenstaufen, avait été décapité, à Naples, par ordre de Charles d'Anjou, et Robert, roi de Naples, condamné à Pise,par l'Empereur Henri VH, en une sentence peu après cassée par le pape, motif pris de ce que son auteur n'était point, pour la prononcer, dans la limite de ses Etats. De telles procédures paraissent à Bynkershoek avoir procédé de raisons politiques plus que de droit strict, tout comme certaine saisie momentanée, pratiquée en 1668,de vaisseaux de guerre appartenant au roi d'Espagne pour le paiement de dettes contractées par lui envers des Hollandais (I). --

éd. Vicat, p. 445 ; trad. Barbeyrac, § 19, p. 187]. — 11 y a lieu de . remarquer, dans ce même ordre d'idées, que Bynkershoek étend Fexemption de toute contrainte, dont doivent bénéficier les ambassadeurs jusqu'à Tajoarnement en justice (ch. iz, éd. Vicat, p. 135 ; Irad. Barbeyrac, §9, p, 107).

(1)V. ch. III (Princeps in alterius imperio quo jure censeatur, quod ad forum competens) et iv {Principis bona in alterius imperio, an per arrestum forum tribuant).

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S'agtssant non plus des princes, mais des ambassadeurs, le grand romaniste qu'il était s*atrranchit, comme je l'ai dit (supra p. 390) préjugé, alors courant^ qui regardait le droit romain comme un code universel ; aussi, dans cette matière peu fixée par la doctrine d'alors et une jurisprudence très vacillante parle fait même de la succession déjuges toujours changeants, ce fut surtout par la « considération de l'usage des nations i» qu'il fixa l'étendue du privilège d'exterritorialité, uniformément, pour les ministres, leur famille^ leur suite et leurs domestiques (1), et qu'il la fixa successivement quant à la juridiction criminelle et par rapport aux affaires civiles. En ce qui regarde la juridiction criminelle, son attention avait été attirée par le cas de don Pantaléon Sa, frère de l'ambassadeur portugais à Londres, qui, au temps de la République en Angleterre, avait été jugé et exécuté pour crime de meurtre (2). Les résultats de son étude, dogma-

(1) Sur les « gens de la suite des ambassadeurs », v. le ch. xv toat entier : il est consacré aux détails de Timmunité généralement reconnue \Omnes legatorum homines paris stoif, ctijus legati, conditioniSi tam quod ad leges, quam quod ad forum, exempti imperio ejus apud quem degunt], ^allant à la discussion d'un placard de la Cour de Hollande, du 25 octobre 1544, portant que « si quelqu'un se plaint d'avoir reçu quelque injure des domestiques de rambassadeur, qu'il les fasse appeler pardevant la Cour ». — La question y est aussi agitée de savoir à qui, du souverain national ou de l'ambassadeur lui-même, appartient la juridiction sur ces domestiques : ipse putm ubi de familia legati agitur^ id non pendere concessione ejuSy aptd quam agit legatus, sed ejus qui misit^ qui legatus ejusque familia aon sunt ejus apud quera agunt, subditi, sed ejus qui misit : isigiturest, et sisolus quiin eos jurisdictionem darepotest. Il est également dit, sar ce droit de punir, dont les ambassadeurs usèrent assez souvent [WicQUEFORT, op, cit,, Hv. I, scct. 28, p. 886-890; — Hotman, Traité de Vambassadeur, 2« éd., Paris, 1604, ch. m, p. 71 eisy.]: Ipse Ugatvs modice suos castiyabity si res majorem animadversionem désistent^ vfl dedet magistratui non smo, rc/, si ita videalur, vinctos remittet ad magistratuum suum [ch. xx, éd. Vicat, t. II, p. 151 ; trad. Barbeyrac, § 4, p. 240].

(2) Ch. XVII [Si legatus deliquerit^ ubi de delicto agendum est, difflculter et sola ratione expediri posse,.,] ; xvni [De moribus gentium qoud

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tique et surtout historique, se trouvent dans trois chapitres, dont les conclusions sont peut-être plus nettes dans le détail que dans l'ensemble : d'une manière générale, il semble admettre que les actes de violence d'un ambassadeur, dirigés contre l'Etat ou des ressortissants de l'Etat de résidence, peuvent être, justement, repoussés par la force suivant le principe de légitime défense ; mais, sur le point, plus spécial, de savoir où, dans des cas ordinaires, doit être jugé l'ambassadeur accusé d'un fait criminel, il déclare se référer au sentiment des hommes sages, aux conjectures et surtout aux jugements des nations ; or, comme il trouve les occasions, dans lesquelles le respect de Tinviolabilité des ministres publics laissa sans répression les crimes par eux commis, plus nombreuses que celles où la violence l'emporta, il regarde l'immunité dont s'agit comme consacrée par la pratique des nations ; il tient dès lors chaque exemple contraire pour un cas de juridiction usurpée, impuissant, de ce chef, à préjuger la question de droit ; et, en fin de compte, il souscrit implicitement à la règle de Grotius, balançant entre les deux intérêts sociaux, de la nécessité de châtier les crimes, et du respect, avantageux au maintien des relations internationales pacifiques, des immunités des ambassadeurs. Le principe serait donc, d'après lui, qu'un ambassadeur ne peut être jugé et puni dans TEtat où il est accrédité, réserve faite toutefois des hypothèses de crimes atroces ou attentatoires à la sûreté de cet Etat (i), pour lesquelles la coutume avait, aux xvn® et xviu* siècles (2), admis des voies

ad forum legatorum in criminibus] ; xix [Aursu^ de exemplis, ex usu gentium, et quœ contra dici possint].

(1) Ch. XXIV, éd. Vicat, p. 158 ; trad. Barbeyrac, § 17, p. 300 : Non intercedOf si aliter re s salva esse nequeat, salus j)opuIi, salus principis, suprema lex esto, Sed fere semper res aliter salva es$e potest, si non manu agat legatus, et tumtdtuarie cœde succumbat. Expuisio vel custodia legati alioquin suffecerit ut salute nostrœ consulamus,

(2) Les faits par lesquels s'affirma cette coutume sont bien connus : Henri IV, dont les auteurs anciens vantent communément le sens et le respect du droit des gens, fît, en 1605, arrêter et interro-

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spéciales, arrestation, interrogatoire et expulsion. Ex his solisy quantum sufficit ad probandum cotisensum, atque adeo JUS gentium, opinor effici^ posse legatum ex nulle delicto, in loco legationis accusari vel puniri oportere^ sed rem esse iransigendam his cautionihus qua^ Grotitis prss* cribit.,. Nisi quod in gravioribus delictis solam expulsion nem legati praeferamuSy et, dum exspectamus exempla gentium... credamus etiam rationes, quœ hanc sentetitiam suadeiity esse «quiores meliores{i). Mais ce pourrait bien n'être point la seule réservée, ainsi qu'il paraît résulter de la discussion spéciale d'un fait attribué par les chroniques, avec plus ou moins d'exactitude, à Philippe II d'Espagne : d'après Antoine de Vera (2), ce prince aurait, à Madrid, viole' le droit d'asile de Tambassadeur de Venise, pour se saisir de quelques criminels réfugiés dans l'hôtel ; après quoi il aurait notifié à tous les rois chrétiens la volonté que ses ministres, s'ils venaient à commettre quelque crime dans le lieu de leur résidence, fussent « censés déchus de leurs privilèg^es, et jugés selon les lois de l'Etat où ils se trouveraient » ; examinant la portée de ce précédent, Bynkershoek n'hésite pas à déclarer toute prétention de ce genre admissible, par

ger le secrétaire de l'ambassade d'Espagne, impliqué dans un complot tendant à livrer la ville et le port de Marseille aux Espagnols [VValker, a history of the laxv of nations, t. I, p. 179] ; — en 1716, le ministre de Suède en Angleterre, Gyllenberg, accusé d'avoir conspiré avec le fameux Goertz contre les Stuarts, fut arrêté, dépouillé de ses papiers, renvoyé du pays et conduit sous escorte jasqa a la frontière [Mahon, History of England from the peace of Vtrecht to the peace of Aix-la-Chapelle, t. 1, p. 389] ; le cas est plus célèbre encore de Gellamare, l'ambassadeur d'Espagne en France, pris, en 1718. en Uagrant délit de conspiration contre le gouvernement du Régent duc d'Orléans [De Martens, Causes célèbres^ t. I,. p. 139J.

(!) Ch. xvii, éd/vicat, t. II, p. 147 ; trad. Barbeyrac, § 10, p. 198.

(2) Le parfait ambassadeur, iiv. I, ch. xuii. — Le même fait est rapporté par Frédéric db Marselaer, Legatus (Anvers, 1626), lir. H, dess. 13, p. 358. — Wigquefort, V ambassadeur et ses fondions^ Iiv. I, sect. 29, p. 901, soutient cependant que, seul, Antoine de Vera le rapporte.

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ce motif que, les immunités diplomatiques dépendant de leur agrément tacite^ lors de la réception de l'ambassadeur étranger, il est possible d'en réglementer le bénélîce,en particulier par Tattribution de compétence à la juridiction locale. Le fait et les modalités de l'acceptation des lettres de créance ont ainsi une importance juridique, et non point simplement formelle, que le traité De foro legatorum accuse, d'ailleurs, en d'autres hypothèses, eu égard notamment à un national antérieurement banni de sa patrie et y revenant en qualité de sujet et d'ambassadeur d'une puissance tierce (I) : si, en l'espèce, il y a conflit entre le droit et l'équité, la solution en doit être que l'Etat intéressé a le droit de ne pas recevoir l'agent proposé, mais que, l'ayant reçu, il ne saurait plus rechercher contre lui la sanction des anciens faits (2). Bref,

(1) Après Grolius surtout, Bynkershoek admet pour les ressorlissants d'un pays le droit de changer de domicile bona fide et, sous la même condition, celui de se faire naturaliser sujet d'une autre puissance ; il note que la théorie de V allégeance perpétuelle n'avait, de son temps, cours, communément qu'auprès des gouvernements despotiques, en Russie et en Chine, et extraordinairement en France que depuis la révocation de TEdit de Nantes et le début de la persécution des protestants : Ludovicus quoque XIV Franciœ rex edicto 13 Aug. 1669 capitis bonorumque pœnam staUdt, si quis Fran^ CHSy venta ah ipso non impetrata, Franciam relinqueret animo non revertendi ; ante cum ahniim ibi licuit^ et ubique licet, ubi civitas carcer non est [Qitxst. jur. publ., liv. I, ch. xxn, éd. Vicat, t. 11, p. 202].

(2) Ch. xxîi, éd. Vicat,p. 153 ; trad. Barbeyrac, § 2, p. 258 : Recte cxul non accedere, et, si jam accesserit, finibus nostris excedere jubebitur, et, excesserityinjectam anu educetur. Ut plectatur tamen jlmmaniias etnisi bona ndes, çwae presertim inter génies exuberaniiordesideratur.vix admiitunt. Etiam ideo, quod ea res videatur dubia, et in dubio contra non subditumit qui ex mandato venit, quamvis contra mandatum nostrum nihil atrociits statuendum. Neque tamen vetandus quisquam jure suo uti, ii velitjSummOy nam interdictio nostra principis sui mandatum prœcessit, et alius princeps suo mondato sententiam nostram nequit rescindere. — Ainsi, en 1697, lorsque le comte de Portland fut envoyé par Guillaume III d'Angleterre h Louis XIV, la Cour de France fat sollicitée de recevoir, dans la suite de l'ambassadeur, un certain nombre de réfugiés français.

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Bynkershoek donne lapins grande portée à Vidée d'inviolabilité ; ce qui s'aperçoit aussi lorsqu'il déclare impossible contre les ministres des puissances tierces toutes mesures de représailles ou de rétorsion (1) ; ou lorsqu'il définit, autant qu'il était possible à son époque, le sens et l'étendue du droit d'asile. Sur ce dernier point, à vrai dire, on ne trouve point chez lui une doctrine très poussée ; mais la chose n'a rien de surprenant : les auteurs modernes eux-mêmes» lorsqu'il s'agit d'expliquerle droit d'asile exercé encore à l'heure actuelle par les consuls d'Extrême-Orient au profit de ceux qui se réfugient dans leur demeure, ne sont point d'accord sur le point de savoir s*il faut expliquer cet état de droit à l'aide delà fameuse fiction d'exterritorialité^ ou mieux par cette raison que, les consuls étant, dans les lieux en question, non seulement les représentants de la souveraineté externe, mais encore les agents effectifs et diplomatiquement agréés de la souveraineté interne de leur gouvernement, ils ne doivent souffrir aucun acte de contrainte des autorités locales. Toujours est-il que Bynkershoek comprenait parfaitement ce principe, auquel la littérature moderne n'a rien retranché, que la franchise de Thôtel est le complément logique et indispensable de l'inviolabilité personnelle des agents diplomatiques ; mais il était, d'autre part, en raison^ fort enclin à entendre cette idée dans ce sens restreint que l'hôtel doit t^tre inviolable seulement dans la mesure

(i) Ch. xxii, éd. Vicat, p. 154 ; trad. Barbeyrac, § 4, p. 263 : Quod ratione, quod usu et humanitate nitiiur, et ita apud plerasque gentes, receptum est^ ut pro jure gentium observemus, placuit. Legatos represaaliarum esse immunes omnis œvi ratio, omnium populorum usus probavit.sed quemadmodum idobtiiiuit^ ita et obtinuit exceptio, nisi scilicet injuriam, legato nostro antea factam, vindicemus.,. Et plus loin (éd Vicat, p. loa ; trad. Barbeyrac, î:i 6, p. 268) : Perpetui legati qui fere expiorandi causa habentur, rationcm sispectes.nonmelioretquam quilibet aliiy fato comprehendi videbantur posse, sed tamen humanius estant contra dicamuSyCt iis etiam adversus jusbelli privilegium tribuamus. — C'était la solution du droit romaiu, 1. XVII, Pomponius, D., de /<»ga- //o?i.,liv. L,tit. 17, que Bynkershoek parait, par extraordinaire, avoir fort mal comprise (V. Barbeyrac, sur le § 0 du ch. xxir, note 2, p. 267).

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OÙ Test la personne elle-même du ministre qui Thabite (1) ; ce qui l'amenait à déclarer en principe « monstrueuse x> la prétention, parfois émise, de convertir en lieu d'asile pour des criminels une ambassade et, à Toccasion, tout* un quartier d'une ville (2) : Sane^ si ex ratione agamuSj dubiio cm, quicquam magis fatuum excogitari possii, çuam JUS asyli legatorum eedibus tribuere ; pauca sunt adeo absurda^ ut non aliqua saltem ratione nitantur^ hoc azctem qua nitetur ?... At punire nequit, quia ipse et qui eum misit, apud nos jurisdictionem non habent^ utique u£ inter omnes constat^ non in subditos nostros, qui apud nos delinquunt ; si dimitiat, exuit nos jurisdictione nostî'a in subditos nostros in re, quse nec ad legatum, nec ad legationem quicquam pertinet, et cuise importune immiscet. Cependant il demeure fidèle à son ordinaire méthode de ne rien dire qui ne se modèle sur les errements de la pratique : tout autant que l'abolition ou le refus n'en sont point expressément décrétés (comme il arriva, au xvii® siècle, en Espagne et aux Pays-Bas (3)), il tolère l'usage de l'exil, et il fait, pour la dispense de la loi pénale (4)^ sortir tout son

(1) V. sur ce développement naturel de Tidée première, PoLrns, Chronique dans la Revue gén, du dr. intern. public, t. III (1896), p. 694.

(2r) Sur la fameuse contestalion qui s'éleva à ce sujet entre Louis XIV et le pape Innocent IX, en 1687, V, ch. xxi, éd. Vicat, p. 152; trad. Barbeyrac, § 5, p* lo2, et une dissertation spéciale de Thomasius, De Jure asyli leyatommjedibus compétente,

(3) Le droit d'asile dans les hôtels des ambassades fut aboli à Madrid en 1684 ; il Tavait été déjà aux Pays-Bas, par une ordonnance des Etats-Généraux, en date du 25 juin 1663, portant « que les bôtels ou logis des résidens, en cette ville de la Haie n'étaient nullenaent exemps de recherche ou perquisition, au cas qu'il s'y trouvât des gens que l'on voulût arrêter ou saisir, sur des fondements légitimes, et de la part de la souveraineté ou de la justice » [Mercure hoilandais, sur les années 1663, p. 78, et 1684, p. 277-279]. (4) V. sur les procédés curieux (criée publique) habilement imaginés parfois pour sanctionner par le fait la conduite .d'ambassadeurs ^n droit inviolables : ch. xix, éd. Vicat, t. II, p. 150 ; trad. Barbey-

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eiïct à la fiction d'exterritorialité^ qu'il invoque aussi pour fonder Texemption des lois civiles du pays de résidence.

En ce qui regarde la juridiction civile, en effet, il admet, après Grotius,que celui qui aune réclamation à former contre un ambassadeur doit poursuivre celui-ci exactement comme si ce ministre n*était pas effectivement sur le territoire de TËtat auprès duquel il est accrédité. Aussi le seul moyen qu'il aperçoive pour les puissances d'empêcher, à Tenconlre de leurs ressortissants, l'application de cette règle sérail de recevoir les agents diplomatiques sous la condition expresse de leur soumission à la juridiction locale ; Texccption serait ainsi la confirmation la plus formelle qui put être du principe de compétence, justifié dans Touvrage même [ch. VlUetlX], parde multiples références à Grotius,Huber,Mornac etWicquefort, par un nombre non moins grand d'exemples historiques dans lesquels l'exemption avait été reconnue, et enfin par le commentaire de lois ou de dispositions, du genre d'an fameux édit des Etats Généraux du 9 septembre 1679 (l),

rac, §4, p. 230. — Comp. en matière civile (mandements de complainte ou de sauvegarde}, éd. Vicat, ch. xvi, p. 145 ; trad. Barbeyrac, § 16, p. 182. — Le droit moderne admet, on le sait, qu'un créancier a la ressource tout au moins de s^adresser an minisire des affaires étrangères de sou pays, lequel pourra agir, en vertu de son droit de protection des nationaux, auprès du gouvernement dont ressortit l'agent diplomatique [V. sur ce point le 4* § d'une consultation de M. Renault, en matière d'immunités d'agents commerciaux, dans le Journ. du dr, intern, privée t. XXVIH (1901), p. 143]. (1) Aux termes de cet Edit [ch. ix, trad. Barbeyrac, Jl 2, p. 98] c les personnes^ domestiques ou effets des ambassadeurs ou ministres, venans eu ce païs, y résidans ou y passans, et y contractans quelque dette, ne pourront, pour aucune telle dette qu'il y ait contractée, être arrêtez, saisis ou détenus, ni à leur arrivée, ni pendant leur séjour, ni à leur départ de ces paîs : et les habitans auront à se régler là-dessus en ce qu'ils voudront contracter avec les susdit* ambassadeurs et leurs domestiques ». — A son sujet, Bynkershœk discute la question, aujourd'hui sans grand intérêt, de savoir s'il fut ou non plus libéral que le droit des gens commun de Hollande quant aux prérogatives reconnues aux envoyés étrangers.

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dont l'objet fat de garantir ou réglementer les privilèges des ministres publics. Bynkershoek admet cependant que l'ambassadeur, à condition d'y être expressément autorisé par son souverain, pourrait, en pareille occurrence, déclarer se soumettre aux juridictions du paysde résidence et renoncer ainsi au privilège du renvoi devant le tribunal de son lieu d'origine, compétent suivant les règles ordinaires (supra, p. 406-407) ; il fonde cette solution sur la règle, exprimée au Digeste [L. I. Ulpien, de judiciis, liv. V, tit. I], que le consentement peut conférer juridiction à un corps incompétent, et, comme pour s'excuser d'appuyer, en l'espèce, des raisons logiques par des textes romains, il ne manque pas d'ajouter que c'est faute d'avoir pu recueillir un nombre de précédents suffisants à déterminer l'usage certain des nations et à établir sur une base positive les données du raisonnement applicable à la nature et à l'objet des privilèges en question. — Hors ce cas» l'ambassadeur est et doit demeurer, « pour aucune dette qu'il ait contractée dans le païs » (1 ), à l'abri de toute contrainte, par rapport à sa personne et aux choses qui lui sont nécessaires, les seuls biens exceptés étant ainsi tous ceux qui « ne soient point attachez à la personne même de l'ambassadeur, et qu'il ne possède pas comme ambassadeur, en un mot, tout ce sans quoi il peut très bien exercer les fonctions de son emploi ».

A tous ces points de vue donc, encore qu'il n'ait pas employé proprement le mot exterritorialité (2), Bynkershoek admet les diverses conséquences ordinairement rattachées à

(!) E$se id Edictum (9 sept. 1679) conceptum de casu magis dubio, ac eertum si satis esset, pro débita, quod legatus ante legationem con-' traxit, hic canveniri vel detineri non passe [ch. ix, éd. Vicat, p. 135 ; Irad. Barbeyrac, § 8, p. 103].

(2) Ed. Vicat, p. 143 ; trad. Barbeyrac, ch. xvi, §3, p. 169. — Hoc tamen, ob personm sanctitatem, temperamenta, ne quid plus capiatur^ qiuan legatus débet, et ne quid, quad ille non civililer passidel, et, si quod captum est, quaratur, ad legati personam munusve pertineat, nec ne, semper pro legato benignior fiât interpretatio.

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cette fiction. Il les tient, ainsi que je disais précédemment d'une manière indirecte (p. 406, n. 1), pour indépendantes du rang respectif des ministres publics, tous étant, d'après lui (I), exempts de la juridiction du pays de résidence, sans égard à leurs titres,« ambassadeurs^ députés extraordinaires, envoyés, résidens ou commissaires, à moins qu'il ne s'agisse d^autres qui ne sont envoyés que pour exécuter quelque commission particulière, et ne jouissent nullement du droit des ambassadeurs ». ^ A vrai dire, il ne donne pas à l'idée toute l'extension, dont, assez naturellement, semble-t-il, elle serait susceptible : ainsi, au sujet de la déclaration des Etats- Généraux des Provinces-Unis de septembre 1679, dispensant de toute contrainte les ambassadeurs /;a^^a;2/enun pays pour les dettes y contractées, il n'est décidé à admettre l'immunité diplomatique, ni pour les agents qui traversent le paysà Texpiration de leurs fonctions, ni pour les ministres qui, non accrédités auprès du gouvernement sur le territoire duquel nait r obligation, passent à travers celui-ci pour se rendre à leur destination officielle (2). — Par contre, il en assure, mais en

(1) V. la discussion de certains jugements contraires de la Cour de Hollande, ch. xui, trad. Barbeyrac, §§ 1-4, p. 137-143.

(2) J'ai essayé de montrer dans une Chronique de la Rev. gén, dtdr, intern. publient. ¥111(1901), p. 497-498, qu'un agent diplomatique, tandis qu'il fait route vers le futur pays de résidence, doit être couvert par riuviolabilité dans les pays qu'il traverse simplement et avec lesquels il n'est point destiné à entretenir des relations spéciales ; sinon, il est porté une atteinte réelle, à la fois, au droit de l'Etat qui a choisi cet agent pour son représentant, et à celui de l'Etat auquel il est envoyé, atteinte inadmissible, en tant qu'elle est contraire au principe du respect réciproque des Etats. V. au contraire les formules restrictives de Bynkershoek, ch. ix, éd. Vicat, p. 134 ; trad. Barbeyrac, §7, p. 100 et sv. [Vulgo alioquin dicisolei, jus legationis non valere nisi inter utrumque principem, qui mittit leyatos, et ad quem missi sunt^ caetera privatos esse]. En vérité, la distinction implicitement faite entre le voyage d'aller et celui de retour de l'ambassadeur (il semble que la seconde hypothèse n^ait guère été prévue) n'est, à mon avis, ni fondée, ni bien judicieuse, en sorte que l'on serait plutôt tenté d'en renverser les termes.

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mesure aussi, reffet par rapporta rainbassadeur-marchand. J ai dit, tout au début de cette notice (p. 385, n. i), que la composition de cet ouvrage fut déterminée par les discus* sioDS auxquelles donna lieu, en 1720^ l'affaire du résident du <lucdeHolstein, àLa Haye» décrété de saisie par la Cour suprême de la province de Hollande pour paiement d'une dette qu il avait contractée comme négociant; en 1723, les Etats- Généraux^ auxquels une plainte avait été adressée par l'intéressé, tardaient encore à se prononcer ; moins hésitant, Bynkershoek,très frappé des abus nés du privilège des ambassadeurs-marchands d'être exempts du paiement des droits sur les objets imposés à leur propre usage (1), approuve, quant au fond, Tarrêt de la Cour de Hollande, parce motif péremptoire,àdéfautde toutedisposttion contraire : in legato mercatore, quod ad forum non aliud statnendum videri quam in alio quovis, qui œs alienum, ex quacunque causa contractum non exsolvit (2) ; il ne s'illusionne point cependant sur les difticultés qui, en cas d'exécution, naîtront de la nécessité de rechercher l'origine et l'affectation des fonds arrêtés, aux lins de laisser au ministre les moyens d'existence insaisissables dus aux ambassadeurs ; et c'est l'avis qui ressort de ses développements qu'en pareille occurrence, il vaut

(1) Callières, Man, de négocier avec les souverains^ ch. ix, p. 103 [cité par Barbeyrac, p. i46] rapporte que, pour réagir contre cette sorte de négoce et les profits en advenant, le Conseil d'Espagne régla ces droits de franchise pour tous les ministres étrangers résidant à Madrid, « moiennant une somme par an qu'on y donne à chacun d'eux, à proportion de leur caractère ».

(2) Ch. XIV, éd. Vicat, p. 141 ; trad. Barbeyrac, § 4, p. 151. V. cependant, éd. Vicat, ibid ; trad. Barbeyrac, § 4; p. 156, à propos d'une affaire intéressant le résident du duc de Mecklembourg, et jugée contre celui-ci [ch. xT,éd. Vicat, p. 137; trad. Barbeyrac, § 10, p. 123125] la critique de cette décision, sur la foi de l'Ordonnance de 1679, et par cette idée quamvis mercatura ad legationemnon faciat, ut nec faciunt mille causarum figurXf ex quitus obligatîones et actiones nascuntur, in omnibus^ illiSy id est, in quacunque causa civili, legalum extenii principis recta domum revocare.

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mieux une plainte par voie diplomatique que l'exercice d'une action judiciaire, difficilement conciiiable avec la sécurité désirée et garantie par le droit des gens pour les ministres publics (1).

Par toi/l ce qui vient d'être dit, dans l'ordre d'un classement plus systématique peut-être, en tout cas moins fragmentaire, que celui du De foro legatorum^ je crois avoir résumé toute la substance de ce volume, dbnt certains développements furent, quelques années plus tard, repris, ou complétés de détails, dans le lib. II Quxstionum jxtris publici. De ce qui est exposé dans cet autre fragment de l'œuvre générale intitulé De rébus varii argumenti, je oe dirai rien, soit parce qu'il ne s'y agit que de questions réduites aujourd'hui à un intérêt trop historique et particulier, soit parce qu'il n'y est guère discuté de doctrine générale ; tout au plus ferai-je une exception pour le ch. VII, An valent, quod legains egit contra arcanum mandatum(2), La littérature moderne n'est poiot encore unanimement arrêtée sur le point de savoir ce qu'est, en soi et juridiquement, la ratification des traités, au sujet de laquelle il s'est produit, au cours des temps,une curieuse évolution dans les idées ; il est donc intéressant de rechercher et trouver dans Bynkershoek l'expression de la règle, aujourd'hui abandonnée (3), que les régies du mandat régissaient la conclusion des traités, un souverain étant lié par son ambassadeur, toutes les fois que celui-ci avait agi dans les limites de ses pouvoirs connus, et alors même qu'il aurait dépassé ses instructions secrètes. Grotius et Pufendorf l'avaient dit, Bynkershoek léguera cette doctrine à Vattel et à Georges-Frédéric de Martens : Vulga^i^t et apud alios principes^ et apud Ordines Générales^ p^^^

(1) Ch. xTi, éd. Vicat, p. 143 ; trad. Barbeyrac, § 7, p.<75.

(2) Ed. Vicat. t. II, p. 221-223.

(3) V. EsMBiN, Eléments de droit constitutionnel, 3* éd. 1903, p. 573, — et, pour l'histoire sommaire de cette idée, Mighon, Les traités i^* temationaux devant les Chambres (Paris, 1901), p. 3 et s.

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mandati foitnula est, id quod cum illis legatis aclum erit, lia vaiiturum, atque si cum ipsis principibus esset actum, idque omni modo ratum sese esse habituros. L'entière application des règles du mandat ne fait donc point doute pour lui; et voici sa conclusion, donnée en considération de Fusage des ratiRcalions peu à peu introduit dans la pratique internationale (1) : de cette ratification dépend le caractère définitif des traités ; mais il n'est point licite à un souverain loyal de la refuser aux engagements pris par un plénipotentiaire dûment autorisé et ayant agi en vertu de ses instructions ; par contre, tout dépassement de pouvoirs autorise, le cas échéant, un retard ou un refus de cette môme ratification, qu'il convient d'envisager,non comme une obligation stricte, mais comme un droit absolu pour tout souverain, et dont l'octroi est une question de fait variable dans chaque espèce ; réserve importante, au surplus, pour autant que son développement, concordant avec l'abandon progressif des règles du mandat, amena à reconnaître aux assemblées le droit de contrôle naturel sous le régime parlementaire. A ce double point de vue, la doctrine de Bynkershoek, plus ferme que celle de Wicquefort, est d'une grande netteté : Non ta-men neffaverim, si legatus publicurn mandatum, quod forte spéciale est, vel arcamim, quod semper spéciale est, examussim sequutus, fœdora et pacta ineat, justi principis ^wcea probare, et, nisi probaver it, malae fideireum esse si* mulque legatum exponere ludibrio ; sin autem mandatum excesseritj vel fœderibus et pactis nova quxdam sint in*' certa^ de quibus nihil mandatum erat, optimo jure po^ terit princeps i>e/ diffère ratihabitionem, vel plane negare... In singulis causisy yMfl5i/?5e [Wicquefort] recenset, ego no-

(1) Quinimo non erraverit, qui omnia quœ cum legatis acta gesta Jiunt ex genercUi mandata, sine ratihabitione principum nihil hodie va- 1ère exisiimet. Valent illa quod ad formam, sed quod ad materiam

vim nullam habet, nisi ratihabitionum accesseril auctoritas

Uwes gentium. saspe soient mutari [Gomp. Bodin, République, livre III, ch* II ; WiGQOBFORT, AmbassodeuT, liv. 11, sect. 15].

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lim judex sedere, nam plurimum facii habent, quod me latet, et forte ipsum latuit : non^immerito autem nunc gentibusplacuit ratihabitio, cum mandata pub lica y ut modo dicebam^vixunquam sintspecialia.et arcana legatus in scriniis suis servare soleat, neque adeo de his quicquam rescirepossint.quibusque actum c^/. Ainsi l'idée antique et plutôt brutale de mandat, pour être maintenue, est au moins combinée avec cette autre, plus moderne et souple (1), que la signature des plénipotentiaires n'engage pas définitivement les auteurs de ces pouvoirs et que, faute de ratification, le traité n a pas de force exécutoire ; en celte matière encore, la thèse de Bynkershoekest, sinon aussi progressive qu'elle eût pu être, du moins à retenir comme formule d'une doctrine de transition.

Le De rébus bellicis, premier livre des Quasstiones juris publicij a une importance que j'ai déjà signalée d'une manière rapide (2) et surlaquelle il convient de revenir par des explications aflérentes à quelques chapitres. De tous,sans aucun doute, on tire quelque profit ; de certains seulement (ce sont, d'ailleurs, les plus nombreux), il est utile de s'occuper dans une monographie du genre de celle-ci, si décidément, comme je le crois, il est vrai que l'élude des anciennes le'gislalions et la lecture des vieux auteurs doivent être entreprises, principalement, sinon exclusivement, avec le souci de leur immédiate utilisation à l'intelligence de la littérature

(1) Elle fut notamment exprimée, on le sait, à propos du traité du 20 décembre 1841, relatif à la répression de la traite des noir* et à rexercice du droit de visite, par M. Goizot [Mémoires pour servir à r histoire de mon temps, t. VI, p. 159, 162, {71, 422J.

(2) J'en ai supra indiqué la tendance(p. 384), et au5si(p.386ets.), la méthode, si différente de celle de Grotius, et partant si originale, de ne point donner ses exemples, sans acception de temps et de lieu et d'après les monuments historiques ou littéraires de l'antiquité, mais bien plutôt de les fournir circonstanciés et récents [Hanc (auctoritatem) malim arcessere ab exemplis hic ille frequetUitis quam a testimonio veteris alictijus poetœ vel rhetoris].

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et du droit modernes. A ce point de vue^ Bynkershoek mérite d'être connu : Cauchy lui a déjà rendu ce témoignage « qu'il a commencé à coordonner les éléments de cette partie de la science du droit qui, se rattachant à la science du commerce et tenant de la même nature^ avait besoin, pour être approfondie, de plus de droiture et de bon sens que d'imagination et de génie ». Or, au temps de la Renaissance, pendant le Moyen &ge^et même après Grotius, une série ininterrompue de théologiens et de jurisconsultes, appliquant leurs recherches aux faits sociaux provoqués par la guerre, avaient eu un corps de doctrines, embrassant à peu près toutes les matières comprises dans le droit de guerre, à Texception des problèmes maritimes et de neutralité résolus par la jurisprudence des cours d'amirauté ; au contraire, les efforts de Bynkershoek portèrent, avec un exclusivisme presque absolu^ sur les questions commerciales et maritimes qui furent si graves pour la Hollande^ au temps de sa prospérité et de ses épreuves : le titre du livre De rébus bellicU est plus large que sa substance ; c'est à peine, en effet, si, dans le domaine du droit public (1), à propos de la déclaration d'hostilités notamment, quelques développements sont fournis, pour lesquels il suffit presque de procéder par une observation générale.

Ce sont^ touchant le droit de la guerre, deux idées éprouvées (2), d'une part que, sous l'influence de la philosophie

(1) Les questions de droit privé ne sont pas davantage envisagées, réserve faite d'une seule (An res hostium liceat assecurare, auch. xxi, p. 200, 0 1 mention est faite d*Edits des Etats Généraux des 13 mai 1622, 34 décembre 1657 et 9 mars 1689, et la conclusion suivante affirmée : Assecjjrare non licere, et, quia res usum quotidianum habet, vellem id quoque esse insertum legibus tam generalibus quam specialibuSf qtias Belgx huic contractus tariis temporibus prœcnpserunt.., Naves mercesque, quas jure belii occupare et publicare licet, quxcumque demnm fuerint, assecurare non liccty sin aiitem occupare et publicare non lieeatf non animadvertOy cur de iis prohibita dicamus xà àaçpxXfdfjLaxa).

(2) V. ce que j'en ai dit, Rev. génér. de dr, intern, public, t. VIH (1901), p. 800, dans une note sur la thèse de doctorat de M. Basde- Tant, La Révolution française et le droit de la gueire continentale.

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du xYiii^siècle, la tendance s'est accusée, et réalisée, d'aug" nienter les obligations des belligérants par la règle du res- I^ect de la souveraineté nationale de Tadversaire, et de diminuer leurs droits par la notion des égards dus à tous les individus, belligérants ou sujets paisibles de Tennemi; d*autre part, qu'avant et après la Révolution, avant et après Taffirmation des principes nouveaux, bien des guerres, particulièrement difliciles à soutenir et surexcitant au plus haut degré les passions nobles ou cupides des peuples.se signalèrent par de dures pratiques que riiumanité vieillissant condamne, mais que le xviu^ siècle acceptait, sur la foi de ses écrivains et aussi sur Fautorité de cette notioa que celui qui déclare combattre pour une cause juste peut prétendre user de moyens particulièrement rigoureux. Bynkershoek était de cette époque: ce n'est point chez lui que se rencontrent, pleinement développées (1), les idées de limitation, dhumanitéet d'honneur, qui comptent parmi les principes générateurs des lois de la guerre. Insistant sur la nécessité de distinguer soigneusement ce qui est affaire de justice ou de droit strict et ce qui relève simplement de la grandeur d'âme ou de la générosité (2), il tient, ferme, que dans la guerre, inspirée principalement par un but de conquête, le mal causé peut être indépendant de celui souffert, le dol s'ajouter à la violence et celle-ci affecter une extraordinaire mesure (3) ; rien d'étonnant, dès lors, à ce

(1) Tout au plus la réserve est-elle incidemmeut faite (ch. m), en termes par eux-mêmes assez explicites d'ailleurs, à propos d*inatiles massacres et des soins convenables aux morts et aux Messes : Ucent in hostem omnia, sed si ob fortitudinem, nihil crudelius,

(2) Justitia in bello omnino tiecessaria est, animi vero mâgnitudoa mera voluntate proficiscitur (ch. i, et ii, p. 163). Humanitatem.clemef^ tianiy pietatenif ceterasque animi magni vir tûtes in belle exe^xere gloriosum est, sed oppido putidum [comme Louis X^V, en 1666, vis-à-vis da roi d'Angleterre] solis verbis ludere, quid enim ntst verbis ludis,cum i»doles conflagrationi urbis, quam ipse cuperes incindere (ch. m, p. i^V-

(3) Omnis vis iu beilo justa est, si me audias, et ideojusta, cum /»• beat hoslem opprimerez ctiam inermem, cum liceat veneno, ctm lieed^

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que, préférant aux usages des nations (moribus apud plu^ resque génies europœas receptis) l'essence même des prérogatives de la guerre d'après la loi de nature (jure gen-- Hum universo), il ne blâme point Gustave- Adolphe, par exemple, d'avoir agi contre les Allemands sans dénonciation préalable de ses projets et déclare, légitime, en cas de juste guerre à une autre nation et a fortiori à des sujets rebelles, rouverture des hostilités en dehors d'une déclaration solennelle. 11 accuse même, comme à plaisir, les conséquences de sa thèse (1 ), et avec satisfaction ne manque pas d'affirmer, nonobstant Tabolilion de l'esclavage, la persistance du vieil usage de réduire en servitudeles prisonniers de guerre, pratiqué encore au xvii* siècle par le duc de Brunswick, les Etats-Généraux des Provinces-Unies et Louis XIV (2). Il fait ainsi une place très réduite à l'équité, qu'en plusieurs chapitres il invoque et respectueusement qualifie juris gen-- Hum magistraj mais, en réalité, il subit la vieille impression que le temps de guerre est de tous le moins propre à Téclosion et à la garantie de la notion suprême du droit d'humanité et de justice.

percussore immisso, et igné factitio, quem tu habes et ille forte non hahet ; denique cum liceat, ut uno verbo dicam, quomodocumque libuerit (ch. I, p. 163).

(1) Ch. II, p. iôîî : Quidsi Hispanus eo anno 4o98 solenniter bellum indixisset Belgis, et mox eorum naves publicasset, eodem forte die ? jure belli hpc potuit : neque enim vel BelgWf vel alii principes^ cum bel lum subito exarsit, hostium suorum subditis soient denunciare, ut res sttas alioquin publicandas, avehant.., atque itaomnes génies observant^ nisi expresse aliter pactum sity ut aliquando (ex. : traité d'Utrecht, 1*' juillet 1463) paciici soient.

(2) ^u ch. m, p. 167, il marque très bien révolution du droit des gens en cette matière : Juri occidendi hostes successit jus servitutis diutta^tme olim exercitum,..Sed consuetudinem redimendi captivos, et don€c redimantur, detentionem, unde magis existimes servitutem esse, quam quaslibet alias, detention€S,quibus hodie adversus exteros debitores utimur ad consequendunif quod nobis debctur ? iVegwe enim illx detentiones re- ^itti soient nisi soluta pecunia,aut prœstita cautionc^ plane ut in causa captivorum. Quin et captivi,si non redimantur^sœpe et sine lytro dimissi.

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Il le fallait constater ; il serait vain d y insister, alors surtout que le De rébus bellicis tire tout son prix de Texposé qu'il contient du droit de la guerre maritime et de la neutralité ; ce fut, à la première heure , son originalité ; c'est, aujourd'hui, la raison de son intérêt persistant. Le point de vue y est, sinon formellement, du moins implicitement, dégagé que la guerre maritime, bien loin de se limiter à deux marines, ou encore à une flotte et aux moyens de défense d'une côte ennemie, est aussi^ et surtout, dirigée tout à la fois contre le commerce maritime de l'adversaire, contre la propriété des particuliers ennemis inofTensifs, navires de commerce ou cargaisons mises à bord de ces navires, et même, dans une certaine mesure de plus en plus réduite avee le temps, contre les entreprises et les relations marchandes des neutres avec les belligérants ; aussi, on aperçoit, avec netteté, au travers des chapitres assez méthodiquement ordonnés, d'une part comment du commerce et de la propriété ennemis il en a été de tous temps comme il en était, assez récemment encore, de la propriété privée sur terre, avant que la pratique ne Teùl fait considérer comme un objet illégitime de butin, — et d'autre part, comment du pavillon des navires neutres l'inviolabilité de principe ne fut que progressivement aperçue, au fur et à mesure qu'étaient mieux compris et assurés les droits inséparables delà liberté des mers et de l'indépendance commerciale des puissances neutres. Dans ces conditions, étant donné ce qui était dit tout à l'heure de la rigueur générale de la doctrine de Bynkershoek, les droits et les prérogatives reconnus par elle aux belligérants et aux neutres doivent, semble-t-il, d'autant plus fixer l'attention qu'ils ne sont « pas assurément faveur, mais justice i.

De statu belli inter hostes [chap. III], en premier lieu, les questions relatives au commerce réciproque des belligérants sont tout d'abord immédiatement envisagées : les relations commerciales maritimes entre ressortissants d'Etats ennemis n'étant pas encore, à l'heure actuelle, proclamées libres d'une manière générale, il est compréhensible que

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Bynkershoek ait pu voir dans leur interdiction un résultat de l'ouverture des hostilités. Résultat ordinaire, mais non fatal, au surplus : de même, en effet, que la conQscatton des biens et la mort purent accidentellement en être la sanction (1), de même, accidentellement aussi, fut admissible l'usage des licences, autorisant le commerce avec ou par les ressortissants de TEtat ennemi ; IMntérèt du belligérant étant la seule raison de la prohibition, celle-ci ne pouvait qu'être levée, dès lors qu'il s'agissait, ou bien de laisser intact le commerce international indispensable à l'existence des peuples, ou bien d'éviter une famine au peuple dont le marché avait été,par une politique plus ou moins inconsidérée, fermé au commerce privé ennemi (2), Quamvis autem nulla specialis sii commerciorum prohibition ipso tamen jure bellicommercia esse vetita, ipsœ indictiones bellorum satis déclarant, quisque enim subditus jubetur alterius principis subditos, eorumque bona aggrediy occupare, et quomodocumque iis nocere... Hinc in quoque belio aliter atque aliter commercia permittunturvetanturque,joroM/ cre5wa subditorumque suorum esse censent principes. Les rapports entre deux peuples peuvent donc simultanément tenir de l'état de guerre et de l'état de paix (pro parte sic bellum, pro parte

(1) V. ch. m, p. 168, de nombreux exemples rapportés et même ce détail que, suivant des Edits hollandais du xvi* siècle, la violation de la défense de commerce pouvait même être recherchée adverstts eorum qvi deliquerunt heredes.

(2) Au temps de Bynkershoek, d'ailleurs, la pratique des licences de commerce entre belligérants fut, semble-t-il, assez rare : avant les premières années du xix« siècle, qui virent les coalitions engageant presque tous les Etats de l'Europe, le principe fut, en efTet, le plus ordinairement, maintenu que deux puissances en guerre Tune contre l'autre ne pouvaient tolérer la continuation des affaires entre leurs sujets, et, partant, que les ports nationaux devaient être fermés aux navires ennemis ; ce qui explique ce caractère relevé, par M. Klbbn, Lots et usages de la neutralité, t. Il (1900), p. 227, dans les anciennes licences de « [présenter] un caractère étrange de tracasseries et de relâchements mélangés, de persécution sur le moindre soupçon et de remise des droits où rien n'éveillait Tombrage ».

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pax erii inter subdiios uiriusque principis), et la licence servir, soit au profit de son auteur, soit dans rintérèt bien entendu de chaque belligérant, comme moyen d'atténuer les effets des hostilités ; l'acceptation de ces idées est tout particulièrement remarquable chez Bynkershoeky qui^ ailleurs, dans le domaine strictement délimité des opérations militaires (1)^ laisse au droit de la guerre toutes ses rigueurs, en ce qui concerne notamment les conditions de capture et d'acquisition de la propriété ennemie.

S'agit-il, en effet, du théâtre légitime de la lutte (2), il nie, très exactement, ce qu'avait admis Grotius dans l'intérêt du belligérant, et ce qu'au proGt du neutre devait encore admettre Vattel, à savoir le droit pour le belligérant d'atteindre son ennemi par les voies, seules utilisables ou plus commodes, des pays neutres, et la faculté pour les Etats tiers d'ouvrir leur territoire aux armées de leurs choix et dans la limite de leurs convenances : l'extrême nécessité ne saurait être pour le premier un motif suffisant pour se saisir d'une place neutre et s'en servir contre son ennemi ; leur souveraineté n'autorise point les autres à pratiquer, de plein gré ou de force, une hospitalité contraire à leur devoir essentiel d'abstention. C'est donc à peine si, discutant, non plus d'occupation et de passage, mais de poursuite des opérations militaires en territoire ou dans les eaux territoriales neutres, il l'excuse (3), sous prétexte d'acharnement du combat, et

(1) Ch. m, p. 169.

(2) Jure belli adversus hostem dutUaxcU utimur in noslro, hostis^ aut nuUius terriiorio. In uostro $i hostem deprehendcrnitis.,. Ipsum hoslîs territorium ingredi, et ibi prsBdam agere, ratio belli permittit,.. sed in terriiorio utriusque amici qui hostem agit, agit et adversus principem, qui ibi imperat, et omnem vint, a quocumque factam^ legibus coercet [ch. viir, p. 177].

(3)... In mari, terrœ proximo, quousque tormenta castelloruni explo'

duntur, vim quidam inchoare non licet, sed inchoatam licebit perse-

•qui, dum persequimur hostem in mari itapaxt(c(), etiam sub terram, aut

in flumine, aut in sinu forte aliquo, dummodo castellis^ etiam hostem

juvantibus, pareamus,etomne amicorum periculum absit (t6td., p. 178).

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eu égard à. cette circonstance qu*il n'y a que continuation d'un engagement ailleurs commencé de plus correcte façon ; encore n** assigne-!- il qu*une portée toute condilionnelle à cette opinion, et la présente-t-il, enfin, comme non dominante, même à son époque.

S'agit-U du sort de la propriété privée, il n'a, au contraire, nnlle hésitation : qusBcumque hostium sunt, recte capimus, ea autem bonapars sunt imperii hostilis, quœque iia hasiiy prodesse, iwbis nocere possunt. Ainsi la question ne se posait guère pour lui de la garantie de Timmunité qu'il conviendrait de reconnaître aux personnes et aux propriétés privées contre les conséquences des hostilités son attention s'appliqua bien plutôt aux conditions sous lesquelles les choses mobilières ou immobilières prises par lennemi lai demeureraient acquises, ou retourneraient à leur ancien propriétaire par le fait d'un tiers, qui les aurait reprises, de force on par rachat, sur le capteur ; de ce chef, sa contribution aux deux théories de la postliminie et de la rescousse turent importantes. — L'abandon du principe ancien, suivant lequel [L. 5, § 7, Gains, D, de acquir, rer. dom,, lîv. XLI, tit. 1] tout objet enlevé à l'ennemi tombait, ipso facio^ au pouvoir du capteur, est à nouveau affirmé, au profit de cette autre idée que l'acte de guerre opère, au plus, un transfert conditionnel, exclusif de tout titre juridique, générateur simplement d'un état de fait que doit réglementer définitivement le traité de paix ou peut mettre À néant un événement nouveau et contraire (1) ; d*où, cette conclusion, tirée de précédents bien précisés, et dégagée par

(1) Sar ces deux conceptions opposées, romaine et moderne, da

d.roi% de postliminie, V. par exemple Gaughy, op. cit., 1. 1, p. 188 et

364 ; Klben, op. cit., t. II, p. 545 ; — et dans Bynkersboek,

Fadoption implicite de la seconde, ch. vi, p. 174 : Possessio consista

in occttpato, et, quod occupatur, jure naturali in potestatem nosiram

redigiiur;,,, occupationis et posses.*ionis haec omnia œstimanda ; — et

surtout, ch. Yii, p. 177, à propos des actions et droits mobiliers de

Vennemi : St exegerit, recte solutum est ; si non exegerit, pace facta

reviviicit jus pristinum créditons, qtua occupatio, quœ bello fit»

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Bynkershoek avec sa forte logique et sa vig^oureuse expression, que toute prise opérée par un belligérant sur un sujet ennemi retourne à son propriétaire , si celui-ci la reprend avant que le capteur ne Tait acquise, comnde propriété légale, par des formalités et conditions conférant à sa saisie le caractère définitif. Et ea, quae apud hostes ante bellum exortum habebamus^ indictoque bello suppressa erant, aique ita non publicata, si a nostris denuo recuperentur, non fieri recuperantium, sed pristinis dominis restitui, recte responsum est (1). La question est donc ramenée à celle de savoir à partir de quel moment la translation de la propriété est opérée au profit du capteur ; fixation importante, parce qu'elle arrête les efiets possibles du droit \ de postliminie, et permet ceux du droit de rescousse. j

Sur celui-ci, il n'est peut-être dans le De rébus bellicis ; rien d'aussi nouveau que tels développements déjà signalés \ en d*autres matières ; il s'y rencontre, au moins, un < exposé critique, particulièrement net, de la condition, ! préconisée par la doctrine et admise par la pratique, tou- j chant les navires ou chargements ultérieurement repris j sur le premier capteur. Or, s*agissant de décider à qui, î du nouveau ou du premier capteur, ou du propriétaire ori- i

magis in facto quam in potestate juris consistit ; nomina igitur, non exactUy tempore belli quodammodo intcrmori videntur^ sed per pacem^ génère quodam postliminii, ad priorem dominum reverlL '

(1) Ch. VII, in fine, p. 177. — A raison même de la difficulté de reconnaître des biens meubles restés longtemps en la possession |

étrangère, le droit de postliminie est entendu différemment pour les choses mobilières et immobilières :... Immobilia, quandocunqut recuperata, postliminio redeunt ad priores dominos.,. Nunc mobilia, sine distinctione omnia, in prœda sunt, sine uUo jure postliminii. His consequens esse videbatur, ab hostibus capta, et inde recuperaia, reciiperantibus cedere, quia occupalio quœ in bello fit dominium Ironstulitf et, ut transtulit occupatio, sic et transfert et recuperatio. Sed non recuperamus nobismet ipsis, nisi quœ jam pleno jure hostium facla sunt, nam, si non fuerint, pnstino domino vindicandi jus erit (ch.v, p. 171).

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ginaire» doit appartenir cet objet de prise (i), les gouvernements (2) tenaient généralement pour une vieille « règle des 24 heures b , exigeant que la prise fût demeurée aux mains du capteur un certain temps à Texpiration duquel, sans autre condiiioQ, l'ancien propriétaire perdait son droit; le Con^ sulal de la mer et Grotius, faisant, au contraire, état du principe de postliminie^ affirmaient la distinction entre le droit de prise et celui de butin, pour conclure que, si le deuxième avait pour seule condition une possession de fait, ou tout au plus d'une certaine durée, le premier impliquait» pour la légitimité de son exercice, la conduite du navire en lieu sûr, intra tutum locum, dans un port national ou allié, intra prœsidia^ dans les limites de la souveraineté de TEtat capteur; la conception répandue par le grotianisme fut celle de Bynkershoek (3), qui en reproduit très exactement le principe et en dégage, avec des formules neuves et plus précises, la conséquence aiïérente au droit de rescousse : si la prise est, sans accident, mise en sûreté, par le capteur, dans ses eaux ou môme, suivant Topinion

(1) Encore qu'à bien des égards Bynkershoek aperçoive, mieux que ses devanciers et les auteurs de son temps, le principe et retendue des droits des neutres, il continue à subir sur bien des points (en particulier sur celui dont s'agit) Tinfluence de la tendance commune : or, celle-ci, sur la foi du Consulat de la Mer y sinon même du droit romain, s'occupait des conséquences du postliminium, de la reprise et de la restitution eu égard seulement à la propriété des nationaux d'un belligérant.

(2) V. la pratique hollandaise au xvii<) siècle, exposée dans le ch. IV [Ecquando res hosiium mobiles et prœsertim naves fiant capientium], p- 1*70-171 ; Bynkershoek en explique les variations, soit par des raisons de circonstance, soit par le désir d'user de représailles eontre l'Angleterre ou la France.

{1^) Vera autetn occupatio est quam tota retentio excipit, cui quid faciant horœ 24, quum et ultra eas res possitesse non vere occupata, atque etîam citra eas occupata verissime ? Sane ob factorum differentiam générale quid, quodcertum sit, ex de re constitui nonpolerit, sed singula facta considerandu sunt, et de singulis hoc habendum, aliter rem hostis factam non videri, nisi ila facta sit, ut eam retinere et defendere possit (ch. IV, p. 169).

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la plus favorable, dans celles de ses alliés, sous sa sauvegarde ou celle de ses amis, elle lui appartient, la reprise ne pouvant résulter que d'une prise nouvelle faisant passer au recapteur, sans conteste comme sans partage, la propriété du navire avec tous ses droits [in portu... socii œqiie tuta est navium captarum retentio^ac inportu proprio,ei nulla recHperandi spes^ nisi rursus inde enavigaverint] (1) ; mais que, si le navire pris par un ennemi lui est enlevé avant qu'il n'ait eu le temps de le conduire en lieu sûr, le propriétaire restitué est tenu vis-à-vis des repreneurs d'une récompense proportionnelle, non point comme l'avaient admis les anciens auteurs ou les vieux usages, à la fantaisie du repreneur ou à la durée du séjour de la prise chez le premier capteur, mais aux sacriGces, risques et efforts de ce recapteur et à la valeur delà propriété, le tout combiné en équité, avec la préoccupation pratique d'encourager les reprises par des récompenses généreuses [Si ex ratione rem placet œslimarey ipse putarem, omnem temporis distinctionem esse abolendam^ ejusque loco habendam rationem operarum et impensarum, quas recuperator fecit, habendam rationem periculi, quod in recuperanda subiit, habendam rationem pretii navium et mercium recuperatorum, et ex his omnibus^ boni viri arbiiv\o y statuendum quid pro operis^ impensis^ mercede recupe-ralori tribuendam sit, neqiie id parca^ sed liberali manu ad excitandam recuperatorum industriam]. 11 conviendrait de faire longuement honneur de ces solutions à Bynkershoek, si son principal titre n'était surtout d'avoir consacré au droit des neutres des développements inaccoutumés.

(1) Ante deductionem in portum res non esse facta hostium, sed remansisse prioris domini; recuperatafigiturei cedere,et non récupéra^ tOTi.,. Qux hostis capit medio mari, procul a finibus mis potest amittere, et sœpe amittit per alterius reeuperationem. Si qaœ capit deduxerit ad fines et portas suos, nemo dabitaverit, pleno jure capientis esse facta. Tanlumdem dtcerem^ si vel in portum amid vel socii deduxerit^ sed si id, ut supra dicebam, obtinere non liceat, largiamur^ quœcomqoe mari capta sunt, in portum proprium vel in classem propriam esse dedacenda,e^ non autem pieno jure gusetita videri (ch«v, p, i73).

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De statu belli inter nonhostes [ch.IX], en second lieu, il a bien compris le caractère original d*impliquer, sous la pression des faits^ une nécessaire et harmonieuse conciliation de deux intérêts contradictoires, celui des belligérants, qui consiste à étendre le plus possible les opérations militaires susceptibles d'être poursuivies par des nations luttant Tune contre Tautre, et celui des neutres, qui est de ne pas souffrir d* une guerre dont ils ne profitent pas, mais bien plutôt de continuer à jouir de la communauté des intérêts existant entre tous les peuples, que ceux-ci se trouvent €fn relations hostiles ou pacifiques (1). Aussi, pose-t-il comme principe : de ratione, non deutililate^ onuiis disputatio est, ce qui Tamène à cette conclusion, du moins implicite, que la faculté de renoncer aux droits de la guerre n*implique, ni en raison, ni d'après les usages, celle de conserver entierstous ceux de la paix ; or, le trafic des neutres avec les belligérants

(i) Ce qui est dit au texte, d'après Rynkershoek, se réfère simplement aux obligations de ceux qui ex fœdere nihil quicquam debent, sed perfecte sunt neutrarum partium [ch. ix, éd. Vicat, t. II, p. 180\ Mais ce n'est point la seule question qui ait été examinée ; d*assez longs développements sont eu effet, à la même place, consacrés an point de savoir quel est l'effet d'un traité d'alliance et de secours liant un Etat neutre avec Tun ou l'autre des belligérants, ou même avec tous deux : d'après l'avis commun, la livraison de soldats, encore qu'elle ait été promise, n'est point de droit (perabsurdum tUriqœ miltere milites meos, ut invicem pugnenl et $e mutuo cuS' tadiant) ; l'auteur du De rébus bellicis s'en éloignerait, porté qn'il est plutôt à se décider d'après la distinction an et uter ex hisjuslam belli gerendicausamkabeant, et, par suite, à ne pas considérer comme une violation delà neutralité la partialité témoignée pour le belligérant jugé en possession de la juste cause [si duo mihifœderati se invi^ cent aggrediantur^ ex fœdere satisfaciam ei, quhjustiorem causant habet, mt ipse ejus rei arbitrer ero]. C'était, du reste, l'opinion de la très ancienne littérature ; il était intéressant de relever dans Bynkershoek soit la trace de la confusion traditionnellement commise de la sorte entre l'aide morale et le secours matériel, soit la méconnaissance de l'idée, plus récemment dégagée [V. Klebn, op. cit., 1. 1, p. 220], que « du moment que la prestation est d'une sorte que le ^oit international défend, la cause ne peut plus la justifier. »

DROIT INTBBNATIONAL 18

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ayant posé, dès l'abord, des questions délicates, et suscité de graves conQits, une loi de transaction a été peu à peu définie, suivant laquelle chacune des parties en cause doit faire des sacrifices à l'autre pour s'assurer, par compensation, un certain nombre d'avantages que celle-ci lui consentira; aussi bien^ c'est, après les indications superficielles ou sommaires^ de Grotius, un notable progrès que les bipartites formules de Bynkershoek : Si médius sim^ alferi non possum prodesse, ut alteri noceam... Id nobis facere non licet^ quia sic allerum alteri in bello prxferremus^ quod vetai squalitas amicitiae, cui in primis studendum est : prxsiai cum utroque amiciliam conservare^ quant alteri in bello favere et sic alierius amicitise tacite renuntiare. A l'eacontre des errements ou des erreurs de l'époque, cette idée féconde était donc affirmée par lui que, hors le cas de traités exprès, les neutres ont, comme obligation essentielle, de ne point favoriser ouvertement l'un des belligérants, et de ne point fournir, m(>me également à tous deux, les subsides (1)

(1) li est à peine besoin de faire remarquer que, dans la pensée de Bynkershoek, la prohibition dont il s'agit porte senlement sur la fourniture de troupes par un Etat neutre à une puissance belligérante ; question toute différente de celle qui concerne les enrôlements opérés pour les belligérants sur le territoire des neutres» dont, avant le règlement moderne de la neutralité, l'intérêt hîst^* rique fut extrême [V. sur ce point révolution de la pratique et des législations nationales. Klebn, op. cit., t. II, p. 255-265] et à laquelle est consacrée le chapitre xxii, An liceai miiitem conducere m aniic9 . gentis populo. Alors qu'aujourd'hui la prohibition de Tenrôlement étranger apparaît comme un devoir des neutres, elle est, chez Bynkershoek, comme d'ailleurs chez tous les anciens publicistes, Grotius, Wolf ou Galiani, présentée comme un droit pour le neutre, celui-ci étant libre de tolérer sur son territoire les engagements au profit des deux belligérants : tibi ea prohibitio non est, ta non est apud plerasqne Europae gentes, subditis licebit, ut ipse quidem opinor^ civitatem suam relinquere, in aliam migrare, et ibi sub alio principe mt/trare. C'est donc eu égard au consentement du neutre que Tinterdiction est recherchée et formulée ; s'agissant, par exemple, des ordres des Etals-Généraux de Hollande, en voici une preuve : Dtceres quidem quam plurima eorumdem Ordinum edicla, qiue prohibent

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et le matériel indispensables à la poursuite des opérations militaires; et, par a é;on/rano au moins, cette autre règle Tétait aussi qu'à l'obligation des neutres correspond le devoir des belligérants de ne point impliquer les Etats tiers dans les hostilités et de ne point diriger contre eux des actes de guerre: elle est, en. eflet, présupposée par les solutions données, sur la double matière de la contrebande de guerre et du blocus, pour définir et déterminer le sens et la portée des obstacles que, toucbant ces points, la pratique a suscités à la liberté du commerce neutre proclamée en principe.

Pour ce qui est de la contrebande de guerre {de his qiue ad atnicorum nostrorum hostes non recie advehunlur) , Bvnkershoek aperçoit très bien, d*une part, cette considération que, pour concilier les droits légitimes du neutre, représentant le commerce paciûque, et du belligérant, réclamant contre toufc secours fourni à son ennemi, rien ne serait pins naturel que l'interdiction absolue de toute assistance par des objets constituant un renfort de nature purement militaire, tous les autres objets étant laissés libres ; mais il sent également bien, d'autre part, que la simple supposition d'un usage belliqueux ne peut suffire, le cas échéant, à rendre applicables les peines portées contre le commerce et le transport des objets prohibés. Aussi, se décidant, à Torbinaire, non aliunde quam ex rations et nsu, c'est-à-dire ex perpétua quodammodo consuetudine, il reprend les distincfions célèbres deGrotius; il les interprète comme autorisant, en cas de nécessité, la saisie, mais à charge de restitution, des res ancipitis vel promiscui usus, et il conclut, de manière heureuse et ferme, par une transaction entre les deux conceptions extrêmes : quant au principe, contrabanda dici9 qu3S uli suni^ apta bello esse possunt^ nec quicquam

suù extero principe milUare^ generaliter accipienda, sed iis probe excussis intelliges^ vel lemporalia esse, gliscente nempe bello, cum ipsi Or^ dines hominibus suis indîgerenty vel eliam intcrpretanda esse de ïw, qui hostihiLS militant^ vel de iis, qui déserta Ordinum militia apud alios principes miMalum eunt [eh, xxii, p. 202].

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interesse, an et extra bellum usum prdebeant ; et, par rapport aux matières brutes : si omnem materiam prohibeas, ex qua quid bello aptari possiiy ingens essei calalogus re^ rum prohibiiarum, quia nullo fere materia, ex qua non saltem aliquid, bello aptum, facile fabricemus ; héec interdicta, tantum non omni commercio interdicimas. quod valde esset inutile (1) ; tout au plus admet-il, conrormément ' à deux édits des Etats-Généraux, du 5 décembre 1 652 contre les Anglais, et du 31 décembre 1657 contre les Portugais, qu'au cas où l'ennemi aurait grand besoin de ces choses et, sans elles, ne pourrait continuer la guerre, Tinterdiction pourrait être décrétée du transport des matériaux capables de servir à la construction des vaisseaux (2). Cette doctrine, tout comme celle relative au blocus, dont il va être parlé, cadre ainsi, par anticipation, avec les idées modernes.

Pource quiestdu blocus, en effet, Bynkershoek se sépare de Grotius, dont il a peut-être exagéré la pensée, touchant les hypothèses de transport interdit ou encore les prérogatives du bloquant à Tencontre des neutres contrevenant à ses défenses (3). Sur ce point aussi, il a bien compris que, de moins en moins, la pratique serait admissible des simples injonctions par lesquelles, aux temps antérieurs, des belligérants avaient pu interdire absolument aux neutres, sujets d'Ëtats indépendants, tout commerce avec Tennemi; et il a

(i) Ch. X, éd. Vical, t. II, p. 182.

(2) V. ch. IX, p. 180, la même restriction de la liberté générale du commerce neutre faite au sujet des vivres, quccndo ah amicis nostris obsidione premunlur hostes, aut alias famé laborant.

(3) Bynkershoek, au début du ch. xi, p. 183, parait, à tort, croire que Grotius, De jure belli ac pacis, liv. III, ch. i, § 5, n^ 3 (trad. Barbeyrac, Leyde, 1759, p. 708), 1* exige, comme condition nécessaire d'an strict blocas, que la paix ou une reddition soit attendue ; et 2* limite le droit du belligérant, en pareil cas, à exiger une indemnité pour la lésion occasionnée parla faute du neutre, et, si la lésioa n*a pas eu lieu, à le contraindre, par la détention de ses effets, de donner caution qu'il ne fera rien de semblable ^ l^tenir.

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comme pressenti que les blocus ne pourraient^ de plus en plus, en fait, mettre aux droits des neutres que des restrictionsjustifiées par les efforts du belligérant, proportionnées au degré de puissance de ses escadres et aux difGcultés de rapproche des côtes. Sans doute, Tillégalité des blocus surpa- •'piers établis par proclamation et non effectivement assurés, n'est point e:xpressivement formulée dans son œuvre, comme elle le devait être, plus d'un siècle et demi après, dans la Déclaration de Paris ; sans vaine argutie cependant, on pourrait y en découvrir l'indice, dans telle explication donnée au sujet d'un blocus des ports de Flandre possédés par les Espagnols, qui, prononcé en 1630 (1) parles Etats-Généraux de Hollande, ne fut point assuré de suffisante manière, et néanmoins donna lieu à la saisie et à l'adduction dans les ports de la Zélande de quelques vaisseaux neutres : sed omnino adfirmandum esty cum enim segnius or» illœ observatae essent, remissum quidem videri poteral illud obsidionis jus, quo non hostium quxcunque bona recie occupanitir^ sed non etiam jus commune belli, quo xà contrabanda, ad non obsessos quoque vecta, recte publicamur. En tout cas, ce point qui pourrait prêter à discussion étant réservé, Bynkershoek est, dans le commentaire de ce même édit de 1630, très catégorique dans toute une série de solutions, pour déclarer de bonne prise les objets decon-

(1) Le texte de cet édit, promulgué par les Etats-Généraux, le 26 juin 1 630, d*accord avec le conseil des cours d'amirauté et les plus savants jurisconsultes hollandais, peut être • considéré comme la première législation nationale du blocus moderne » ; il est en lancne hollandaise dans Bynkershoek, ch. xi, éd. Vicat, t. II, p. 484, et traduit en français dans Wheaton, op, cit., I, p. 183-185 ; une explication, assez complète, quoique fragmentaire, en est donnée par M. Ki.EBN,op. cit,, t. I, p. 543, 574,633, 637.11 est surtout intére&sant, comme première affirmation du droit de prévenliorif par la disposition déclarant passible de confiscation, partout où il sera rencontré, là^importe à quelle distance du but, le navire destiné au port bloqué, motif pris de ce que Tenlreprise elle-même est alors illicite, et, par le départ, déjà exécutée en partie.

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trebande destinés aux places défendues ; pour admettre la confiscation des navires et chargements neutres» tant de ceux pris en flagrant délit sortant des ports bloqués ou y entrant que de ceux si proches desdits ports^ le cas de tempête excepté, que leur intention d'y pénétrer peut être présumée ; pour tenir comme suffisants, au titre d'éléments de preuve et de motifs de saisie, les documents écrits trouvés à bord du vaisseau ; enfin, pour déclarer coupables de voyage illicite, et saisissables, n'importe à quelle distance du but et à un point quelconque de leur voyage de retour, les bâtiments antérieurement entrés dans un port bloqué.

La quatrième de ces solutions, qui au cas même de refuge du navire dans un port de sa patrie maintenait la légitimité de la poursuite (1), peut aujourd'hui apparaître comme fort stricte ; s'étonner outre mesure de sa rigueur serait oublier un peu vite l'ordinaire manière de Bynkershoek, dont le nom, par préférence à tous autres, fut, maintes fois, invoqué par les juges et publicistes préoccupés de fonder les plus dures solutions, de déterminer les suites naturelles des règles ci-dessus, de décréter contre les neutres des mesures répres-

(i) Ch. XI, p. 185 : Sane si proprius portuSyet in quem destinalum erat, iidem sint, res quidem caret omni dubio, Sed si Anglus, qui ex Flandria destinerat in Daniam, in portum Anglicum compellatuVy et enavigans, iter suum profecturus, deprehendatur, antequam portum Danicum subierit, mihi quidem in itinere et ipso actu videretur deprehendiy iiec quicquam interesse, portus proprius sit, nec ne, quem ante subierat, si non iter, quod institutum erat, plane fuerit fmitum. Vnde in sanctione, quia disjuncta ssepe pro conjunctis habentur, proprium. portum ititelligo, in quem simul iter destinatum erat, et 'cà van die reyse de absoluto itinere. — Quelques années plus tard, la Hollande, revenant sur ses prescriptions de 1630, interdit aux commandants d'escadre d'arrêter des navires neutres pour violation de blocus, « en dehors de la place et du moment de Tacte ». Bynkershoek» opposant les deux réglementations, préfère la première; par son idée de considérer, en pareille hypothèse, comme lien de rel&che le port national du navire transporteur, il prépare en quelque sorte l'aggravation de la règle de 1630 que devait plus tard réaliser, en Angleterre, la jurisprudence de sir William Scott.

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sives des transports illicites et de justifler la possibilité de confiscation de la cargaison même inoffensive; c'est à lui, en effet, que, pour la réalisation de tous ces desseins, on a emprunté Vidée des extensions. Aussi bien, alors que les multiples ordonnances et traités de la Hollande, promulguées ou conclus entre la paix de Westphalie et celle d'Utrecht, limitaient la confiscation aux articles de contrebande et laissaient libres^ an contraire, les marchandises innocentes et le vaisseau transporteur, Bynkcrshoek invoque la raison contre la tradition (1), et, rééditant les distinctions du droit romain fiscal^ préconise un système, dont Huboer, Wildman et Blnntschli, Phillimore, Woolsey et Travers-Twiss, notamment, devaient retenir et utiliser le principe, à savoir que le navire est confisqué si Tarmateur a connu Tillégale nature du transport, et la cargaison tout entière perdue si elleappartient à un seul et même propriétaire ; toutes ces maximes eurent, au moins, l'avantage de lui faire rejeter les applications, communes à son époque, du droit de préemptionjallacieusement expliqué par une prétendue nécessité, et constamment aecommode, dit-il, aux circonstances du moment beaucoup plus qu'établi sur les maximes perpétuelles de l'équité.

La môme remarque conviendrait encore pour Tune des deux solutions quïl apporte à une question, corrélative à celles qui viennent d'être indiquées, inconnue dans Tantiquîtéy mais peu à peu dégagée au fur et à mesure que les guerres maritimes se distinguèrent de la piraterie: celle des droits appartenant aux navires neutres et à leurs cargaisons, plus expressément celle du sort de la propriété neutre chargée sur navires ennemis et, celle des marchandises ennemies mises à bord de bâtiments neutres. Touchant le premier

- (1) Sed non autem ex Ms jm genlium efficere, quia ratio, juris yentium magistra, non patitur, ut omnino generaliter et indistincte hœc inteUigamus : nam quod ad navim^ disiinguendum puto, an hœc ad tpsum navarchmn, an et ad alios pertineat [ch. xn, p. 186]. — La loi romaine appliquée par Bynkcrshoek est L. H, § 2, Paul, D., de public, et vectig., liv. 3, tit. 4.

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poÎDt, il use d'un système libéral et vrai ; sur le deuxième, se mettant délibérément en opposition avec la politique de son pays, il contredit au principe que la Hollande eut grand peine à faire reconnaître par la France dans les traités de 1662, 1678, 1697 et 1713. Sa doctrine sur ce point, pour être bien saisie, doit être exposée par comparaison aux pratiques et à la littérature du xvni* siècle (1). — Or, en 1727, lorsque Bynkershoek écrivit les chapitres XTIT, XIV et XV de son De rébus bellicis, la coutume et les traités avaient suivi X)u. dégagé trois systèmes de politique, à rencontre ou au sujet du commerce ennemi et neutre : 1<> la Règle ancienne, {rule of infection)^ avait déclaré rorfaîts les navires et les biens qui, d'une manière quelconque, pour transport ou par chargement, avaient affaire avec des biens ou navires ennemis ; 2^^ la règle du Consulat de la mer, {suum cuiqué)^ avait admis la conGscation si l'objet appartenait à un ennemi, séparé le sort de la marchandise de la nationalité du pavillon, présupposé qu'un navire neutre n'est pas un territoire neutre garanti par le principe supérieur de son inviolable souveraineté, et, finalement,

(t) V., au besoin, un aperçu historique très complet et critique du « droit du navire et de la cargaison », dans Wheaton, op, cit., p. 147-169, et Klben, op. cit., t. II, p. 148-180. — On n'en relient ici, pour l'intelligence du texte ci-dessus, que ce petit tableau « concernant la liberté ou la confiscation des navires et cargaisons entrés en affaire avec des cargaisons ou des navires ennemis, de sorte qn*un navire neutre a transporté des biens ennemis, ou un navire ennemi des biens neutres » :

lo Régie ancienne : Navire confiscable, biens confiscables ; biens eonflscablei, navire confiscable.

Formée mitigées : Navire confiscable, biens libres ; biens confiscables, navire confiscable.

— Navire confiscable, biens confiscablea ; biens confis-

cables, navire libre* 2o Régie du Consulat : Navire libre, biens confiscables ; navire confiscable, biens libres.

3» Régie d'Utrecht : Navire libre, biens libres ; navire confiscable. biens confiscables.

40 Régie nouvelle : Navire libre, biens libres ; navire confiscable, biens libres.

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déclaré qu.'siix cas où Tun des deux, vaisseau ou cargaison, était neutre et Tautre ennemi, ce qui était ennemi pouvait toujours être saisi, à la différence de la propriété neutre ; 30 enfin, la. règle d'Utrecht, [robe (T ami garantit celle d'ennemi ; robe cT ennemi confisque celle cTami), décida de la liberté ou de la conGscation d'après la nationalité, non plus de l'ob]et transporté, mais du bâtiment transporteur, de sorte c que la juridiction du lieu fut érigée en raison déterminante, de manière à garantir contre les saisies tout c« qui se trouvait sous une souveraineté neutre, appartint-ce même à un ennemi, en exposant, d*autre part, aux saisies tout ce qui pouvait être pris sous une souveraineté ennemie, fût-ce même neutre ».Tous ces procédés sont également durs quoique à des titres divers, car ils encourent le grave reproche de fonder le droit de prise exclusivement sur la qualité de la marchandise ou du pavillon, alors que le problème est, bien plutôt et uniquement, de savoir si la guerre autorise des attaques contre le commerce et surtout contre le traGc neutre, et que le principe doit être de limiter les hostilités auiL moyens militaires. Mais Tancienne doctrine ne sentait point ainsi.

Et, de même que Grotius défendit de la règle ancienne la partie autorisant la confiscation de biens ennemis chargés sous pavillon neutre avec l'agrément du propriétaire du navire, de même Bynkershoek parait croire accorder aux neutres le plus grand privilège en laissant libres leurs biens à. l>ord des vaisseaux ennemis, et en exemptant de la confiscation, qu'il admet contre la propriété hostile, leurs navires transportant ces marchandises. En quoi, comme je l'indiquais tantôt, sa doctrine est dure, plus stricte sur ce dernier point que la règle d'Utrecht, adoptée en 1713 entre la France et l'Angleterre, la Hollande et l'Espagne, et aussitôt reprise et développée par ces grandes puissances dans des traités de commerce et de navigation. Dût-on s'étonner de le voir ainsi écarter l'autorité, ordinairement reconnue par lui, du droit conventionnel, il s'en explique par cette

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raison d'ordre général qu'un traité doit toujours être entendu subjecta maieria, eu égard aux circonstances déterminantes de la volonté des parties, et ne peut jamais être admis comme règle générale que s*il est appuyé d'une coutume constante et en quelque sorte perpétuelle (1). Dans ces conditions, il refuse une portée générale aux traités, nombreux cependant, passés en 1650, 1662, 1674, 1678, 1679, 1697 et 1713 par les Etats-Généraux avec l'Espagne, la France, l'Angleterre et la Suède, sur la base des deux maximes combinées de vaisseaux libres marchandises libres et vaisseaux ennemis marchandises ennemies ; et, sauf une présomption du caractère ennemi, qu'avait aussi admise Grotius, il tient, au contraire, je le répète^ pour libre le voyage des marchandises neutres sous pavillon ennemi : ex ratione uiique ejus modijus defendi non poterit : nam cur mihi non liceai uti nave amici mei, quamquam tui hostis, ad Iransvehandas mer ces meas^sipacia non intercedantjicet mihi,.» Tibif qua hostiy licebit navem ejus occuparcy sedquo jure res meas, id est amici tui occupabis ? si nempe probem, res meas esse, alioquin Grotio adsentior, ex praesumptione quadam pro rébus hostilibus esse habetida, quœ in navi hostili inveniuntur (2).

Quant au transport sur navires neutres de propriété ennemie, il décide, contrairement à la lettre de Tinfection hostile, et, d'après Tesprit du Consulat de la mer, distingue dès lors entre la liberté du navire et celle de la cargaison : le

(1) V., supra, p. 390, riiidication déjà faite de cette idée. — Gomp. ch.xv, éd. Vicat, p. 190 [à propos de Tapplication du droit depostlimiaie aux choses prises par des ennemis, et transportées sur territoire ueutre, ex sola ratione, nugatoria kœc quœstio], rafBrmation très nette de la thèse : Sed recte observât Zoucheus (De jure feciali, part. 2, sect. 8, quest. 2), non satis constare, an, quod UUpaeti sunt, sit habendum pro jure publico, an pro exceptione, qua a jure pu-blico diversi abeunt. In variis pactis^ de antiquioribus et recentioribia^ id adeo sœpe est incertum, ut ex solis pactis, non consulta ratione, de jure gentium pronuntiare pericuiosum sit.

(2) Ch. XIII, p. 188.

BYNKBRSHOEK 44^

navire â.oîl être libre, faute d'avoir péché contre le droit des geus em se chargeant de la propriété d un ami ; mais la marcliandise ennemie doit être conGsquée, à raison de sa nationalité, par une application naturelle du droit primordial appartenant à chacun des belligérants de se saisir de toutes les propriétés de son adversaire : si navis amici mei hoslitim res vehat et capiatur^ duplex erit inspection altéra ac ipsa navis arnica, altéra an res hostiles rectepu^ blicentttr... Omnino dicendum^ navem amicam non publicari ob res hostiles, ei impositas, sive sciverit, sive ignoraverit dotninus navis, utcunque enim sciverit, simul scivit^ se versari in se licita ; ac sic non est in eo, qui sciens res mzifzes vel contrabandas vehit ; probo potius quod navem amicam» quamvis rébus hostilibus onustam, non publieari . . . \De ipsa ratione magis quam de pactis] non sum qijLi -videam, cur non liceret capere res hostiles, quamvis in na^i amici repertas, id enim capio, quod hostium est, quod- ^we jure belli victori cedit;... eatenus utique licitum esse éimicam navem sistere, ut non ex fallaci forte aplustri, sed eac ipsis instrumentis, in navi repertis, constet navem ami^ C4zm esse... et inde discere^ an quse hostium bona in nave laleanty et, si lateanty quidni ea jure belli occupem (l) ? Dans ces cas donc le navire neutre, d'après le De rébus bellicis, pouvait-être, non point "çri^^publicata), mais du moins - arrêté (siata) pour laisser vériGer d'après les papiers de bord la sincérité du caractère neutre : Bynkershoek n*avait point hésité devant l'objection, pourtant décisive, de la souveraineté du pavillon ; et ce fut la destinée de cette doctrine extrême d'être plus tard invoquée et reprise, tant par Kent

(f) Ch. XIV, p. 189. — C'étaitlàune opinion très arrêtée ainsi qu'il ressort du passage suivant : Postquam hœc scripseram, in manus meas pervenit Heineccii,.. diésertatio de navibus ob vecturam vetitarum mercinm commissis... Sed tantum abest, ut, his lectis, mutem sententiatn, ut eam potins confirmaverit vin magni auctoritas ; cur Éomen nihil delendum censuerim, ipse videbis, si, quœ uterque no^trum éiùrit, conferre commodumsit.

444 BYNRER8H0EK

et WheatOQ que par lamirauté anglaise, pour teater une impossible jusiiGcation des recherches pratiquées daiis les navires étrangers et des saisies pratiquées à leur bord de biens ennemis.

C'est, au surplus, Tune des thèses les plus importantes de Bynkershoek ; il la fallait donc rappeler avec quelques détails, au lieu qu*il suffit de noter ici simplement l'existence dans son livre de développements consacrés à la piraterie (ch. XVII) et au droit matériel des prises (ch. XVIII: de prâedatoria privata, et XXIV : de repressaliis nonnulla). Ces fragments contiennent, d'ailleurs, simplement, Tan la répétition des condamnations doctrinales et des procédures pratiques contre les pirates, Tautre la délinition des principes de compétence et de juridiction d'une part, et renonciation des communes garanties contre les tribunaux du capteur, d'autre part; aussi ce qu'il reste, me semble-t-il, le plus intéressant de ces chapitres, ce sont les impressions générales résultant de leur lecture : là(l), celte nouvelle véritication de Tidée que, si la piraterie fut sévèrement punie ob airociiatem delicti {pœna capitis bonorumque supplicio), ce fut beaucoup plus à raison de Tatteinle à la propriété que par respect des personnes molestées ; ici, une triple remarque, touchant le fondement que l'auteur donne au droit de butin, les garanties qu'il réclame pour les neutres à l'encontre des corsaires, et l'autorité qu'il assigne aux jugements de prises. — Sur le premier point, en dépit de son idée parfois accusée (2) que le droit de la guerre et de

(1) Il conviendrait toutefois de remarquer aussi une opinion, incidemment énoncée : ex ipsa ratione satis intelligo, qui externi principis, aut plurium principum, qui diversos hostes babent, mandate ad prœdandum exeunt, piratarum nomine censendos esse, quia sic possunt et non hostes depredari, et alios principes contra suum suscitare; sed et Ordines Générales eos pro piratis esse habendos specialiter ediserunt [ch. xvii, p. 193],

(2)Ch. Y, p. i72 : Exigit tamen publica gentium tranquiliitas, e( ipsa subditorum nostrorum beata qui es, ut semel^ consulta raiioMt certi quid statuamus.

BTNKBRSHOEK 445

la neutralité dait se baser sur le respect des droits de la paix, Bynkersfaoek, plus dur que Gentilis et Grotius, donne pour fondement an droit du butin et des prises les obligations de la guerre, et ce, sans distinction entre propriété publique et propriété privée ; cependant, il condamne 1 abus fait, en bien des circonstances, de cette notion de nécessité, pour couvrir d'un motif apparemment légitime des actes de préemption uniquemeut commis, en réalité^ dans le but de subordonner les droits des neutres aux intérêts ou aux convenances des belligérants. — Sur le deuxième, préoccupé, sans doute, comme tous les anciens auteurs, de l'indispensable répression, au moyen d*amendes^ des excès des corsaires, il afGrme le droit à une indemnité pour tout neutre lésé par des violences inopportunes ou par les saisies illégales d'un navire belligérant ; il admettait même ce qui, dans la doctrine, a été, me semble-t-il, reconnu moins unanimement que le devoir de réparation incombant au capteur coupable, à savoir l'intervention des gouvernements dans ces affaires et leur responsabilité quant aux fautes de leurs croiseurs ou même de leurs juges (1). — Sur le troisième enfin, touchant la question de savoir si la sentence contraire au droit international rendue par le tribunal de prises d'un belligérant peut, le cas échéant, être imposée aux défendeurs, il parait plutôt décidé, d'une part, à refuser, hors les limites de TEtat belligérant, force obligatoire aux jugements manifestement injustes, et, d'autre part, au titre de recours, à reconnaître

(1) Cette tendance de Bynkershoek me parait ressortir de ce passage dn ch. zxiv, p. 206 : Sœpe et diligentius ea de re agitur^ nam postquam § 17 Pact, comm. inter regem Gallise et Ordines Générales 27 avr. 1662 convenisset^ ne ullus esset repressaliarum usus^ nisi dene^ gatajustitia, mox additur, liane denegatam non censerif ni$i Hbellus, quo repressaliœ petuntur, etiam porrigatur legato ejus principis^ contra eujuê subditos is uti constUutum est, ut nempe is inquirere posset, an preces veritate nitantur, et, si nitantur, curare, ut intra quatuor menses Ixsojus dicatur. Sic, manente pace, ipsius principis estjudicium de jure vel injuria quwrelœyet sic princeps, qui judicavit, litem suam faeit.

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le droit de représailles à Tautre Etat protecteur de ses nationaux. — Dans ces conditions, s'il fallait apprécier la substance de cette triple remarque» l'on trouverait, sur les deux premiers points, les opinions du jurisconsulte en concordance avec les idées et le droit de sou époque, et, sur le troisième^ Ton pourrait juger sa solution, une fois de plus, doctrine de progrès et œuvre de précurseur.

Ce ne serait point une remarque nouvelle : à sou heure et dans son domaine, par sa méthode, sa science et ses procédés, Bynkershoek fut, incontestablement, un de ces auteurs auxquels survivent leurs écrits et dont on dit, à juste titre, dans tous les ordres de littérature^ que, sans leurs œuvres, la science serait moins riche et eût compté, pour ses destinées, une précieuse contribution de moins.

Joseph Dblpbch,

Chargé de cours à la Faculté de droit de rUniversité d'Aix-Marseille.

Wolff.

g 1 . Vie de Wolff. — Idée générale de son système.

Christian-Frédéric de Wolff naquit à Breslau le 24 janvier 1679 ; il fit ses études dans le collège de cette ville, et il s'adonna tout d'abord avec une prédilection marquée aux mathématiques. De bonne heure, il connut le système de Descartes et fut fortement impressionné par la méthode du grand philosophe. 11 conçut Tidée de pousser plus loin que ne l'avait fait Descartes, et jusque dans le domaine des sciences juridiques, l'emploi de la démonstration mathématique. Il lut chargé dun enseignement à TUniversilé de Leipzig en 1702, puis à celle de Halle en 1707, sur la recommandation de son maître Leibnitz, dont il commença à vulgariser la doctrine. En 1721, accusé de propager des idées hérétiques et dangereuses, il fut chassé des Etats prussiens.

On raconte à ce propos que le roi Frédéric-Guillaume 1"

s'informa à cette occasion de ce qu'était cette théorie de

l'harmonie préétablie, dont on parlait beaucoup alors, et

que Wolff était accusé d'enseigner à T Université de Halle.

Un courtisan lui répondit « que tous les soldats, selon cette

doctrine, n'étaient que de pures machines, et que, quand

<TueIques-uns désertaient, c'était une suite nécessaire de

leur structure, et qu'on avait Xov\ par conséquent de les

punir, comme si on punissait une machine pour avoir pro-

duit tel ou tel mouvement ». Le roi se fâcha si fort sur ce rapport, qu'il donna ordre de chasser M. WolfiT de Halle, sous peine d'être pendu s'il s*y trouvait encore au bout de vingt-quatre heures (i) »• Wolff se rendit dans TËtat de Hesse-Gassel, où il fut chargé d'enseigner les mathématiques et la philosophie à TUniversité de Marbourg, avec le titre de conseiller de Cour du Landgrave de Hesse. En 1741, après Tavènement de Frédéric I(, il fut rappelé en Prusse, où sa chaire lui fut rendue. Il mourut en 1754.

Ses ouvrages sont très nombreux. Nous ne citerons que ceux qui ont un caractère général :

1730-58 : Philosophia primaj sive Ontologia. Francfort, in-4.

1731-59 : Cosmologia gêner alis. Francfort, in-4.

1732-60 : Psychologia empirica. Francfort, in-4.

1734-61 : Psychologia rationalis. Francfort, in-4.

1736-62 : Theologia naturalis. Francfort, 2 vol. ia-4.

1738-63 : Philosophia practica universalisa Francfort, 2 vol. in-4.

1740-48 : Jus naturas methodo scienlifica periraelatum. Francfort, 8 vol. in-4.

1749-65 : Jus Gentium methodo scientifica pertractatum. Francfort, in-4.

1750-66: Insiiiutiones juris natur» et gentium. Francfort, in-8*^ (abrégé du grand ouvrage).

1750-67 : Philosophia moralisy sive Ethica. Francfort, 5 vol. in-4.

On ne peut dire que Wolff ait été un esprit d'une très puissante originalité. En philosophie, il fut l'élève et le fidèle disciple de Leibnitz, malgré l'admiration que lui avait tout d'abord inspirée le système de Descartes. Mais ce fut un leibnilzien en quelque sorte timide, qui s'efforça surtout

(1) Cette anecdote est relatée par ^hbaton, Histoire des progrès du Droit des gens^ â« éd., t. I, p. 227.

de populariser la doctrine du maître, en la dépouillant de ce qu'elle contenait de trop personnel, de trop original, de trop propre à froisser les idées communes. L'inQuence des conceptions métaphysiques de Leibnitz est très sensible dans le système de Wolff; mais elle se laisse un peu trop deviner : ces conceptions sont parfois un peu trop voilées, et peul-ôlre Tceuvre y perd-elle quelque peu de sa solidité, de sa force, même de sa clarté. On ne peut Icontester néanmoins que Wolff ait été un esprit des plus vigoureux en même temps qu'un travailleur infatigable, et que son système représente une puissante construclion d'idées.

Malheureusement, son grand ouvrage, le Jus Naturœ meihodo scientifica pertractatum^ est d'une lecture laborieuse, et Tabus de la démonstration mathématique, dans un domaine qui ne comporte guère Temploi de ce procédé, a surtout pour effet d'alourdir Texposition de la doctrine. WollT sentit lui-même le besoin de simplifier cette exposition et de la présenter sous une forme plus claire. L'unité de son système se laisse beaucoup mieux apercevoir dans ses Institutiones juris naturœ et Gentium que dans son grand ouvrage.

Le droit des gens, qui forme Tobjet de cette étude, est fondé dans le système de Wolff sur une certaine notion du droit naturel, basée elle-même sur une conception philosophique du droit en général qu'il importe d'indiquer. La marche suivie par Wolff est la suivante. L'idée directrice du système est que la source de tout droit réside dans la nature humaine. C'est donc par une analyse de la nature humaine qu'il importe de commencer. On montrera par cette analyse comment l'homme peut se trouver naturellement obligé, et comment il peut avoir des droits. Ces droits seront déduits de la seule qualité d'être humain ; ils ne supposeront pas l'existence d'un pouvoir extérieur qui commande aux individus et qui puisse les contraindre.

A un second stade nous trouverons la société constituée. Au droit naturel se superposera un droit d'origine sociale^

basé sur la voloulé de cet être plus complexe qui est la société. Mais cet être lui-même n'est qu un produit de la volonté humaine; et le pouvoir qu'il a d'obliger n'est qu'un corollaire de la faculté qu'ont les individus de s'obliger entre eux dans Tétat de nature : de sorte que la transitioa s'opérera sans solution de continuité.

ËnQn à un troisième stade nous verrons les diverses sociétés civiles unies en une société unique avec laquelle elles se trouveront dans le même rapport que les individus avec la société civile dont ils font partie. Et leurs relations entre elles seront régies par le droit des gens.

Droit naturel, droit civil, droit des gens, telles sont donc les trois étapes à parcourir. Nous n'analyserons que le droit des gens, mais nous avons à montrer comment il puise ses racines dans le droit de la nature.

Recherchons donc tout d'abord comment de la nature humaine, envisagée d'une manière abstraite^ et indépendamment de tout lien social, se déduit une série d'obligations et de droits. L'homme est un être libre, c'est-à-dire dont la volonté est susceptible de se déterminer elle-même, et de produire des actions dont la cause est indépendante de la nature. Toutes ses actions ne sont cependant pas des actions libres. Ses actions, soit externes, c'est-à-dire celles qui se manifestent par des mouvements du corps ou de quelques-uns de ses organes, soit internes, c'est-à-dire celles qui ne sortent pas du domaine de la conscience, comme les pensées, les réflexions, les méditations, sont les unes libres, les autres naturelles, c'est-à-dire déterminées d'une manière nécessaire par l'essence soit de Tànie, soit du corps (1). L'homme est ainsi un être complexe, à la fois placé dans le monde des phénomènes dont il subit les lois, et participant, d'autre part ,dans une certaine mesure, à une sorte de monde supra-naturel où il est cause libre de ses actes.

(1)V. /lis^,§ i et suiv.

WOLFF 45 i

La liberté est d'ailleurs susceptible de degrés. Elle peut se combiner dans des proportions variables avec la causalité naturelle. La volonté de l'individu peut subir avec plus ou moins de force la pression des choses extérieures. L'action humaine peut être de propos délibéré; elle peut être encore entièrement libre, quoique sans délibération préalable ; elle peut être involontaire ; elle peut être contrainte (1).

£n établissant la liberté humaine, on pose par là même la question de savoir si cette liberté a des lois. Gomment la volonté de l'homme, capable de se déterminer elle-même, indépendamment de toute cause extérieure, peut-elle se trouver obligée?

L'obligation est, dans le système de Wolff, basée sur la notion du bien et du mal, à Tinverse de ce qui aura lieu dans le système de Kant, et la notion du bien et du mal s'appuie elle-même sur l'idée de perfection. La perfection consiste dans l'accord ou l'harmonie des diverses parties constitutives d'une même chose, d'un môme être, en vue de la fin que cette chose ou que cet être est destiné à réaliser, a Ainsi la perfection d'une montre consiste dans l'aptitude qu'elle a, par sa structure, d'indiquer exactement l'heure et ses parties (2) ». Le défaut de convergence des éléments constitutifs d'une chose en vue d'une fin unique constituera au contraire l'imperfection, cr Ainsi l'œil est imparfait, s'il se trouve dans sa structure des choses qui empêchent que l'image des objets ne se peigne nettement et clairement sur la rétine (3). »

Or,rhomme, ainsi que nous l'avons vu, est un être complexe, pour partie soumis à l'empire de la nécessité, pour partie cause libre de ses actes. Si on l'envisage sous le premier aspect, ses diverses facultés, physiques ou mentales,

(1) Voir sur ces distinctions, Inst., §§ 4-6.

(2) ïnst., §9.

(3) Inst,, § 10.

concourent à une certaine Gn. On sait le rôle que joae la finalité dans le système de Leibnitz, dont Wolff ne cesse de s'inspirer.

Si donc on applique les définitions que nous venons de donner, on verra clairement que pour qu'il y ait perfection de Tètre humain envisagé dans sa totalité, et non plus sous l'un de ses deux aspects isolément, il faut qu'il y ait harmonie, tendance vers une même fin, entre les actes qui relèvent de son libre arbitre et ceux qui n'en relèvent pas, de même qu'il y a harmonie entre ses déterminations naturelles. On peut donc poser en principe que « les actions libres déterminées par les mêmes raisons finales que les naturelles, tendent à la perfection de Thomme et de son état», et que < celles qui sont déterminées par des raisons finales différentes, tendent nécessairement à son imperfection (1)».

Ce critérium de la perfection et de l'imperfection nous fournit une base pour la distinction du bien et du mal. Les actions qui tendent à la perfection de Thomme sont bonnes, celles qui tendent à son imperfection sont mauvaises (2). Ici encore nous retrouvons TinQuence de la philosophie de Leibnitz. Les actions bonnes sont telles en ce sens qu'elles offrent en elles-mêmes un motif naturel d'être voulues, qu'elles sont naturellement désirables, et cela parce que tout être tend naturellement à réaliser la perfection, c^està-dire l'harmonie. « La nature de Thomme est telle, quil aime le bien et qu'il hait le mal (3). » C'est sur cette tendance naturelle vers la perfection qu'est basée Tappréciation de la qualité morale des actions humaines. Sur ce point encore le système que nous analysons se trouvera en opposition absolue avec celui de Kant, dans lequel la qualité bonne ou mauvaise des actions est entièrement indépeupendante du fait que leur but est où n'est pas désirable.

(l)infi^, §li.

(2) /n«f.,§ 12 et suiv.

(3) insf., §15.

La notion du bien et du mal nous mène à celle de Tobligalion. Nous venons de voir comment les actions bonnes s'imposent en quelque sorte d'elles-mêmes à la volonté de Tagenty lorsqu'il suit la tendance naturelle de tous les êtres vers la perfection L'obligation n'est autre chose que la conscience qu'éprouve le sujet de la raison pour laquelle l'action bonne sMmpose ainsi à sa volonté, autrement dit de la nécessité morale où il se trouve de se déterminer dans tel ou tel sens, parce que cette détermination est seule conforme au but que poursuivent consciemment ou inconsciemment tous les êtres et qui est leur perfectionnement (1).

De la notion de l'obligation nous passons à celle du droit. C'est la première qui est la notion primitive, originaire ; celle du droit n'est qu'une notion dérivée. L'obligation peut être conçue indépendamment du droit ; la réciproque n'est pas vraie. Le droit n'est autre chose que la faculté de faire les actes nécessaires pour accomplir l'obligation naturelle ou de se servir des choses sans lesquelles nous ne pourrions satisfaire à cette obligation. Par cela seul que la nature nous oblige à certaines fins, elle nous autorise à user des moyens nécessaires pour les atteindre ; c'est cette autorisation qui constitue le droit. C'est ainsi, par exemple, que nous avons droit à l'usage de la nourriture, parce que nous sommes obligés de conserver notre corps (2).

On comprend par là comment les hommes peuvent avoir des droits les uns contre les autres dans Tétat de nature. Quiconque, en effet, met obstacle à Taccomplissement de notre obligation naturelle, lèse notre droit ; et nous sommes autorisés à employer au besoin la force pour nous préserver de cette lésion.

De la même notion d'obligation nous déduirons encore celle de loi (3). Dire que nous sommes obligés, c'est dire

(1) Inst.f § 35-37. On peut négliger, comme sans intérêt, la distinction établie par Wolff entre l'obligation active et l'obligation passive.

(2) Inst.y § 46.

(3) Inst.y § 39.

qu'il existe des règles suivant lesquelles nous sommes tenus de déterminer nos actes. Nous venons de voir comment nous sommes obligés dans Tétat de nature. Il existe donc une loi naturelle. Elle est immuable et nécessaire comme la nature humaine elle-même. 11 est vrai qu'elle peut aussi, en un certain sens, être considérée comme émanant de la volonté divine, puisque la nature humaine a Dieu pour auteur.

Une remarque est suggérée par l'exposé qui précède. Nous avons vu que la morale de Wolfl, inspirée par le système de Leibnitz, et toute pénétrée de Toptimisme qui est un des caractères essentiels de cette philosophie, se résume en déPmitive dans le devoir pour l'homme de mettre ses actions libres en harmonie avec les suggestions de la nature, d'obéir à la tendance naturelle qui pousse tout être à se conserver et à se développer. Il semble dès lors que la loi morale ne soit, dans cette doctrine, qu'une loi d'égoîsme. Tout au plus rindividu doit-il s'abstenir de léser ses semblables. Mais il ne paraît pas qu'il y ait place dans ce système pour la bienfaisance active et pour l'altruisme.

Wolir écarte l'objection en observant que l'expérience nous montre l'individu incapable de se suffire à lui-même pour développer comme il doit le faire ses facultés et sa personnalité. Chaque homme doit donc joindre ses forces à celles des autres pour contribuer au perfectionnement de tous, puisque cette coopération est indispensable pour réaliser ce perfectionnement. Tel est le fondement des devoirs d'humanité. Mais, d'une part, ces devoirs ne sont qu'une conséquence de ceux de l'individu envers luimême ; ils n'ont de raison d'être qu'à titre de moyens nécessaires pour lui permettre de réaliser ces derniers. Et, d'autre part, ils sont primés par eux. L'homme ne doit travailler au perfectionnement d'autrui, qu'autant qu'il peut le faire sans nuire à son propre perfectionnement (1).

(l;J/is/., § 44.

Cette remarque va servir de base à une distinction qui joue, dans le système juridique de Wolff, un rôle assez important, et qui trouvera son application dans les rapports des nations : celle des droits parfaits et des droits imparfaits. En effet, nous ne sommes tenus de rendre service à autrui 9 qu'autant que nous pouvons le faire sans nous nuire ù nous-mêmes. Mais c'est là une question dont nous sommes seuls juges ; nous seuls pouvons apprécier Tétendue de nos ressources, de nos facultés, et ce que nous sommes en mesure de faire sans nous causera nous-mêmes un préjudice. Décider le contraire, ce serait autoriser des inquisitions contraires à la liberté naturelle de tous les hommes. De là il suit que a lorsqu'il s'agit des devoirs d'humanité^ c'est à celui de qui on les attend de juger s*il est en son pouvoir de les rendre, et qu'il faut s'en tenir à son jugement (1) ».

Un homme ne peut donc être légitimement contraint à l'accomplissement des devoirs d'humanité. L'obligation d'exécuter ces devoirs est une obligation imparfaite^ c'està-dire dépourvue de sanction. L'obligation est parfaite ou imparfaite, suivant que l'on peut ou non contraindre celui qui en est tenu à l'exécuter. A cette distinction correspond tout naturellement celle des droits parfaits et des droits imparfaits (2). Dans la terminologie adoptée par Wolff, cette opposition est encore marquée par Tantithôse des expressions a juste » et « équitable » , « injuste » et a inique i» (3).

Nous avons donc deux espèces de droits. Le droit de nous préserver contre les lésions, contre les injures, et tous ceux «jui en dérivent, basés d'une manière immédiate sur l'obligation fondamentale de vivre, de nous conserver, de nous développer, sont des droits parfaits : nous sommes autorisés à les défendre par la force. D'autre part, nous

(1) Inst., §79.

(2) Inst., § 80.

(3) Inst., §83.

avons un certain droit à l'assistance de nos semblables. Mais ce droit est subordonné au bon vouloir d'autrui. Nous avons un droit parfait de demander cette assistance ; nous n'avons qu'un droit imparfait de l'obtenir (1).

Mais nous avons un moyen de transformer ce droit imparfait en un droit parfait : ce moyen, c'est le contrat (2). Il nous permet d'obliger parfaitement les autres hommes à des prestations ou à des services auxquels auparavant ils ne pouvaient être tenus tout au plus qu'imparfaitement envers nous. P&r là nous pouvons avoir des droits parfaits acquis, par opposition aux droits primordiaux que Ton peut considérer comme innés (3).

Nous avons montré comment les hommes peuvent avoir dans l'état de nature des droits et des obligations réciproques, et comment le domaine de ces obligations et de ces droits, issus de la loi naturelle, peut être élargi d'une manière en quelque sorte indéfinie au moyen du contrat. Le droit civil ne sera qu'une forme de cette extension.

Dans l'état de nature, les hommes sont égaux, parce qu'ils sont soumis à des obligations identiques, et ils sont libres parce qu'ils sont égaux ; si, en elfet, A avait un droit sur les actions de B, l'égalité voudrait que B eût un droit semblable sur les actions de A, ce qui est absurde. DansTétat social, au contraire, nous voyons l'individu soumis à un pouvoir extérieur qui a le droit de lui commander, de déterminer ses actions par une contrainte matérielle. Comment l'existence de ce pouvoir, que Wolff appelle d'une manière générale Vempire, se concilie-t-elle avec la liberté naturelle?

C'est par l'intermédiaire du contrat que s'opère la conciliation. L'empire naît de la société, et la société du

(1) înst., § 82.

(2) V. notamment Inst,, § 97.

{3j Inst., § 100.

contrat ou du quasi-contrat. « La société en général est une convention ou quasi-convention au sujet d'un but ou d'une fin à laquelle on se propose de parvenir en réunissant ses forces » (1). Cette définition est aussi large que possible ; elle englobe toutes les espèces de sociétés.

Les différences entre les sociétés résultent du but poursuivi. Mais leur caractère commun, c*estrunion des forces de plusieurs en vue d'une certaine fln, et Tobligatipn contractée par chaque associé de faire ce qu'il pourra, conformément au pacte conclu, pour parvenir à cette fin. De cet engagement nait, au profit de tous les associés conjointement, un droit sur les actions de chacun d'eux. Ce droit est parfait» puisqu'il a sa source dans une convention ou dans une quasi-convention ; il est accompagné d'un pouvoir de contrainte dont la mesure n'est déterminée que par le but de l'association. C'est à la collectivité des associés qu'il appartient déjuger souverainement des moyens nécessaires pour atteindre ce but (2) . C'est à l'aide de cette idée que Wolff justifie^ en l'appliquant à la société politique, la maxime d'après laquelle « le salut public est la loi suprême », de sorte que si le salut public l'exige, la société ou ses organes pourront disposer de la fortune et même de la personne des citoyens.

Les lois civiles puisent ainsi leur autorité dans le consentement) explicite ou présumé, des membres de l'association. Xies lois ne sont autre chose que <l les conventions des associés, touchant les choses qui doivent se faire toujours de la même manière, pour parvenir au but » (3). Toute société a le droit et le devoir de faire des lois. Elle ne doit pas en souffrir la transgression ; et elle a le droit de punir ceux qui les enfreignent.

Nous ne suivrons pas Wolff dans son étude des différentes

(1) Inst., § 836.

(2) Inst., § 836.

(3) Inst.^ 846.

espèces de sociétés, et ea particulier de la famille, la plus importante après la société civile. Il nous sufGt de noter que la société civile elle-même, celle en qui réside le pouvoir souverain, l'empire public, est aussi d'origine contractuelle, et que les déductions établies au sujet des sociétés en général lui sont applicables. Son but n'est pas essentiellement difFérent de celui delà société domestique. Si elle s'est constituée, c'est € parce que la famille ne peut se suffire à elle-môme pour se pourvoir des choses qui servent à la nécessité, à la commodité, à Tagrément et à la félicité de la vie, ni pour pouvoir jouir tranquillement de son droit, obtenir des autres assez sûrement ce qu'ils lui doivent, et se défendre elle-même et défendre ses biens contre la violence (I) ». Suppléer à cette impuissance du groupe trop restreint de la famille, par une mise en commun plus considérable de forces, tel est le but de la société civile. « 11 a dû se former des sociétés civiles par la convention de» hommes (2) ». « Une multitude d'hommes associés pour former une société civile », s'appelle un peuple, ou une nation (3). L'arrangement de la société civile constitue l'Etat (i).

Une autre idée très importante doit ôtre aussi retenue de cette analyse: c'est que la société consistant dans une réunion des forces des associés, en vue de poursuivre d'une façon plus complète les fins que la nature assigne à l'individu, doit être assimilée à une personne (5). Cette espèce de fiction va servir de base au droit des gens tout entier.

§ IL — Le droit des gens.

Nous avons vu comment, d'une part, il existe un droit

(1) Imt,, % 972.

(2) Inst., §972

(3) hi$t., 'i 974.

(4) Insf., § 973.

(5) Jnst., § 850. Cf. § 977.

naturel indépendamment de toute société constituée, et comment^ d*" antre part, Texistence d'un pouvoir social, et du droit civil auquel il donne naissance, se concilie avec le droit naturel. Le droit des gens repose sur les mômes principes. Pour l'établir, on appliquera aux rapports des nations ce qui a été dit des rapports des individus.

Les nations, en effet, doivent être considérées dans leurs relations entre elles, comme des personnes libres vivant dans l'état de nature (1). De là il résulte qu'il existe pour elles, comme pour les individus, une loi naturelle, d'où découlent les mêmes obligations et les mêmes droits fondamentaux. Ce système de droits et d'obligations constituera le droit des gens naturel ou nécessaire (2).

Maïs si les nations sont assimilables à des personnes isolées et libres, à un autre point de vue elles doivent être envisagées comme les membres d'une société plus vaste, englobant le genre humain tout entier, et que Wolfl appelle la Grande Cité, la Civitas maxima (3). Cette conception, qui constitue le trait le plus original du système du droit des gens de Wolff, l'auteur s'efforce de la présenter, non comme une création arbitraire, mais comme une déduction logique des principes précédemment posés. La même raison, en effet, qui nécessite l'association entre les hommes, la nécessite entre les peuples. Puisque les nations sont assimilées à des individus, de même que ceux-ci sont obligés de s*unir et de coopérer entre eux pour se perfectionner et perfectionner leur état, de même les nations doivent sortir de leur état d'isolement et joindre leurs forces, pour atteindre les fins que la loi naturelle leur impose. Il existe donc entre elles une société naturelle, à laquelle chacune est présumée consentir, et qui repose ainsi, comme les autres sociétés, sur un quasi-pacte (4).

(1) JuLS Gentium, Prolegomena, § 2.

(2) Inst.j § i088. Jus gentium, Prolegomena, § 4.

(3) Inst., § iO90. — Jus Gentium, ProL, §§ 9 et 10.

(4) Inst., § 1090.— Jus Gentium, Proh, § 9.

L'existence de cette civiias maxima étant ainsi posée, il en résulte qu'elle aura, comme toutes les sociétés, le droit de légiférer, c'est-à-dire d'imposer à ses membres les règles de conduite rendues nécessaires par le but poursuivi en commun (1). Ce but, c'est le bien-être général (2); mais il appartient à 1^ collectivité des associés de déterminer souverainement les moyens par lesquels ce but sera poursuivi (3). Seulement la difficulté est de savoir par quels organes s'exprimera cette volonté collective des nations, qui doit faire la loi pour chacune d'elles. Dans un Etat populaire, c'est la volonté de la majorité qui décide. Appliquera-t-on cette loi de la majorité aux rapports des peuples entre eux? Mais encore faut-il que cette volonté de la majorité se manifeste ; cela implique des réunions populaires, des délibérations, des votes ; rien de pareil n'existe entre les nations. Comment y suppléer ? WolfT a recours à une fiction. II explique que les fictions sont nécessaires, et que les sciences de la nature elles-mômes ne peuvent s'en passer (4). li imagine donc un chef de la Grande Cité, qui serait investi du pouvoir législatif, et qui suivrait en tout les inspirations de la raison. Ce sont les décisions de ce chef d'£tat hypothétique qui constitueront la législation de la Grande Cité (5).

Cette législation, Wolff l'appelle le Droit des gens volontaire {&). Ses rapports avec le droit des gens naturel ou. nécessaire sont les mêmes que ceux du droit positif des nations isolément considérées avec le droit naturel. Il n'est point l'œuvre du hasard ou du caprice ; son titre ne doit pas à cet égard faire illusion. Le droit des gens volontaire et le droit des gens nécessaire ne peuvent être l'un et l'autre

{{) Inst., § 1090. — Jus Gcntium, ProL,§ li.

(2) Jus Gentium, ProL, § 12.

(3) CL hisL, §836.

(4) Jus Gcnlium, ProL, §21.

(i)) Jus Gentiurriy ProL, § 21.

(6) Jus Gcntium, Prêt., § 22.

construits que par la raison. La seule différence qui les sépare, est qu'ils n'envisagent pas les nations sous le même point de vue. Le second les considère comme des êtres isolés et libres, le premier, comme les membres d'une mèoie société.

Aux deux sources du droit des gens que nous venons d'indiquer il faut en ajouter deux autres : les conventions et les coutumes. Seulement ces deux dernières sources, à la différence des deux premières, n'ont qu'une autorité limitée. Les contrats n'obligent que lés personnes qui y ont été parties, et ce principe est applicable aux nations. Il en est de même de la coutume. Sa force obligatoire n'est fondée, eu dernière analyse, que sur une sorte de pacte tacite. Elle ne lie donc que les nations entre lesquelles existe l'usage constant (1).

Il existe ainsi un droit des gens naturel, un droit des gens volontaire, un droit des gens conventionnel et un droit des gens coutumier. Dans cette division, Wolff se prétend en dissentiment avec Grotius sur la terminologie beaucoup plus que sur le fond des choses (2). Grotius ne nie pas l'existence du droit des gens volontaire tel que le conçoit Wolff; seulement, il le confond avec le droit des gens naturel sous la désignation commune de droit des gens interne. Et ce qu'il appelle droit des gens volontaire, c'est celui qui est fondé sur la coutume, dont Grotius n'a pas suftisaniment aperçu l'autorité toute relative et la contradiction fréquente avec le droit qui puise sa source dans la raison.

La division quadripartite qui vient d'être indiquée peut, si l'on veut, se ramener à deux termes : le droit des gens naturel et le droit des gens positif. Ce dernier comprendrait le droit des gens volontaire, le droit des gens conventionnel et le droit des gens coutumier. Tous les trois

(K) JusGentiwn, ProL, §§23 et 24.

(2) Inst.f § t090 et préface du Jus Gentium.

se séparent du premier par ce caractère commua, qu'ils sont basés sur le consentement des nations : consentement présumé dans le premier cas, exprimé dans le second, tacite dans le troisième (1).

WoUI ne se propose pas d'étudier séparément les quatre espèces du droit des gens qu'il a distinguées. Mais il prend pour base de son exposition le droit des gens nécessaire, se réservant de montrer à l'occasion comment il a été ou doit être modiGé par le droit des gens volontaire, conventionnel ou coutumier (2).

Nous avons fait connaître les assises du droit des gens dans le système de Wolff. Il nous reste à indiquer les applications les plus intéressantes de la méthode.

Devoirs des nations envers elles-mêmes.

Sur les devoirs des nations envers elles-mômes il y a peu de chose à dire. Us se résument dans les deux devoirs fondamentaux de se conserver et de se perfectionner, communs d'ailleurs aux nations et aux individus (3).

Par suite, les nations doivent travailler à mériter de la gloire (4). Et comme la renommée d'une nation n^est faite que de celle des citoyens qui la composent, ceux-ci doivent rapporter leurs actions à la gloire de leur pays.

Les nations doivent s'efforcer d'être éclairées et civilisées (j). Eclairées, c'est-à-dire cultiver les vertus intellectuelles, les sciences. Civilisées, c'est-à-dire avoir des mœurs douces et conformes à Id raison.

Elles doivent travailler à devenir puissantes, sans pour

(1) Jus Gentium ProL, § 25.

(2) JuH Gentium ProL, § 26.

(3) InsL, § 1003 et 1094. — Jus Gentium, §§ 28, 29, 31, 33, 32, 34, 37.

(4) Inst., § 1097. — J. G., §§ 43-46, 50. (o) Inst., § 1097. — J. G., §§ 52-53.

cela pouvoir léser les droits des autres (1). Si une natioa ne se trouve pas par elle-même assez puissante, elle peut se placer sous la tutelle d'une autre nation plus forte. Elle n'a pas un droit parfait d'obtenir cette tutelle; mais elle peut acquérir ce droit parfait par un traité. Ainsi se justifie le protectorat. 11 comporte un assujettissement partiel de la puissance protégée ; cet assujettissement peut être plus ou moins étendu, et les droits respectifs des parties dépendent du traité qu elles ont conclu (2).

Devoirs des nations entre elles.

Quant aux devoirs des nations les unes envers les autres, ils se déduisent des mêmes principes qui ont été exposés pour les individus. Chaque nation doit aux autres les mêmes prestations, les mêmes services qu'elle se doit à elle-même, mais à une condition, qu'elle puisse accomplir ees prestations ou rendre ces services sans nuire aux devoirs dont elle est tenue envers elle-même en premier lieu. Chaque nation n'a qu'un droit imparfait à l'assistance des autres ; mais elle a un droit parfait de la demander ; et elle pourra acquérir un droit parfait à cette assistance au moyen de traités (3).

Wolff rattache à ces principes le droit de commerce mutuel (4). Il y a entre les nations une obligation de commerce, mais qui est imparfaite et qui ne devient parfaite que par des conventions. En l'absence de celles-ci, la faculté de commerce mutuel entre les sujets de deux nations, résultant d'une permission expresse ou tacite, ne constitue qu'une pure tolérance toujours révocable. S'il existe un traité^ les clauses de ce traité font la loi des parties, et la faculté de commercer existe dans la mesure

(t) rnsf., § H02.~J. G., §§69-72.

<2)/nr., §4102. -J. G., §§80.84.

(3) Inst., § liOS. — J.G.,§ 156 et suiv. AcZtZ^î, §§ 264-268 et 271-273.

(4) Int., § lilO-1112. — J. G., § 187 et suiv.

où elle a été concédée. Elle peut être restreinte, soit quant au temps, soit quant au genre de traûc^ soit de toute autre manière.

Une nation n*a pas, en principe, le droit de s*opposer au commerce mutuel de deux autres nations. Elle ne le peut pas, alors même qu'il s'agirait d'un commerce nouveau qui la priverait d'un débouché dont elle jouissait auparavant. Même dans le cas où une nation traite avec une autre, pour que celle-ci vende à elle seule certaines choses qu'on ne peut tirer que de chez elle, les nations tierces n'ont pas le droit de se plaindre. Cependant une nation s'attribue ainsi un véritable monopole, mais cela est licite ; elle sera seulement obligée naturellement de revendre à un prix, raisonnable aux autres nations les produits dont elle monopolise Tachât ; mais elle est seule juge de ce qu^il faut entendre par « prix raisonnable ».

Une nation ne peut acquérir le droit de s^opposer au commerce mutuel de deux autres nations que par un traité.

Au devoir de commerce mutuel se relie le devoir pour les nations de favoriser le commerce par un certain nombre de mesures (i). Il faut établir des marchés, fortîGer les ports, faire en sorte que les vaisseaux y soient en sûreté contre les tempêtes, accorder aux négociants des privilèges propres à faciliter le commerce, tels que la permission d'habitation perpétuelle, celle de posséder des immeubles sur le territoire du pays, le libre exercice de leur religion, la faculté de suivre entre eux les lois de leur patrie, de ne point payer de péages ou de ne payer que des droits inférieurs aux droits ordinaires. Wolff condamne, ou du moins n'admet que lorsqu'il est justilié par des raisons exceptionnelles, le droit d'étape, c'est-à-dire le droit d'arrêter les étrangers qui passent sur un fleuve public avec des marchandises, pour les obliger à les vendre ou à payer tribut.

(i) ins^, § H14-lil7. — J. G., §2l6etsuiv.

Quant aux consuls, une nation ne peut acquérir un droit parfait d^en établir chez les autres, nations, qu'au moyen de traités (1).

L.e devoir de chaque nation de travailler au perfectionnement des autres fait naître la question de savoir dans quelle mesure elle peut s'immiscer dans leurs affaires intérieures. C'est le problème de l'intervention (2). Le principe qui domine^ c'est que le devoir de contribuer au perfectionnement d'autrui est primé par celui de respecter sa liberté naturelle. Le droit à la liberté résulte en elfet immédiatement de Tobligation naturelle fondamentale, celle de se conserver et de se perfectionner. Il est plus essentiel que le droit à Tassistance d'autrui, qui est un moyen en quelque sorte subsidiaire de réaliser cette obligation. Ces principes sont applicables aux nations comme aux individus.

Une nation ne peut donc intervenir dans le gouvernement d^une autre nation, par exemple lorsque le souverain de cette autre nation se montre tyrannique, cruel envers ses sujets, qu'en intercédant pour eux, ou en adressant des remontrances au prince qui viole les lois de l'humanité ; mais elle ne peut recourir à la force. L'intervention armée est en principe condamnable comme contraire à la liberté naturelle des nations.

On doit s'inspirer des mêmes idées dans la détermination délicate de la conduite à tenir à Tégard de peuples d'une civilisation inférieure ou simplement différente. 11 faut s'elTorcer de développer la civilisation et la culture chez le peuples barbares. Mais nous n'avons pas le droit de leur imposer nos idées et nos mœurs par la violence. Nous ne sommes pas autorisés à travailler au perfectionnement d*autrui contre son gré (3).

Il faut de môme respecter la liberté religieuse des autres nations. « Aucune nation n'a le droit d'en subjuger une

(1) Jnst., § iliS.

(2) Inst., §S li2M123. — /. G., § 255 et suiv. (3)/. G.. S*fi^-*<J».

autre pour cause de religioa (1). » Une nation ne saurait être tenue de recevoir les missionnaires étrangers (2).

Notons enfin que la différence de religion n'autorise pas une nation à se dispenser de rendre à une nation étrangère les devoirs d'humanité dans la mesure où elle les lui doit.

! Moins encorâ la dispense-t-elle de raccomplissemenl d'une

I obligation parfaite contractée (3).

Le domaine des nations.

< Après avoir ainsi considéré les nations dans leurs rapports

C généraux entre elles, et dans leurs devoirs fondamentaux

^ les unes envers les autres^ Woltlles envisage dans leurs

L rapports avec les choses, et dans leur aptitude à posséder

[. un domaine. L'individu peut acquérir par occupation la

I propriété des choses qui n'ont été encore appropriées par

} personne, et dont il a besoin, parce que Tacquisition des

;' choses qui lui sont d'un usage nécessaire est, pour Thomme,

le seul moyen de satisfaire à l'obligation naturelle (i). Le droit d'une nation d^acquérir par occupation n'est qu'une conséquence de celui de l'individu. Lorsque plusieurs personnes occupent une chose conjointement, comme il n'y a pas de raison pour que le droit de Tune annihile le droit des autres, cette chose devient leur propriété commune. Or, les natioiis ne sont que des groupes de personnes associées. Lorsqu'une nation occupe un territoire sans maître, elle acquiert donc le domaine sur ce territoire (3). Il en est ainsi alors môme qu'il s'agit d'une île ou d'une terre inhabitée très éloignée de cette nation (6).

Si la terre ferme, est, dans les rapports internationaux,

(l)lns^,§ 1122.

(t)Inst,, § 1122. — J. G., §262.

(3)/nî,7.,§1123.

(4) /«s<.,§§ 183, 192, 194, 209 et 220.

(5)J. G., §274. —/ns<.,§l 125,

(6) Ins/., S H26,

susceptible d'acquisition par occupation, et s'il en est de ;

même des fleuves (1), il en est autrement de la haute mer (2). Wolff en donne deux raisons. La première, c'est que l'usage de ia haute mer^qui consiste dans la pèche et dans la navigation, est inépuisable (3). En usant de la mer, une i

nation ne met aucun obstacle à un usage semblable de la i

part des autres. Il n'y a pas de raison, par suite, pour qu'une nation s'arroge sur la mer un droit exclusif. La se- i

conde raison, c'est qu'il est matériellement impossible qu'une action exerce sur la haute mer une occupation effective, c'està-dire qu'elle soit en mesure d'empêcher, en un point quel- ] conque des océans, les citoyens des nations étrangères de se livrer à la navigation ou à la pèche (i). :

Par exception, certaines parties de la mer peuvent être j

occupées. Ce sont celles qui avoisinent immédiatement le I

littoral, jusqu'à la limite où la nation cesse de pouvoir dé- !

fendre efficacement son domaine. La raison en est que dans |

cette région limitée, d'une part, l'usage consistant dans la pèche et dans la récolte des produits naturels de la mer n'est pas inépuisable, d'autre part, la navigation, pratiquée parles autres nations, peut ne pas être sans péril pour celle qui occupe le littoral (5). Cette portion de la mer, susceptible d'occupation, est soumise à l'empire de la nation dont elle baigne les côtes^ en même temps qu'à son domaine, assimilée à son territoire, et régie par ses lois (6).

Les choses qui composent le domaine d'une nation se répartissent d'ailleurs en plusieurs catégories. Il y a des choses communes : ce sont celles qui ne sont appropriées par aucune personne ni aucun groupe, qui restent la pro-

(1) Voir sur la conditioa juridique des fleuves qui séparent deux Etats, /. G., 8 ^06-HO.

(2) J. G.,gi20etsuiv.

(3) J.Cr., §121.

priété commuiie de tous les membres de la nation; des choses publiques : ce sont celles qui appartiennent à la nation, mais non à ses membres par indivis, ceux-ci n en ayant que l'usage commun ; les choses qui appartiennent aux communes ou à d'autres collectivités comprises dans la nation; enfin celles qui appartiennent aux particuliers (1).

Le droit de la nation sur son territoire soulève la question de savoir si elle est obligée d'en accorder l'usage aux étrangers. Ici intervient ce que Wolff appelle « le droit à l'usage non nuisible des choses qui sont duns le domaine d'an autre » (2). C'est, suivant lui, un vestige delà communauté primitive. Le droite l'usage nécessaire des choses étant un droit inné, corollaire de Tobligation naturelle, est immuable, et par suite n'a pu être aboli lorsqu'à disparu la communauté primitive et lorsque s'y est substituée la propriété individuelle. Celle-ci n'a donc pu s'introduire qu'avec cette restriction tacite, qu'on accorderait aux autres l'usage c non nuisible » au maître des choses qui sont dans son domaine. Du reste, le maître est seul juge du caractère c nuisible » ou c non nuisible » de cet usage. C'est dire que le droit dontii s'agit est subordonné à son bon vouloir, et qu'il est essentiellement imparfait.

Une nation doit de même permettre aux étrangers de séjourner sur son territoire pour un motif légitime, comme^ cial, intellectuel ou autre (3). Mais il lui appartient d'apprécier si cet usage qu'elle accorde ainsi de son territoire lui est ou non nuisible. Elle peut l'interdire, elle peut aussi le subordonner à telles conditions qu'elle juge convenables. A moins qu'elle ne s'en soit autrement expliquée,elle est présumée ne consentira l'admission des étrangers qu'àlacondition que ceux-ci se soumettent au lois locales, et celte

(1) J. G.. § 88 et suiv.

(2) Jnsr, §§310et 311.

soumisssioa est générale ; elle s'étend aux lois pénales et aux lois civiles (1). Cependant les individus qui voyagent ou qui résident en pays étranger demeurent citoyens de leur patrie d'origine (2). Wolffen déduit qu'ils doivent faire leur testament conformément à la loi de leur domicile, avec cette réserve, cependant, que « comme une nation est obligée à reconnaître la juridiction d'une autre nation, un testament est valide comme judiciaire, s'il a été déposé au tribunal du lieu où il a été fait (3) ». Il admet aussi que le citoyen qui meurt en pays étranger a pour héritier celui qui doit lui succéder d'après les lois de sa patrie ; et il condamne le droit d'aubaine (4).

Des divers modes de solntiojis des différends entre les nations.

Sur la manière dont doivent se terminer les différends entre les nations, Wolff fait encore l'application de principes déjà établis pour les rapports des individus entre eux (5).

Il nous est permis de poursuivre notre droit par la force dans tous les cas, et seulement dans les cas où il est certain que ce droit nous appartient : en supposant, bien entendu, qu'il s'agisse d'un droit parfait. La poursuite par la force d'un prétendu droit qui, en réalité, n'existe pas, constitue une injure.

Entre ces deux hypothèses extrêmes se place le cas fréquent où l'existence du droit prétendu est douteuse. Chacun des deux litigants peut alors exiger que la situation soit éciaircie ; car si l'incertitude subsistait, chacun serait exposé à être dépouillé d'un droit qui lui appartient. Les causes douteuses doivent donc se terminer^ ou par un

(l) Inst., §§ 1 131 et 1132. — J. G., §§ 29ÎÎ-304. (2)J.C.. §324.

(3) Inst., § 4137. -/. C.,§326.

(4) InsU, § 4 138. - /. G,, § 327 et suiv. (3) Ins*.,§ 790.

accommodement àTamiable, ou par une transaction, ou par Tentremisc de médiateurs, ou par un arbitrage, ou par le sort. Chacune des deux parties a le droit d'exiger que l'autre se prête à une solution du litige par l'un de ces procédés, et, en cas de relus, le droit de guerre lui appartient, mais ce droit n'existe ainsi qu'à litre subsidiaire. Quant au duel, « il n'est pas un moyen convenable de décider un diUérend », parce que « de ce que vous avez vaincu un autre dans un combat^ il ne parait point que la cause du vainqueur soit juste (1) ».

Ces principes du droit naturel peuvent être transportés dans le droit des gens. Entre les nations comme entre les individus, la guerre n'est légitime que comme moyen subsidiaire, pour vaincre la mauvaise volonté de l'adversaire à user des autres procédés de conciliation (2).

Indépendamment des solutions à l'amiable ou par voie de transaction, de médiation ou d'arbitrage, il pourra arriver qu'une nation obtienne justice sans recourir à la guerre. Se plaint- elle, tout d'abord, du traitement fait à ses nationaux par la loi d'un pays étranger, elle peut dans sa législation faire un traitement semblable aux nationaux de ce pays. Ce moyen, qui constitue la rétorsion, n'a rien de répréhensible. Il n'est que la mise en œuvre de droits qui sont les attributs certains de la souveraineté. Chaque Etat est maître de légiférer comme il l'entend pour les étrangers, et de ne leur accorder de droits que dans la mesure où il le juge convenable. Les nations sont d'ailleurs égales, et aucune ne peut se plaindre de ce qu'une autre use des droits dont elle use clle-m(^me (3). Mais une nation peut aller plus loin : elle peut infliger aux sujets d'une nation étrangère un traitement qui, envisagé en lui-même, serait contraire au droite mais qui devient légitime parce qu'il est employé en vue

(OIn.sf., § 789.

(2) Imt., § 1159. — J. G., § 572 et suiv.

(3) Voir sur la rétorsion Inst.y § 1161 et J. G., § 584.

d'obtenir justice, de faire cesser une lésion. Si elle ne peut obtenir de cette nation étrangère ce qui lui est dû, ou ce qui est dil à. ses nationaux, ou la réparation d'un mal illicite fait à ses nationaux^ elle a le droit de se saisir des biens et Tnème de la personne des sujets de cette nation. Ce sont les représailles^ que WolfT appelle plus spécialement andralepsie lorsqu'elles portent sur les personnes (1). Elles dériv^ent du droit de punir, qui appartient aux nations comme aux individus dans l'état de nature, et qui est une conséquence du droit de défense (2). Elles se justifient, d'autre pArt, par le fait que dans les rapports des nations, les biens des sujets étrangers sont assimilés à ceux de la nation à laquelle ces sujets appartiennent, et engagés au besoin pour les dettes de celle-ci (3). £t comme la liberté naturelle des citoyens est du nombre de leurs biens, on peut les détenir, et les placer dans la condition d'otages forcés. Toutefois, en aucun cas leur vie ne peut être engagée ; leur liberté seule peut l'être.

Les représailles et l'androlepsie, employées pour faire valoir son droit, sont légitimes, et ne fournissent pas un juste niolif de guerre à l'Etat contre lequel elles sont dirigées. Mais si ces procédés ne suffisent pas, il faut recourir à la guerre.

Le droit de la guerre.

Les considérations qui précèdent permettent de déterminer quelles sont les justes causes de guerre. Le droit de guerre entre les nations n'est qu'un corollaire du droit de guerre qui appartient aux particuliers dans Tétat de nature, et il ne peut être employé que pour prévenir ou pour réparer une injure, c'est-à-dire une atteinte à un droit parfait (l).

(1) Sur les représailles et l'androlepsie, voir Inst., § U63 et suiv., et J. G., §§ 583-595.

(2) Insl., S§ *^^ et 1160 cbn.

(3) Inst., § 1162.

(4) Inst., §98.-J. G., §617.

La seule utilité n'est donc pas une juste cause de guerre (1). Ce n'est pas à dire qu*il faille ne tenir aucun compte des motifs utilitaires, mais ils ne doivent servir qu à renforcer les raisons de droit ; ils ne sauraient suftire^ en l'absence de celles-ci, à justiBer la guerre (2). Si la guerre est entreprise à la fois sans juste cause et sans intérêt sérieux, elle est contraire, non seulement à la justice, mais à l'humanité, et celui qui en est l'auteur peut être traité comme un ennemi commun par toutes les nations (3).

Le seul accroissement de puissance d'une nation ne fournit pas aux autres une juste cause de guerre (i). Car toute nation a le droit et le devoir d'augmenter sa puissance, et de ce que cet accroissement lui donnera peut-être le moyen de léser le droit des autres, il ne résulte pas qu'elle en ait l'intention. D*où il suit qu'on ne doit pas entreprendre la guerre dans le seul but de conserver Téquilibre entre les nations (3). Le juste motif de guerre n'apparaîtra que s'il est évident qu'une nation a formé le dessein de subjuguer les autres, ou de troubler leur sûreté par des entreprises injustes.

Du principe général exposé plus haut, il résulte encore que la guerre ne peut être justement entreprise dans le seul but de punir une nation qui, sans léser le droit d*une autre, violerait le droit naturel, ou pécherait contre Dieu, ou ferait profession d'athéisme, ou de déisme, ou d'idolâtrie («).

Quels sont, une fois la guerre déclarée, les droits des belligérants? Wolff applique ici avec une logique inHexible la distinction de la guerre juste et de la guerre injuste. Tout est illicite de la part de celui qui fait une guerre in-

(<)Insf., §1171.

(2) Inst,, § 1171. — J. G., §§ 622 et «28.

(3) /. G., S§ 626 et 627.

(4)Insf., § 1172 et /. G.. S 640etsuiv. (5) Voir sur Téquilibre, J. G., §§ 642-6U. (fi)J' G., §§637 et 638.

jaste. Au contraire^ celui qui a entrepris une guerre juste a le droit d'user de tous les moyens sans lesquels il ne peut obtenir son droit. Tel est le double principe qui domine la matière (1).

La première proposition est vraie d'une manière absolue. Tous les actes d'hostilité accomplis par celui qui fait une guerre injuste, soit contre les personnes^ soit contre les bieiots, devront être assimilés à des actes de brigandage» et entraîneront les mêmes sanctions. La seconde ne doit pas être entendue comme conférant à l'auteur d'une guerre juste des droits illimités. 11 est obligé de se borner aux moyens nécessaires pour repousser la violence de l'ennemi^ son droit étant basé sur le droit de défenseet ayant, par suite, la même étendue (2). Mais son obligation est imparfaite, parce qu'il est seul juge de la nécessité de tel ou tel moyen (3). II y a cependant des procédés qui, sans aucun doute,sont condamnables, parce qu'ils ne sont pas commandés par le but à atteindre. Tels sont les actes d'hostilité dirigés contre la population inoffensive (4), le viol (5), le massacre des pri« sonniers (6), la mise à mort d'un ennemi qui ne résiste point (7), l'empoisonnement des fontaines (8), qui atteindrait, non seulement les belligérants, mais aussi les non combattants ; mais on peut, en vue de nuire à l'ennemi, corrompre les eaux de manière à les rendre impropres à la consommation, sans les empoisonner (9),

D'autre part, on peut employer contre l'ennemi tous les moyens propres à le réduire, même les moyens perfides.

[\)lnst., §§ Il89etil90.— J. G., 778 et 781 cbn.

(2) Inst., § 1192. ^ J. C, §§ 790 et 791.

(4)/n«r, § il92.

(6) ïnst., § 1194.

(8) /. G., § 879 et Inst., § 1206.

(9) Inst., § 1207 et J. G., g 880.

On peut le tuer par le poison (1), le faire mettre à mort par des assassins (2), employer des balles ou des flèches empoisonnées (3). Il n'est pas interdit non plus d'envoyer chez l'ennemi des espions (4). Tous ces moyens, permis à celui qui fait une guerre juste, deviennent illicites de la part de celui qui fait une guerre injuste. La loyauté ou la déloyauté du procédé envisagé en lui-même est, à cet égard, sans iu* fluence.

Ce qui précède concerne le droit de la guerre d'après le droit naturel ; mais ces règles subissent une certaine modification dans le droit des gens volontaire. Le double principe d'où nous avons déduit toutes les conséquences précédentes ne fournit pas, en effet, un moyen pratique de délimiler les droits respectifs des belligérants dans un cas donné. Sa mise en œuvre suppose que Ton sait de quel côté se trouve la juste cause. Or, le plus souvent il n en est pas ainsi. Les deux belligérants prétendent l'un et l'autre être dans leur droit, et les autres nations n'ont guère qualité pour trancher le différend. Elles doivent, en vertu de la liberté naturelle des nations, permettre que chacun d^ belligérants s'en tienne à son propre jugement. Il en résulte que dans le droit des gens volontaire, la guerre sera, en vertu d'une sorte de Gction, réputée juste des deux côtés, et que les deux belligérants auront les mêmes droits que ceux qui, d'après le droit naturel, devraient être reconnus exclusivement H celui qui fait une guerre juste (5).

On peut en tirer cette conséquence au sujet des espions et des assassins. Chacun des deux adversaires a le droit d'en envoyer à l'autre, et chacun d'eux a le droit de punir ceux que son ennemi lui envoie (G).

{o)lnst., § 1215. — J. G., § 888, 889 et 890. {0)Cf. J.G.^ § 885.

woLFF 475

La guerre étant entreprise pour la poursuite d un droit, il faudrait, d'après la rigueur des principes, que le traité de paix contînt une sorte de sentence sur la justice de la cause débattue^ qu'on donnât pleine satisfaction, sur le fond du litige, à celui des belligérants dont la prétention est reconnue conforme au droit et qu'on Tindemnisàt de tous les dommages qu'il a soufferts pendant la guerre, ces dommages constituant autant d'injures par le seul fait que son adversaire faisait une guerre injuste. De son côté, ctlui qui obtient gain de cause ne saurait prétendre conserver rien de ce qu'il a conquis au delà de son dû.

Mais, dans la pratique, une mise en balance aussi précise des droits et des torts réciproques est impossible. On ne se prononce pas sur la justice de la cause. Le traité de paix n'est pas une sentence; c'est une transaction. On procède par des concessions mutuelles, basées sur des raisons de convenance et non sur des raisons de droit. Tout traité de paix implique une amnistie, c'est-à-dire un oubli des injures qui ont pu motiver la guerre (1).

Le droit de la neutralité

Le droit de la neutralité est, dans le système de Wolff, dominé, comme le droit des gens presque tout entier, par la distinction de l'obligation parfaite et de l'obligation imparfaite.

Les nations, comme les individus, doivent s'entr'aider; chacune doit aux autres ce qu'elle se doit à elle-même, pourvu qu'elle ne néglige pas ses devoirs envers elle-même. Elle doit, dans la mesure du possible, contribuer à leur conservation et à leur perfectionnement, et par suite les aider à défendre leurs droits. Lors donc qu'une nation soutient une guerre juste^ les puissances étrangères au conflit ont l'obligation morale de lui prêter assistance, soit par des secours, c'est-à-dire par Tenvoi de troupes auxiliaires,

(1) Inst.^ § 1211. — /. G., §§ 986, 988, 989, 990.

476 woLFP

soit par des subsides (1). Mais c*est là une obligation imparfaite. Tel est, nous le savons, le caractère commun de tous les devoirs de bienfaisance et d'humanité. A chacan il appartient d'apprécier librement si, en venant au secoars d'autnii, il ne risque pas de se porter tort à lui-même.

L'obligation pour les puissances tierces d^intervenir dans le différend et de prendre la défense de la partie qui leur parait avoir pour elle le bon droit, est donc dépourvue de sanction. Elle Test à un double titre. D'une part, les nations ne sont pas plus tenues que les individus de sacrifier leurs propres intérêts à l'accomplissement d'un devoir d'assistance. D'autre part, elles ne sont moralement tenues d'intervenir qu'en faveur de celui des belligérants dont la cause est juste. Or, le plus souvent la cause sera douteuse ; et les puissances tierces ont toujours le droit de prétendre qu'elle leur parait telle. C'est pour ces raisons qu'il est permis aux nations étrangères au différend de rester neutres (2).

Nous savons aussi que les obligations imparfaites ne deviennent parfaites qu'au moyen de conventions. Un belligérant n'a le droit d'exiger le concours d'une nation tierce que s'il a préalablement conclu avec elle un traité d'alliance (3). On doit considérer comme tacitement convenu, dans tout pacte de ce genre, que c le cas de l'alliauce 9, c'est-à-dire le concours de circonstances en vue duquel on s'est promis de joindre ses forces, supposera, d'une parti qu'il ne s'agisse pas d'une guerre manifestement injuste, d'autre part, que celui qui doit fournir le secours ouïe subside n'en ait pas lui-môme besoin (4).

Mais s'il est permis aux nations de rester neutres, elles n'y sont obligées que si elles s'y sont engagées par des trai-

(2) J. G,, §§ 673 et 674.

(3) Inst., § li79. — J. G., § 653 etsuiv.

(4) Inst., 1180. ^ /. G., §665 et suiv.

tés spéciaux, qui portent le nom de a traités de neutralité ». £q 1 absence de conventions, elles ne sauraient être considérées comme tenues de s'abstenir de toute assistance en faveur de Tua des belligérants. Aujourd'hui nous concevons la guerre comme engendrant par elle-môme à la charge des puissances tierces, et même à défaut de traités, un ensemble d'obligations^ comme alFectant leur condition juridique. Cette conception est, on le voit, étrangère au système de Wolff (I),

Contrairement aux idées modernes, WoltT admet encore que les nations neutres doivent accorder aux troupes des puissances belligérantes le libre passage sur leur territoire, lorsque ce passage n'est pas susceptible de leur nuire (2). C'est là une application d'un principe posé plus haut : Tobligation d'accorder aux étrangers l'usage non nuisible da territoire national, pour des causes légitimes. Les opérations militaires constituent une cause légitime, puisque les nations ont le droit de guerre (3). La nation dont on demande à traverser le territoire aura seulement à apprécier si le passage sollicité ne présente pour elle aucun péril. Elle pourra ea subordonner la concession à des sûretés destinées à garantir que les troupes indemniseront les habitants des dommages qu*elles auront pu leur causer.

Le droit des ambassades.

n nous resteàdire quelques mots du droit des ambassades. WolfFen traite en dernier lieu, et en effet cette parliedudroit desgens suppose établie la nécessité de relations internationales. Les chapitres précédents ont montré cette nécessité. L'obligation morale pour chaque nation d'aider les autres, le droit parfait de chacune d'elles de solliciter, sinon d'obtenir des autres une certaine assistance, l'existence du commerce

(l) Inst., § (181. — Cf. J. G., § 672 et suiv. (2)/rw^,|^!82. — /. G., §686.

478 woLFP

international, qu'il y a lieu de réglementer par des traités^ Tobligation, lorsqu'un différend surgit, de se prêter à on arrangement àTamiableou par voie de transaction» sont aatantde causes qui rendent indispensables, dans des occasions nombreuses, des pourparlers diplomatiques. Une nation ne peut se refuser à toute relation avec les autres sans léser leur droit. C'est faire une injure à une nation que de ne pas recevoir l'ambassadeur envoyé par elle : le droit d'ambassade est, en ce sens, un droit parfait (i). Tl n*y a d'eKceplion à ce principe que dans le cas où l'ambassadeur étranger viendrait pour troubler la société ou se rendrait coupable du crime de lèse-majesté.

Cependant les nations ne sont pas obligées de recevoir des ambassades permanentes (2). Wolffen indique deux raisons : d'une part, les affaires que les gouvernements ont i traiter entre eux ne sont point continuelles ni journalières ; d'autre part, les ambassadeurs permanents sont en général des espèces d'espions. Wolff constate cependant que les ambassades permanentes se sont introduites dans les usages de quelques nations ; mais elles appartiennent exclusivement au droit des gens coutumier.

L'ambassadeur est investi d'un certain caractère représentatif; mais ce caractère doit ôtre maintenu dans d*élroites limites. L'ambassadeur représente son souverain en ce sens qu'il a qualité pour traiter en son nom l'affaire pour laquelle il a été envoyé. Etendre plus loin ce caractère représentatif, assimiler à tous égards la personne de l'agent diplomatique à celle de son souverain, est une fiction inutile, qui n'a de base, ni dans le droit des gens naturel, ni dans le droit des gens volontaire (3). Il en est de même de la notion d'exterritorialité, en vertu de laquelle l'ambassadeur serait réputé, avec sa suite et ses bagages, se trouver hors du terri- Ci) InsL, § 1238. — J. G., §§ 1044 et 1045. (2)J. G., §1048.

(3) Inst.,i 1242. — J. G. § 1055 et suiv.

toire du pays où il exerce sa mission (1). Celte fiction, et les conséquences que Ton en lire, notamment l'exemption de la juridiction civile et pénale du pays où l'ambassadeur réside, surtout le droit d'asile pour Thôtel de la légation, et la juridiction de Tagent diplomatique sur les personnes de sa suite, ne sauraient appartenir qu'au droit des gens conventionnel ou au droit des gens coutumier.

Lies ambassadeurs sont donc assimilés à des étrangers dans tout ce qui concerne leur condition personnelle (2). A ce titre, ils ont droit à la sécurité (3). Cependant Tassimilation n'est pas absolue. Les ambassadeurs doivent être reçus et traités avec des égards et des honneurs particuliers, par considération pour celui qui les envoie (4). Et ils ont droit à une protection plus énergique de leur personne et de leurs biens, que les étrangers ordinaires; les injures dont ils seraient victimes doivent être considérées comme plus graves (5). C'est en ce sens seulement que leur personne est « sacrée ».

Les conventions ou les coutumes qui peuvent s'ôtre forniées entre certaines nations, au sujet de la condition des ambassadeurs, n'ont de force obligatoire que pour les nations entre lesquelles elles se sont établies (6).

(1) InsC.f § 1243. — /. G., § 1059 et suiv.

(2) /. Gr § 10^8- (3)/. G., §§1063 et 1064.

(5)J. G., § i06L^ Insu, % 1244.

(6) Inst., § 1246.

Louis Olive Docteur en droit

Emer de Vattel.

Vattel (l) appartient à cette école de jurisconsultes que Ton a appelée la tradition grotienne et qui, à la fin du xvii" siècle et au commencement du xvni«,vint réagir contre la théorie du droit naturel pur enseigné par Pufendorf (2). Celui-ci avait nié Texisteace et la force obligatoire d'un droit positif résultant des conventions expresses ou tacites, et n'avait considéré le droit des gens que comme un frao-ment du droit naturel : pour lui, les Etats ou Nations sont des personnes morales et il faut appliquer à leurs rapports mutuels les principes du droit naturel sur les rapports des hommes entre eux (3). En face de cette théorie s'éleva une autre tendance qui marqua un retour partiel, mais très net,

(i) On écrit parfois Vatel et même Wattel (De Gussy, Dictionnaire du diplomate et du consul, p. 190J ; mais l'orthographe la plus usitée est celle de Vattel.

(2) HoLTZBNDORFF et RiviER, lutroducHon au droit des gens, p. 397 f;t s. Le chef incontesté de cette école fut Frédéric de WolfT(l679- 1754). A côté de lui, moins connus et moins importants, mais parfois antérieurs en date, il faut citer : Philippe Reiuhard Vitriarius (1647-1720), Jean-Jacques Burlamaqui (1694-1748), Adam Frédéric Glafey (4692-1753), Germain-Frédéric Kahrel (1719-1787), Frédéric Guillaume Pestel (1724-1805), et surtout Emer de Vattel (1714-1767) qui fait l'objet de cette étude.

(3) Elementa jurisprudentise universalis, § 24 à 26; De jure naturm et (jentiumj 1. H, chap. m, § 23.

482 EMER DE VATTEL

à la doctrine de Grotius. Cette tendance, dont WolCF fut le promoteur, mais qui s'était déjà manifestée avec Tanglais Richard Zouch (1390-1660) (1), admet sans doute le droit naturel comme une source directe du droit des gens, mais le considère seulement comme une source subsidiaire qni n'est obligatoire qu'en l'absence des lois positives ou à leur défaut.

Dans son principe, par conséquent,récole de la tradition Grotienne tiendrait le milieu entre l'école philosophique de Pufendorf et de ses successeurs et l'école historique positive qu'illustrèrent au xviii® siècle Bynkershœk et Moser. Mais en réalité, Wolff et ses disciples présentent encore leur doctrine sous une forme beaucoup plus philosophique que positive et, s'ils se sont dégagés du caractère abstrait et stérile de Técole du droit naturel pur, par contre ils a ont pas su profiter des éléments que leur fournissaient les recherches historiques de Samuel Rachel et de Textor (2) et les recueils de traités de Leibnitz et de Dumont (3).

L'œuvre de Vattel n'a pas échappé à ce défaut; on y trouve, sans doute, une tendance manifeste et louable à se rapprocher des réalités du droit positif et à en mieux tenir compte, les exemples historiques, notamment, y sont nombreux quoique souvent mal choisis et inégalement répartis,mais l'empreinte philosophique de Wolff y reste prépondérante et la juxtaposition de deux éléments aussi inconciliables empêche que le Droit des gens ait pu atteindre la perfection que recherchait son auteur. Vattel reste cependant illustre et son œuvre mérite d'être étudiée, car, s'il

(i) Voy. HOLTZENDORFF Ct RiVIER, op. Cit., p. 374.

(2) Raghbl, De jure naturas ct genlium, 1696 ; Textor, Synopsis uri'i (jentium^ 1680.

(3) Leibnitz, Codex juris gentium diplomaticus (1693) ; Ddmoxt, Nouveau recueil de traités depuis la paix de Munster (1710), Corps universel diplomatique du droit des gens (1731). Voy. Kaltb.vborx, Kritik des Vulkerrechts (§ 8, Die Quellensammlungen des positiven Vôlker rechts)f p. 62 et suiv.

EM£R DB YATTEL 483 .

n'a pas sa se dégager sufGsanameat de la doctrine de son maître^ du moins a-l-il eu le grand mérite de Tavoir exposée en une forme limpide et sur un plan commode qui ont contribué à répandre dans les sphères offidelles et dans le public les principes du droit international.

Il n'y eut pas, dans la vie de Yattel, d'événements fortuits et décisifs, susceptibles, comme pour Grotius ou Pufendorf, d*inflaer sur ses conceptions ou de provoquer réclosion de ses œuvres ; mais les traits généraux de sa biographie permettent d'expliquer certaines de ses idées et la forme sous laquelle il les a présentées au public (i).

Enier (ou Emmericb) de Yattel naquit à Bouvet dans la principauté de Neufchàtel^ le 25 avril 1714. 11 appartenait à une très ancienne famille neuchâteloise (2) ; son père, David de Vattel, qui mourut en 1730, fut premier pasteur de Bouvet et anobli en 1727, pour avoir conduit à Berlin une députation de pasteurs neuchàtelois auprès du roi de Prusse ; sa mère. Dame Marie de Montmollin, était fille d'un conseiller d'Etat et trésorier général de S. M. le roi de Prusse dans la principauté de Neufcbàtcl. Par sa mère, £mer de Vattel était neveu du chancelier Ëmer de Mont* moUin connu par le rôle important qu'il joua dans la reconnaissance des droits de Frédéric 1"*' sur la principauté de Neufchâtel et par son ouvrage Mémoire sur Vindigénat helvétique où il s'efforça de démontrer l'ancienne souveraineté de la Suisse sur Neucbàtel.

Ëmer de Vattel avait deux frères aines qui embrassèrent

(l>Ona d'ailleurs peu écrit sur la vie de Vattel. Il n'existe guère comme biographies originales qu'un article dans la Biographie Neuchâteloise de Jeanneret (t. II, p. 412 et s.) et une esquisse rapide qui se trouve en tête de l'édition de Hoffmanns de 1835 (t. I, p. 65 et s.) et qui fut reproduite dans l'édition d'Hauterive de 1838 et dans celle de M. Pradier-Fodéré de 1863 (t. I, avant-propos ^ p. IX et s.).

(2) Voyez Thistoire de cette famille dans Jeannerbt, op. et loc. cit.

484 EMBR DE YATTBL

la carrière des armes ; pour luiySes biographes lui accordent c dès sou enfance, des talents rares et un goût décidé pour les sciences morales et politiques ». II passa ses premières années au presbytère paternel, puis il fit ses humanités et sa philosophie à l'université de Bâle et subit ses examens avec grand succès. Destiné à embrasser la carrière de son père, il se rendit à Genève, en 1733, pour y étudier spécialement la théologie et la métaphysique,mais ses goûts le portèrent plutôt vers la philosophie pure et la lecture des ouvrages de Leibnitz et de WolfF décida de sa vocation. A ce moment tous les ouvrages de Leibnitz donnaient lieu à de longues et savantes controverses ; Vattel ne resta pas étranger à la lutte : il prit partie pour le philosophe de Leipzig et, en 1741 publia une Défaise du système leibniizien qu*il dédia à Frédéric If.

La modicité de sa fortune le força à chercher un emploi et, dès 1742, sur l'invitation du marquis de Valory, ministre de France auprès de la cour de Prusse, il se reodil à Berlin pour offrir ses services à Frédéric II dont il était sujet par naissance. Ses goûts personnels, ses études antérieures et les relations qu'il pouvait tenir de son onde et de son grand*père maternels le poussèrent à demander un emploi politique ou diplomatique. II n'en trouva pas de vacant à ce moment à Berlin et, ses moyens ne lui permettant pas d'attendre longtemps une nomination incertaine, il se rendit, en 1743, à Dresde, où on lui avait fait espérer plus de succès : Taccueil distingué qu'il reçut du comte de Bruhl, premier ministre de l'Electeur de Sase, confirma ses espérances et acheva de fixer le choix de sa carrière. Des affaires particulières l'ayant rappelé dans sa patrie, il revint à Neufchâtel et ne retourna à Dresde qu'en 1746 ; il obtint alors le titre de conseiller d'ambassade avec une pension, puis, en 1749, fut envoyé à Berne en qualité de ministre accrédité de l'Electeur roi.

Ce fut pendant les neuf années que durèrent ces fonctions que Yattel écrivit la plus grande partie de ses œuvres:

EMER DE VATTEL 485

n'étant pas astreint à une résidence continuelle, il passait une partie de Tannée auprès des siens à Neufchâtel et, consacrant aux. lettres les loisirs que lui laissait sa mission, il publia, sous divers titres, plusieurs volumes de mélanges de poésie, de philosophie, de morale et de littérature. Mais il travaillait surtout à son ouvrage principal, son traité de Droit des gens, dont il avait depuis longtemps conçu le plan et qui parut pour la première fois en 1758.

A cette époque, TAUemagne était ravagée par les combats de la guerre de 7 ans ; Auguste III, engagé dans une alliance avec Marie-Thérèse contre Frédéric II, sentit le besoin de s'entourer de diplomates avisés et rappela Yattel de Berne pour le nommer conseiller privé du cabinet. Parvenu enGn au but qu'il avait poursuivi, et mis dans la possibilité de manifester son aptitude au maniement des affaires politiques, Yattel se livra tout entier à ses hautes fonctions. En 1763 il écrivait avec bonheur à sa famille : « J'ai la satisfaction de voir que toute la cour, le public et les cours étrangères applaudissent à la confiance que nos souverains me témoignent. »

Comme conseiller privé, il prit la direction des affaires extérieures du pays et les événements politiques dans lesquels se trouva engagé son souverain absorbèrent toute son activité. 11 publia cependant encore, en 1762, un opuscule philosophique Questions de droit naturel destiné à éclairer et à compléter certains points de Toeuvre de Wolff. Mais le poids de ses occupations, que les complications politiques de la fin de la guerre rendaient plus pénibles encore, affaiblit par degrés sa constitution pourtant robuste, à tel point qu'il fut obligé, en 1766, de se rendre dans sa patrie pour tâcher de se rétablir. L'air natal et le repos lui ayant rendu des forces, il crut pouvoir reprendre ses fonctions et revint à Dresde dès l'automne de la même année, mais bientôt une rechute violente l'obligea de nouveau à retourner à Neufchâtel où, malgré les soins qu'il reçut, il mourut prématuré-

486 EMER DE YATTEL

meot, à Tàge de 53 ans, d'une c hydropisie de poitrine » (I) le 28 décembre 1767. Il laissait une jeune femme, uée de famille noble, qu'il avait épousée en 1764 et un ûls Charles Adolphe Maurice Yattel (1765-1827) qui se distingua dans divers emplois et s'occupa de littérature (2).

Trois traits saillants se détachent de cette biographie : Yattel a le goût de la philosophie et a étudié à fond, dès sa jeunesse, le système de Leibnitz ; Yattel est diplomate et connaît les goûts du public instruit des cours Européennes; Yattel est resté citoyen suisse et a conservé son indépendance. Ces différentes particularités nous permettront d'expliquer plusieurs caractères de son œuvre : philosophe, Yattel la bâtira sur les bases du système qu'il a préconisé; diplomate, il saura l'écrire en un style élégant et dans la forme qui devait plaire aux personnes auxquelles il s'adressait ; citoyen suisse» il conservera, malgré ses fonctions, Tamour profond de Tindépendance et de la liberté dont jouissait sa patrie.

Sans pouvoir donner une liste complète de ses œuvres, on connaît de Yattel les ouvrages suivants :

1. Défense du système Leibnitzieii contre les objediom et les imputations de At, de Crousaz^ etc. qui parut à Leyde en 1741 et 1742.

Cet écrit, le premier de Yattel, est un ouvrage de polémique qui attira tout de suite l'attention de l'opinion publique sur son auteur, comme contenant une discussion subtile sur la libre volonté de l'homme. Il avait pour but de réhabiliter le système de Leibnitz et en particulier sa théorie de l'harmonie préétablie que Crousaz, philosophe

(1) Brustwàssersucht {Allegeitieine Deutsche Biographie ^ t. XXXIX^ p. 512).

(2) Sur ce fils et sur ses œuvres, V. Allegemeine Deutsche Biographie, t. XXXIX, p. 513 et Jeanneret, Biographie Neuchâteloisc, UH* p. 41j.

EMER DE VAITEL 487

et mathématicien suisse^ avait prétendu remplacer par la volonté de Dieu.

IT. Pièces diverses avec quelques lettres de morale et d'amusement. Paris, 1746.

m. Le loisir philosophique en pièces diverses de philoso^ phie, de morale et d amusement.

Cet ouvrage, qui est une réimpression avec quelques augmentations du précédent, parut d'abord à Genève en i747 ; une seconde édition en fut faite à Dresde la même année. Une des pièces de ce recueil intitulée : Projet pour la composition d^un Elixir des livres^ avec diverses lettres à ce sujet j a été traduite en allemand et publiée dans la Bibliothek der schônen Wissenschaften^ t. I, p. 33 et s.

IV. Poliergie ou mélanges de littérature et de poésie. Amsterdam, 1757.

V. Amusements de littérature, de morale ou de politique. La Haye, 176S.

"VI. Guerre littéraire ou choix de quelques polémiques^

VIT. Mélanges de littérature^ de morale et de politique. Neufchàtel^ 1760.

VIII. Le dernier en date de ses écrits : Questions de droit naturel et observations sur le traité du droit de la nature par M> le baron de Wolff.

Ces Observations, qui n'avaient pas d'abord été destinées au public, parurent à Berne, au commencement de 1762, puis à Paris en 1763. Vattel, en lisant Touvrage de Wolff, s'était aperçu de quelques écarts dans la méthode et d'i« nexactîtudes dans les démonstrations ; il voulut rectifier ces erreurs et réunit un certain nombre de propositions qu il discute en peu de mots. Ce petit ouvrage est comme un commentaire de l'œuvre de Wolff.

IX. Les ouvrages concernant particulièrement le droit des gens :

1® Deux opuscules philosophiques :

Essai sur le fondement du droit naturel et sur le Premier

488 FMBR DE YATTEL

Principe de robligaiion où se trouvent les hommes d'en observer les lois.

Dissertation sur cette question : « La loi naturelle peutelle porter la société à la perfection sans le secours des lois politiques ? »

Ces deux ouvrages résument les idées de Vallel sur le droit naturel et constituent comme la préface nécessaire à son Droit des gens (1) puisque ce droit des gens, pour Vattel, n'est c originairement autre chose que le droit de la nature appliqué aux nations » {Prélim. § 6) (2), Nous aurons donc à exposer les idées que contiennent ces deux opuscules avant même d'aborder l'œuvre principale de Vattel, celle qui fit sa véritable gloire et qui constituera le principal élément de cette étude.

2® Cette œuvre a pour titre : Le droit des gens ou princif^es de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des souverains. Cet ouvrage parut en 1758 en deux volumes in-4<>, de 228 et 162 pages; il fut imprimé à Neufchâtel, mais une partie de TéditioD porte Leyde et une autre Londres.

Une seconde édition (3) fut publiée à Neufchâtel, après la mort de l'auteur, en 1773, en deux volumes in-4<*, d'un manuscrit, contenant plusieurs additions en marge de la main de Fauteur. Celte édition serait pleine d'erreurs typographiques et laisserait le texte original sans changement,

(1) Ces deux opuscules se trouvent placés en tt>te de l^édition d'Hauterive de 1839 et de l'édition de Pradier-Fodéré en 1863. Nous en donnons infra l'analyse.

(2) Voy. le titre même de son Ih'oit des getis.

(3) D'après Klûbbr (Le Droit des gens moderne de PEurope, 186J, p. 446) il y aurait eu déjà une seconde édition qui parut à Leyde de nouveau, la même année que la première, en 3 volumes in-12; mais, outre que cette édition n'est pas mentionnée ailleurs, il semble peu probable, surtout à cette époque, qu'il ait été possible de faire imprimer deux fois dans la même année un ouvrage aussi considérable.

EMKR DE VATTBL 489

les additions de l'auteur ayant été imprimées en forme de notes dans toutes les éditions suivantes (1).

Une troisième édition parut à Amsterdam en 1775, comprenant deux volumes in-4° avec quelques remarques de l'éditeur (2).

Kliiber (3) donne la liste des nombreuses éditions successives qui parurent à la fin du xviii® siècle et au début du XIX®, en formats divers et avec des remarques ou des annotations nouvelles (4).

Nous ne signalerons ici que celles qui suivirent l'édition de i820 faite par Cotelle, car ce sont les seules qui soient^ encore de nos jours, couramment employées. Ce furent :

L'édition de Paris, 1830, publiée par les soins de Royer- Collard, alors professeur de droit des gens à l'Université de Paris.

Celle de 1835, en deux volumes in-8**, par M. de Hoffmanns, précédée d'un discours de sir J. Mackinstosh sur l'étude du droit de la nature et des gens, traduit par Royer- Collard (5).

Celle de 1838-39 en deux volumes in-8® par le comte d'Hauterive, avec les observations du baron de Chanibrier d'Oleyres (6). L'édition d'Hauterive se trouvait considérablement augmentée, en particulier : au tome 1®^, des deux

(i) Voy. la lettre de Véditeur de 4775 à Monsieur XXX, dans Tradition Pbadier-Fod^ré de 1863, p. 22 et 23, Wheaton, Histoire des progrès du droit des gens, t. I, p. 236, note 1 .

(2) Ces notes sont reproduites dans Tédition de Hoffmanns de i835 et dans celle de M. Pradier-Fodéré de 1863.

(3) Klûber, op, et loc, cit.

(4) Sur la valeur de ces différentes éditions voy. A. F. Schott's, Vnpartheyische critik, t. VI, p. 539 ; t. VIII, p. 411 ; t. IX, p. 284.

(5) Ce discours prononcé en 1798 à Londres comme ouverture à une série de leçons, fit grand bruit, à l'époque, en Angleterre et à rétranger. Voy. ce discours dans Tédition Pradibr-Fodéré, de 1863, l. m, p. 345 etsuiv. avec la note de l'éditeur anglais.

(ôj'lc baron de Chambrier d'Oleyres (1753-1822), homme d'Etat et diplomate Neuchâtelois, dont les Questions de droit des gens, observa-

490 EMKR DE VATTEL

opuscules philosophiques cités plus haut et qui sont re* produits dans Tédition Pradier-Fodéré de 1863 ; au tome II, d'un dialogue entre Jules César et Cicéron où Vattel pose la question de savoir s'il est permis, en certaines circonstances, d'attenter à la vie du chef de l'Etat. Quelques exemplaires de ce dernier dialogue furent publiés à part, mais l'impression, dit-on (i), en fut interrompuepar les libraires, pour complaire à un grand prince qui pensa que cette publication, toute de principes, pourrait avoir des conséquences sociales.

Les notes et table analytique de l'ouvrage de Vattel, par Pinheiro-Ferreira, Paris 1838, publication qui fut réunie à rédition de HofTmanns pour former un ouvrage en trois volumes.

Enfin, l'édition de 1863 par M. P. Pradier-Fodéré. en trois volumes in-12, qui est la plus récente et la plus complète. C'est à cette édition que nous nous référerons au cours de cette étude. Elle a reproduit toutes les annotations et toutes les annexes antérieurement parues et son texte s'en trouve surchargé au point de rendre difficile la lecture d'un ouvrage essentiellement clair. Non seulement elle donne, en bas de page, les notes de Vattel lui-même, de l'éditeur de 1775, de Pinheiro-Ferreira et du baron de Chambrier d*01eires, avec les annotations propres à M. Pradier-Fodéré, mais encore elle contient : les deux dissertations de Vattel sur le fondement du droit naturel, une traduction nouvelle du discours de sir J. Mackintosh sur l'étude du droit de la nature et des gens, un lexique des définitions de termes usités en politique et en diplomatie, et deux tables des matières, analytique et alphabétique.

Le nombre des éditions françaises Du droit des gens de

tions sur le droit naturel de M. de Vattely ont été publiées dans les mémoires de Tacadémie de Berlin (1788-1789), et réimprimées en 1795 sous le titre d'Essai sur le droit des gens. (i) Jeanneret, op. ait,, p. 415.

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Vatlel, qui n'est pas inférieur à douze, atteste le succès dont a bénéficié cet ouvrage; il fut d'ailleurs traduit dans la plupart des langues Européennes (1).

Tel qu'il est reproduit dans l'édition Pradier-Fodéré et tel que nous l'analyserons il comprend :

1° Une préface de Vattel dans laquelle il explique comment il a été amené à écrire son livre et quels sont les principes directeurs qu'il prétend y suivre.

2o Des préliminaires qui ont pour but de rappeler au lecteur Vidée et les principes généraux du droit des gens.

3^ Quatre livres formant le corps de l'ouvrage et ayant pour objet le premier, la nation considérée en elle-même ; le second, la nation considérée dans ses relations avec les autres ; le troisième, la guerre ; le quatrième, le rétablisse^ ment de la paix et les ambassades.

Ces quatre livres sont d'une étendue sensiblement inégale et ne correspondant pas à l'importance que leurs titres semblent impliquer au point de vue international : le premier, qui ne traite que de la nation considérée en elle-même, occupe un bon tiers de l'ouvrage, tandis que le second et le quatrième, qui sont l'étude de l'ensemble des relations internationales en temps de paix, n'en prennent réunis qu'un autre tiers.

Mais ces quatre livres, dans leur aspect, présentent surtout deux autres caractères : d'une part ils sont loin d'être exclusivement consacrés au droit des gens ou droit inter* national public, tel qu'on le conçoit de nos jours ; le premier surtout, en dehors de quelques matières de droit des gens comme la notion de l'Etat souverain et l'étude de certains rapports internationaux, contient principalement du droit constitutionnel (constitution de l'Etat et attributs du souverain) et du droit administratif (fonctions du gouvernement en matière d'instruction, de religion, de police, de doit) Voyez la liste de ces traductions dans Holtzendobff et Rivieb,. op. cit.; p. 408, et Jeanneret, op. et loc, cil.

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maine public, etc), voire même de réconomie politique (régime monétaire et douanier). D'autre part, ces quatre livres constituent une vaste encyclopédie qui s*étend à une foule de questions et qui fournit, pour chacune, une solution généralement nette mais qui n'est pas bâtie sur un système solide pouvant servir de trame à des développements ; de sorte que les diiïérents paragraphes se présentent comme une série de tiroirs, ayant chacun son objet propre et ne se reliant pas, le plus souvent, au précédent.

En présence d'une pareille construction, pour analyser l'œuvre de Vattel, on ne peut songer à en extraire les principes dominants pour les apprécier au point de vue de leur influence sur l'évolution du droit des gens ; la méthode eût été sans doute élégante^ mais elle aurait donné un aperça de l'œuvre bien peu conforme à la réalité et surtout elle aurait conduite en omettre la partie la plus importante et la plus originale, celle qui forme la base du système : la constitution et Torganisation de la Nation (1). Nous avons cra préférable de suivre d'abord dans leur ordonnance propre les développements de Vattel , en mettant en relief, sous une forme critique, les idées essentielles ; puis d'apprécier l'œuvre dans son ensemble et dans les théories les plus importantes auxquelles aboutit Vattel ; ces dernières peuvent se ramener aux suivantes : sa conception du droit des gens naturel, sa notion de l'Etat souverain et son système des droits et devoirs réciproques des nations. Cette méthode nous permettra également d'étudier, dans la dernière partie, deux questions importantes en ce qui concerne Vattel : le but qu'il a poursuivi et la source à laquelle il a puisé ses matériaux ; ces deux éléments sont indispensables lorsqu'on veut donner une juste appréciation de son œuvre.

(i) Cependant comme cette étude est destinée à un ouvrage de droit international, nous nous contenterons d'analyser, sans commenter, tout ce qui regarde le droit public proprement dii.

Essai sur le fondement du droit naturel et sur le Premier Principe de robligation où se trouvent les hommes d*en observer les lois.

Distinguant dès labord le droit naturel de la morale (1), Vattel définit le premier ; « une théorie générale des devoirs de rhomme^ considéré simplement comme homme, ou une science qui nous apprend ce qui est naturellement bon ou mauvais à Thomme, ce qu'il doit faire et ce qu'il ne doit pas faire » (§ 3). Par suite le fondement du droit naturel c'est-à-dire « la source de laquelle on peut en dériver les règles et les préceptes » ne saurait être cherchée ailleurs que dans Y essence et la nature de V homme et des choses en général.

C'est là une vérité que sont obligés de reconnaître tous les auteurs, quel que soit d'ailleurs leur système sur le principe de l'obligation qui lie l'homme. Ceux qui voient ce principe dans l'utilité de la société humaine doivent convenir que telles actions sont utiles ou nuisibles suivant qu'elles conviennent ou non à la nature de l'homme et des choses. Quant à ceux qui « rapportent l'institution du droit naturel à une volonté arbitraire de Dieu », reconnaissant Dieu pour un être sage, ils supposent que Dieu n'a pu donner que des lois avantageuses au bien de la socicté en général et à celui de chaque individu en particulier, c'est-àdire celles dont la raison se trouve dans l'essence et la nature de l'homme et des choses (§ 8).

Mais il ne suffit pas que ces lois naturelles existent et soient fondées, il ne suffit même pas que la raison nous les fasse connaître, il faut encore déterminer pourquoi les hommes sont obligés de les observer. Si le principe de celle obligation diffère suivant les auteurs, c'est, dit Vattel,

(i) Vattel prétend même distinguer les lois naturelles du droit naturel (§ 2), mais il semble bien que sa double définition n'est qu'un pléonasme. Plus loin d'ailleurs il emploie sans distinction Tune ou Tautre expression, il dit même : « les lois naturelles cons* tituent le droit naturel» (§ 22).

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que ceux-ci ont négligé de se faire une idée claire et distincte de ce qui est Tobligation.

Si nous sommes obligés à faire une certaine action, c'est qu'un motif puissant nous en fait sentir la nécessité ; il faut donc considérer deux choses dans l'obligation : d^une part, Yobligation active, principe qui affecte Tëtre inteliigent, connexion du motif avec l'action ; d'autre part, V obligation passive^ état dans lequel se trouve Tètre, nécessité morale d'agir ou de ne pas agir ; de ces deux obligations la seconde nait de la première, car « s'il est moralement nécessaire que vous agissiez, il est nécessaire que vous vouliez agir. > Or, il ne se forme pas de volitiondans l'àme sans motif.

C'est pour n'avoir pas discerné ces deux éléments, dit Yattel, que les auteurs n'ont pu expliquer en quoi consista l'obligation (§ 11 à 14) et, sans apprécier ici la valeur philosophique de sa distinction, il nous suffira de remarquer qu'elle est reproduite de la théorie de Wolff (i).

Que Ton n'objecte pas, d'ailleurs, que c'est le devoir qui fait l'obligation, car ce devoir nous indiquera bieu la manière dont nous devons déterminer ou diriger nos actions pour qu'elles soient bonnes et droites, mais il restera encore à savoir pourquoi nous sommes obligés de vivre selon notre devoir. Qu'on ne confonde pas non plus, comme le fait Barbeyrac, cette obligation avec la soumission à la volonté d'un supérieur ; car il faudra encore expliquer pourquoi cette dépendance nous lie et on ne saurait le taire sans supposer des motifs qui nous déterminent à obéir aux lois de ce supérieur.

L'obligation ainsi définie, si l'on veut trouver son premier principe, un principe qui soit véritablement primitif et qui ne dérive d'aucun autre, il est évident qu'on ne peut le chercher que dans un motif général, qui nous détermine sans tirer d'aucun autre son efficacité et auquel, au cou-

(i) Instilutioncs juris naturœ et geniiumy § 36.

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traire, tous les autres se rapportent. Or, « il n'est pas besoin de longues méditations pour se convaincre qu'aucun penchant, aucun désir, aucune affection] ne nous est plus essentielle, n'est en nous plus primitive et plus générale que Vamour de nous-mêmes, qui nous porte à souhaiter et à rechercher notre bonheur ou la perfection de notre état, tant interne qu'externe, c'est-à-dire la perfection de notre âme, le bien-être de notre corps et le bon état de notre lortune (§ 20). Par suite, le motif général et primitif qui nous détermine est notre bien, notre avantage, notre utilité : sondons-nous avec soin, examinons attentivement la manière dont se forment nos volitions et nous verrons que chacun de nos motifs revient, dans le fond, kF utilité réelle ou apparente. Cette utilité est, en particulier, le premier principe de l'obligation qui nous astreint à l'observation du droit naturel, puisque cette science nous apprend ce qui nous est naturellement bon ou mauvais. La sociabilité de rhomme, au contraire, bien que Grotius Tait présentée comme ie fondement même du droit naturel, n'est que le principe prochain, indirect, de l'obligation qui nous soumet à son observation : c'est parce que la société naturelle lui est nécessaire, et cette société ne pouvant subsister sans des lois ou des règles générales observées par tous les membres, que chaque individu est obligé, pour sa propre utilité, d'observer ses lois; de même» les hommes obligés par leurs besoins de former des sociétés particulières, comprirent qu'il fallait établir des lois, capables d'assurer le bonheur de la société et que ces lois, pour produire l'effet désiré, doivent être observées religieusement.

Quant à voir le fondement de l'obligation dans la voloQié d'un supérieur dont le pouvoir ferait mouvoir notre propre volonté, comme le voudrait Barbeyrac, ce ne serait qu'aboutir à se demander pourquoi nous sommes tenus d'obéir à un supérieur et à moins de répondre que c'est notre devoir qui nous y contraint, ce qui n'éclaircirait rien, on en vient à découvrir des motifs, se rapportant tous à

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notre utilité, qui sont le premier principe de noire obéissance et à côté desquels la volonté de ce supérieur n'esJ qu'un principe prochain (§ 26 à 30).

II importe d'ailleurs, de ne pas restreindre l'utilité, principe de notre obligation , à Tavantage grossier et borné des biens de la terre ; il s'agit surtout de la perfection de notre âme, que nous atteignons pour Tobservation et la pratique de la vertu (§30).

Là s'arrête l'exposé de la théorie de Valtel sur le fondement du droit naturel (1). Cet exposé malgré rabslractioQ de la matière reste écrit dans un style élégant et clairet, sauf quelques répétitions comme la critique du système de Barbeyrac qui revient par deux fois en termes à peu près identiques (§§ 28 et 27), le raisonnement se poursuit logiquement et sans heurt. Mais si on analyse cet exposé, on s'aperçoit qu'il n'est qu'uno paraphrase habi/ede la théorie qu'avait présentée WolfF sur robligatioa oalurelie. Pour celui-ci déjà, l'obligation comprend ces deux éléments : la nécessité morale où se trouve l'homme àe se déterminer dans tel ou tel sens, et la perception quilade cette nécessité ; celte obligation est, pour lui aussi, la coascience éprouvée par le sujet que Taction bonne s'impose à sa volonté parce qu'elle est seule conforme au but que poursuivent, consciemment ou inconsciemment, tous les êtres et qui est leur perfectionnement (2).

Il semble même que Vattel, par ailleurs, n'ait qu'imparfaitement reproduit Wolffet qu'il manque, dans sa théorie, en face de cette conception de l'obligation la notion du droit; mais ayant énoncé la première, il pouvait en réa-

(1) La fin de son opuscule est une longue discussion sur certaines assertions formulées par Barbeyrac dans son annotation du traita de Pufendorf, Des devoirs de Vhomme et du citoyen, discussion confuse et n'apportant aucun élément nouveau aux principes antérieurement établis.

(2) Yoy. en particulier : Institutiones, § 25 à 37.

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lité passer la seconde sous sileace, car il est aisé de déduire Tune de l'autre, comme Ta fait Wolff et comme Vattel lui-même l'indiquera au début de son Droit des gens (§ 3) : par cela seul en effet que la raison nous oblige à poursuivre certaines fins elle nous autorise à user des moyens nécessaires pour les atteindre et c'est celte autorisation qui constitue le droit.

C'est donc, en dernière analyse, à cette idée primordiale, la tendance de chaque homme vers la perfection de son être, que se ramène l'ensemble de la théorie du droit naturel énoncée par Wolff et reprise par Vattel.

Cette théorie doit surtout nous permettre d'expliquer les idées de Vattel en droit des gens et nous verrons, en effet, quelles conséquences positives il a déduites du principe de perfection qu'il vient de poser. Nous n'aurons pas, par contre, à faire la critique philosophique de son système : ceci sortirait du cadre et de l'esprit de cette étude. 11 nous suffira, à ce point de vue, de faire observer que Vattel comme Wolff n'ont fait que suivre les préceptes de morale qu'enseignait leur maître commun Leibnitz et que l'on peut résumer dans la formule suivante : tendre vers un développement intellectuel toujours plus grand et rechercher en même temps le bonheur, car bonheur et perfection se confondent dans ce monde qui est le meilleur possible.

Wolfl fit sienne cette doctrine, il en adopta non seulement le principe en distinguant les actions bonnes ou mauvaises, suivant qu'elles tendent au non à la perfection de l'homme (i), mais encore l'optimisme en proclamant que « la nature de l'homme est telle qu'il aime le bien et qu'il trait le mal » (2).

Vattel n'est pas allé si loin. Explicitement tout au moins, il pose seul le principe de la perfection de l'homme et, comme Leibnitz l'enseignait, il place la perfection de son

(\) Imiitutiones, §12 et s.

(2) loc. cit., § 15.

être moral bien avant celle de son être physique (§ 21 et 30); mais ce principe suppose lui-même une si grande confiance dans notre excellence morale, qu'on peut s'étonner de le voir adopté, de préférence à tout autre principe, par un philosophe qui prend la nature humaine comme point de départ et base de sa doctrine.

On comprend, sans doute, que Vattel ait repoussé la théorie de Barbeyrac qui prétendait trouver le principe de l'obligation naturelle dans la volonté d'un supérieur : cette théorie est celle que Leibnitz appelait non sans raison, « Targument paresseux », théorie facile et qui dispense de recourir à une démonstration plus scientifique. On comprend moins que Vattel ait critiqué Grotius lorsque celuici, partant de Tinstinct de sociabilité qui affecte tout être humain, basait sur la nécessité sociale Toblip^ation dans laquelle se trouvent les membres d'une société, naturelle ou civile, d'obéir à des lois. Il y avait bien là un fait primordial et certain qui pouvait servir de base à une lk(forie du droit ; il y avait surtout là l'indice d'un phénomène psychologique évident et manifeste, qui aurait du frapper Vattel dans son analyse de la nature humaine. Il semble an contraire que le principe qu'il a adopté soit empreint d'an optimisme dangereux et doive conduire à d'inévitables déceptions, dans ses applications sociales. Affirmer que les hommes obéiront à la loi naturelle par cela seul qu'ils y verront la raison de leur perfectionnement et, en particulier, de leur développement moral, c'est supposer que les hommes sont essentiellement parfaits et moraux, qu'ils vivent toujours, comme le voudrait Vattel, d'une manière convenable àjleur nature, ou, comme Wolff le proclamait, que c< la nature de l'homme est telle qu'il aime le bien et qu'il haït le mal ». Il suffit de jeter les yeux sur une période quelconque de l'histoire humaine pour se convaincre que pareil principe ne peut servir de base solide à une théorie philosophique.

Aussi bien Vattel semble-t-il l'avoir senti lui-même et,

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avant d'aborder son Droit des gens, il entreprend une seconde étude philosophique qu'il intitule : Dissertation sur cette question : « La loi naturelle peut-e lie porter la société à la perfection, sans le secours des lois politiques ? « La question avait été proposée en 1742 par 1 Académie de Dijon et Vattel en comprend tout l'intérêt et toute la portée.

La loi naturelle nous prescrivant de faire toujours ce qui est le plus convenable à notre nature, parait s'étendre à tout, car elle nous indique le meilleur parti à prendre lorsqu'il peut s'en présenter plusieurs à nous, et s'il était possible, par ailleurs, de trouver des cas d'une parfaite indifféreûce, il serait inutile qu'aucune loi en décidât. D'autre part, la loi naturelle est éternelle et immuable et les lois politiques, qui s'en distinguent en ce qu'elles sont énoncées en termes formels et accompagnées d'une obligation positive, dans le fond coïncident avec elle. Cette loi naturelle est donc propre à régler parfaitement une société et elle produirait certainement cet eilet « si les hommes étaient tels qu'ils devraient être et si, n'abusant jamais de leur liberté, ils s'efforçaient de vivre convenablement à leur nature (§ 12). Supposons mille personnes, de Tunet l'autre sexe, choisies dans ce qu'il y a de plus raisonnable et de plus vertueux en Europe, et qu'elles forment ensemble une espèce de petite république : cette société serait mieux réglée par la loi naturelle seule qu'aucune autre ne l'a jamais été par le secours de lois politiques ( § 13).

Mais les hommes sont très différents de ce qu'ils devraient être et deux choses rendent la loi naturelle inerticace ^leur égard. En premier lieu la plupart ne connaissent point, dans tous les cas, ce qu'elle décide, soit qu'ils manquent des lumières nécessaires, soit que les passions et les préjugés leur fassent illusion et les jettent daas Terreur en leur représentant comme légitime ou indifférent, tout ce qui est criminel. En second lieu, les hommes ne sont pas tou- I jours assez éclairés sur leurs véritables intérêts pour être sensibles aux motifs dont la loi naturelle est accompagnée.

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Ces motifs sont Tobéissance qu'on doit au Créateur et les avantages qu'on retire de l'observation de la loi; mais souvent, dans la passion, ces motifs ne se présentent pas à l'esprit des hommes on ne les frappent pas assez vivement. Il fallait donc remédier à ces inconvénients ; il fallait, d'une part, que la loi naturelle pût être connue de tout le monde et qu'elle ait un sens fixe et le même pour tous les membres : c'était le moyen de prévenir les discussions qui seraient nées de l'ignorance, des passions, des préjugés; il fallait, en second lieu, raccompagner d'une obligation nouvelle et positive au moyen de peines édictées par une autorité publique (§ 15). Mais si, en établissant une autorité publique, on fait à la loi naturelle ces deux changements, elle devient politique et ainsi < il est démontré que, dans l'état actuel où se trouve le genre humain, la loi naturelle ne peut porter la société à la perfection, sans le secours des lois politiques. »

Vatlel est donc revenu de son erreur mais il n'en esl revenu que partiellement et pour tomber dans une autre: sou optimisme ne porte plus sur l'excellence de la nature humaine, mais sur l'infaillibilité des réglementations sociales. Il prête aux législateurs et aux autorités publiques des forces surhumaines pour faire les lois et les appliquer ; car si c'est à la loi naturelle qu'ils doivent se conformer, quels efforts ne leur faudra-t-il pas pour l'énoncer en formules positives et pour la faire respecter par des hommes; à quelle réglementation minutieuse n'auront-ils pasà recoarir pour atteindre la perfection qu'elle leur impose. C'est bien ce défaut qui se trahit dans l'œuvre de Vattel : demandant aux lois la perfection de l'homme, tout son système repose sur le rôle de l'Etat et constitue presque, pourrait-on dire, une sorte de socialisme d'Etat ; il sufQt,pour s'en convaincre, de se rendre compte des devoirs que Vattel réclame d'un (r bon gouvernement » et d'apprécier l'étendue des fonctions qu'il lui attribue (1).

(1) Voy. infra, liv. I, chap. vi et suiv.