II

53a PROIT CLASSIQUE.

acceptilation la créance ainsi formée. On employait à cet effet une formule composée par Aquilius Gallus (1) et appelée stipulation Aquitienne (2) . C'était un moyen fort commode pour donner décharge à un mandataire général à la fin de sa gestion ou pour exécuter une transaction (p. 887) (3).

§ 2. Pacte de remise. — Le pactum de non petendo est un mode non solennel de faire remise de toute espèce d'obligation. Moins exigeant que le droit civil, le droit prétorien se contente de l'accord de volontés des parties. C'est un grand progrès réalisé par la législation romaine et une nouvelle victoire de l'équité sur le droit strict.

Le pacte de remise peut être exprès ou tacite, à terme ou sous condition; il n'exige pas la présence des parties (4); il peut être fait par toute personne capable de consentir valablement, par un mandataire conventionnel ou légal (5), par une personne alieni juris pour les créances comprises dans son pécule, pourvu qu'elle en ait la libre administration et qu'elle n'ait pas agi animo donandi{^. 134, 7).

leurs prétentions en un rapport obligatoire qui a pour objet l'estimation pécuniaire de leurs droits. Cette transformation, cpii s'opère judiciairement lors de la litis contestation a lieu ici par une stipulation. Elle était surtout nécessaire pour éteindre ipso jure les prétentions à la propriété, à la possession, ou même à la prestation d'un incertum, qui n'était vraisemblablement pas sanctionnée par la loi au temps d' Aquilius.

(1) Sur d'autres créations de ce jurisconsulte, voir p. 485, 3; 601, 2.

(2) Elle s'applique à toute espèce d'obligation pure et simple ou à terme, aux droits garantis par une action personnelle ou réelle {actio, petitio) ou par une perseciitio (Ulp., 49 ad Sab., D., L, 16, 178, 2}, aux obligations résultant soit de la rétention injuste de la chose d'autrui. à titre de propriétaire, détenteur ou possesseur Çquod tu meuin habes, tenes possidesve)^ soit du fait d'avoir cessé par dol de la posséder. La formule de cette stipulation, telle qu'elle est rapportée par Justinien (Inst., m, 29, 2; Flor., 8 Inst., D., XLVI, 4, 18, 1) contient des additions au texte primitif : la clause sur la persecutio, sur celui qui dolo desiit possidere, la distinction de la détention et de la possession.

(3) Ulp., 74 ad Ed., D., II, 15, 2; Paul, 1 Sent., eod., 15. La stipulation Aquilieniie, comme la transaction, intervient souvent à l'occasion d'un droit litigieux (Pap., eod., 5), mais ce n'est pas essentiel, comme le pense Accarias (II, 578) : l'analogie qui existe entre la formule Aquilienne et une formule d'action s'explique historiquement (p. 529,9). Bien avant A(|uilius, il était d'usage de stipuler l'estimation pécuniaire d'une prétention qui n'étaii pas juridiquement obligatoire : telle était la stipulation rci uxoriœ ou rem habere lieere (I, 501; 607). Mais ici la stipulalion quanti ea res erit ne se suffit pas à elle-même : elle sert k préparer l'acceptilation subséquente. Notre stipulation comprend en réalité deux actes distincts : une stipulation, puis vine acceptilation. Pour abréger, on désigne l ensemble sous le nom de stipulation Aquilienne.

(4) Paul, 3 ad Ed., D., II, 14, 2, 1 ; Lab., ap. Paul, eod., 2 pr.

(5j Paul, eod., 4, 1. Le pacte ne pourra pas être invoqué directement par le mandant ou contre lui à cause de la règle : Bes inter alios acta... mais, à défaut de l'exception de pacte, on donnera l'exception de dol (ïrebat., Jul., ap. Ulp., eod., 10, 2 ; PuïEOL., 1 assess., ap. Ulp., 12 ; Gaius, eod., 28, 1 ; Jul., ap. Paul, eod., 15).

REMISE DE DETTE

Mais le pacte de remise n'éteint pas la dette ipso jure : il fournit seulement au débiteur une exception pour écarter la demande du créancier (1). En pratique, le résultat est sensiblement le même : Foblig^ation est inanis (2). L'action du créancier est quasi nidla : toutefois, les effets du pacte sont plus ou moins étendus, suivant la volonté des parties. D'abord, elles sont libres de changer d'avis : dans ce cas, le créancier paralysera l'exception du pacte de non peiendo par une réplique fondée sur le pacte de petendo (3). Puis, en cas de pluralité de débiteurs, il faut disting^uer s'il est in personam ou in rem^ c'est-à-dire si le créancier a ou non désig^né les personnes qui doivent en profiter : le pacte in personam ne peut être invoqué que par la personne désignée par le créancier (4) ; le pacte in rem consenti au débiteur peut être invoqué par ce débiteur et par tous ceux qu'il a intérêt à voir libérer, tels que ses fidéjusseurs ou ses codébiteurs solidaires associés. Mais le pacte de remise consenti au fidéjusseur ne peut être invoqué par le débiteur principal : le créancier qui libère la caution n'est pas censé renoncer à son droit de créance. Si cependant il était démontré que telle était son intention, le débiteur principal aurait contre lui l'exception de dol. En cas de pluralité de créanciers, le pacte consenti par l'un des cocréanciers solidaires ne peut être opposé aux autres, à moins qu'ils ne soient associés (5). C'est ainsi que le pacte de non peiendo^ bien que moins énergique dans ses effets que l'acceptilation, est cependant plus commode et se prête beaucoup mieux à réaliser l'intention des parties (6) : il fut d'un usage très général.

§ 3. Contrarias consensus. — Dans un cas spécial, le pacte de remise produit un effet plus large, analogue à celui d'un mode civil d'extinction : lorsqu'il s'applique aux obligations résultant d'un contrat consensuel (vente, louage, etc.), et qu'il est réciproque. Il éteint le droit d'action de chacun des contractants parce que, dit Julien, l'exception de pacte est sous-entenduc dans les contrats de bonne foi. Mais il faut que les choses soient entières (7), c'est-à-dire que le contrat n'ait été exécuté par aucune

(1) P. 516. Ulp., eod., 7 pr., 7. Si le pacte de remise a été obtenu par dol, le créancier répondra à l'exception de pacte par une réplique de dol (Cauac, C, VIII, 35, 3).

(2) Mahcel., ap. Ulp., D., XVI, 1, 8, 9; Pap., D., XLVI, 3, 95, 2.

(3) Ulp., 11 ad Ed., D., IV, 3, 7, 8 ; Paul, h. t , 27, 2.

(4) Ped., ap. Ulp., A. f., 7, 8; Lab., ap. Pall, 25, 1; Paul, 17, 3; Ulp., 22.

(5) P. 327, 3-4 ; 328, 6; Paul, eod., 25 pr. ; 23 ; Jul., 25, 2. P. 548, 2.

(6) Jul., ap. Ulp., 23 ad Sah , D., XXXIV, 3, 3, 3, in fine. P. 668, 1.

(7) Jul., ap. Paul, D., XVIII, 5. 3 ; 5, 1 : Si res secuta non fiierit ; Pap., 28 Quœst., D., XLVI, 3, 95, 12 : Priusquam alicjuid ex altcrutra parte solvereiui-. Cette restriction doit-elle être prise à la lettre? La question était discutée au temps

des parties, car un pacte extinctif ne peut créer une oblig^ation de restituer (1) .

VIII. CoMPEissATiON. — La compensation est la balance des sommes que deux personnes se doivent réciproquement (2) . En vertu d'une convention expresse ou tacite, les deux créances se neutralisent si elles sont ég^ales; sinon, celui en faveur de qui est la balance reste créancier de Fexcédent. Cette convention fut usitée, sans doute, à Forig^ine, dans les rapports des banquiers avec leurs clients (3) : elle était étrangère à la sphère du droit.

La compensation a pris un caractère juridique lorsqu'on a pu l'imposer judiciairement ; mais ce fut une grave innovation qui a pénétré difficilement dans la législation. Elle dérogeait à deux principes fondamentaux : d'abord au principe que tout débiteur est tenu d'exécuter son obligation ; ici il peut s'y refuser jusqu'à concurrence du montant de sa créance; puis au principe de l'unité de question posée aujuge (I, 723, I) : ici une double créance est soumise à son appréciation, l une par le demandeur, l'autre par le défendeur. Pour faire admettre cette double dérogation, il a fallu une raison d'équité puissante, jointe à une raison de commodité. Raison d'équité : en forçant le débiteur poursuivi à payer sans lui permettre d'exciper de sa créance, on lui fait, courir le risque de l'insolvabilité de son débiteur lorsqu'il le poursuivra à son tour; en lui appliquant le droit commun, on le met dans un état d'infériorité ; l'équité proteste contre cette inégalité; de là, la maxime formulée par la juris^ prudence : 1 nier est noslra potius non solvere quam solutum, répétera (4) . Raison de commodité : on évite un double transport de numéraire ; la compensation fournit un moyen de faciliter les payements.

§ 1^'. La compensation avant Marc-Aurèle . — La faculté, accordée au défendeur d'opposer une créance en compensation, n'est

de Trajan et d'Hadrien. Au m' siècle, Paul estime que si l'une des parties a, suivant l'usage, stipulé ce qui lui est dû, il n'y a pas là un acte d'exécution du contrat; de même si l'acheteur a reçu un fidéjusseur ; mais ici le pacte ne peut être invoqué (\\x exceptionia ope (Paul, /. c). Un siècle plus tôt, Ariston était allé beaucoup plus loin : il admettait l'efficacité du pacte de n. p. consenti à l'acheteur après livraison de la marchandise, mais à charge de restituer au préalable tout ce qu'a donné le vendeur. Cette solution lui paraît commandée par la bonne foi dont on doit s'inspirer dans l'interprétation des contrats consensuels (ap. Ner., loc. cit.y

(1) Nerat., 3 xMembr., D., II, 14, 58, m fine.

(2) MoD., 1)., XVI, 3, 1 : Compensatio est dehiti et crediii inter se contributio. Le mot compensation, de pendere cuin, éveille l'idée d'une pesée, d'une balance.

(3) Au milieu du vi* siècle, la compensation conventionnelle avait déjà reçU d'autres applications ; on en trouve des exemples dans Caton (iî. i\, 144, 145). Cf. Appleïon, Hist. de la compensation, 1895, p. 68.

(4) PoMP., 25 ad Sab., 1)., XVI, 3, 3.

COMPENSATION

pas sans inconvénients : elle favorise la chicane, en permettant d'invoquer une prétendue créance dont la vérification retardera la solution du procès. Aussi a-t-on rigoureusement déterminé les cas où la compensation est possible : jusqu'à Marc-Aurèle il n'y en eut que trois (1) .

1° Dans les actions de bonne foi, le juge a la faculté, s'il le croit équitable (2) , de compenser les obligations réciproques des plaideurs, alors même qu'elles seraient d'espèces différentes, mais pourvu qu'elles dérivent de la même cause. La différence d'espèces n'a pas d'importance, puisque c'est le juge qui estime lui-même la valeur pécuniaire de chaque créance. L'identité de cause est nécessaire, car le juge a reçu mission de s'occuper des obligations résultant d'un contrat déterminé : pour tous autres rapports existant entre les plaideurs, il est incompétent. De plus, les obligations qui naissent d'un contrat de bonne foi, sont entre elles dans une étroite dépendance ; elles forment comme un tout indivisible (3) : l'équité commande en général de les apprécier simultanément (4), mais le juge reste libre de ne pas le faire, suivant les circonstances.

2" Le banquier [argentarius] qui agit en justice contre un de ses clients, ne peut lui demander une somme supérieure à celle qui résulte de la balance de leurs comptes, sous peine de perdre sa créance pour plus petiiio. Mais une double condition est nécessaire : que les dettes réciproques soient exigibles, qu'elles aient pour objet des choses de même nature et de même

(1) On cite parfois deux cas de compensation légale admis de bonne heure par la jurisprudence : l'un en faveur du mari qui a fait des dépenses nécessaiies pour la dot, dont il est débiteur, l'autre en faveur du père de famille créancier du pécule confié à son fils ou à son esclave et tenu de ses engagements de peculio (p. 132, 1). Mais l'application de la règle impensas necessarias ipso jure dotent minuere (Pomp., ap. Ulp., 36 ad Sab., D., XXV, 1, 5 pr.), ou ipso jure minutum esse peculium ÇJvl. , ap. Afr., 8 Quœst., D., XIX, 1, 30 pr.), n'aboutit pas toujours à une compensation : si la dot a pour objet un corps certain, le mari n'acquiert qu'un droit de rétention (p. 112, 3) ; quant au pécule, s'il a été légué per vindicationem et comprend des corps certains, la créance du chef de famille se transforme en un droit de copropriété (JuL., Gels., ap. Ulp., 25 ad Sab., D., XXXIII, 8, 6 pr.).

(2) Gaius, IV, 61, 63.

(3) Paul, h. t., 9, 1 : Quia unus contractas est. Cela est vrai surtout dans les contrats synallagmatiques parfaits (p. 406, 2). Pour les contrats synallagmatiques imparfaits, le lien entre les deux obligations est moins étroit; et l'on a prévu le cas où le juge ne tiendrait pas compte de la compensation : on a créé l'action contraire

p. 371, 2). L'une des causes qui empêcheront le juge de compenser, c'est que la créance n'est pas liquide (Pomp., 5 ad Sab., D., XXVII, 3, 3).

(4) Il en est ainsi même si l'une des deux obligations est une obligation naturelle (Paul^ eof/.,9pr. ; Ulp., 30 ad Sab., eoc/. ,6). Ce dernier texte, qui a reçu au Digeste une apparence générale, est emprunté au livre dans lequel Ulpien traitait du contrat de société : il suppose donc une compensation ex eadem causa.

espèce, ou, suivant certains jurisconsultes, de même qualité (l),

L'oblig^ation, imposée au banquier, a son fondement dans la coutume. Elle se justifie par la nature des rapports qui se forment entre le banquier et son client : il est tacitement convenu que les diverses opérations qu'ils pourront faire seront envisag^ées comme les articles d'un compte courant qui se réglera à une époque déterminée. Les parties établissent entre leurs créances réciproques une connexité qu'il ne dépend pas du banquier de méconnaître en exigeant isolément le payement de ce qui lui est dû. — L'exécution de l'obligation imposée aux banquiers est assurée par le Préteur ; il y a pour eux une formule spéciale : ils sont tenus d'agir cum compensatione. Le banquier qui demanderait une formule ordinaire, s'exposerait à un refus. L'emploi d'une formule appropriée était d'autant plus nécessaire que l'action intentée par le banquier est une action de droit strict [certœ creditce pecuniœ ou trîticaria) . Cette formule mentionne les créances réciproques des parties, mais son inteniio a pour objet exclusif le solde en faveur du banquier (2) .

Le client qui agit contre le banquier n'est pas tenu d'agir cum compensatione (3), mais, par une juste réciprocité, le banquier a le droit de lui opposer l'exception pensatœ pecuniœ pour donner au juge le pouvoir d'opérer la compensation dans la mesure de ce qui lui est dû (4) .

3" Celui qui achète le patrimoine d'un insolvable ne doit en principe payer aux créanciers qu'un dividende (p. 767,5). Cette règle, appliquée à un créancier qui serait en même temps débiteur de l'insolvable, conduirait à un résultat inique : il ne pourrait exiger qu'une quote-part de sa créance, alors qu'il resterait tenu de l'intégralité de sa dette. On prévient cette iniquité en forçant le bonorum emploi' à agir cum deductione, à déduire de la créance de l'insolvable ce que celui-ci doit au défendeur.

La deductio du bonorum emptor diffère à plusieurs égards de la compensatio du banquier : a) la deducuo figure dans la condemnatio : c'est une restriction au pouvoir de condamner conféré au juge. La compensaiio doit être faite dans Vinientio, c'est une restriction au droit du demandeur. Par suite, le bonoi'um emptor

(1) Gaïus, IV, 66-68.

(2) Gaius, IV, 64. Les créances du banquier ne résultent pas nécessairement d'un nomen transcn'pticium, comme le suppose Eisele {Die Compensation, 1876) : elles peuvent, en effet, d'après Gaius (IV, 66), avoir pour objet du vin ou du blé.

(3) L'opinion contraire d'Eisele (p. 27) ne saurait être accueillie. Cf. Karlowa, II, 825; Appleton, 108.

(4) Ulp., 7 Disp., D., XXII, 3, 19, 4. Cf. sur cette exception, Lenel, E. P., 402; Appleton, 114.

COMPENSATION

ne court pas le risque d'une plus petitio comme le banquier : alors même qu'il réclamerait un certum, la condemnatio sera inceria. — \)) Tandis que la compensaiio est faite par le banquier, la deductio est opérée par le juge : il estimera la valeur pécuniaire de la créance du défendeur. Donc il n'est pas nécessaire que cette créance soit exig^ible, ni qu'elle ait un objet de même nature que la créance du honorum emptor (1).

L'obligation d'agir cum deductione est assurée par les formules spéciales que le honorum emptor doit demander pour faire valoir les créances de l'insolvable : ces formules sont la formule Rutilienne ou la formule Servienne, suivant que l'insolvable est vivant ou décédé (p. 769, 2).

En dehors de ces trois cas, le défendeur qui avait une créance contre le demandeur, devait former contre lui une demande reconventionnelle (2). Cette demande faisait l'objet d'une action séparée et donnait lieu à la délivrance d'une formule distincte, bien qu'il fût d'usage de la renvoyer devant le juge de l'action principale. Si les deux demandes étaient reconnues fondées, le juge n'avait pas mission d'opérer la compensation (3) , mais les parties avaient tout avantage à faire une compensation de leurs créances respectives jusqu'à concurrence de la plus faible.

§ 2. Ze rescrit de Marc-Aurèle. — Un rescrit de Marc-Aurèle donna à la compensation une portée plus large : il permit de l invoquer dans les actions de droit strict au moyen de l'exception de dol. Les contrats de droit strict étant unilatéraux, la compensation a lieu nécessairement ex dispari causa : le juge est saisi par le défendeur d'une demande qui ne se rattache aucunement à la demande principale, mais qui a pour but de rendre manifeste le dol du demandeur. Le dol consiste à réclamer ce que l'on doit rendre : Dolo facit qui petit quod redditurus est (4).

(1) Gaius, IV, 65-68; 35.

(2) Mutua petitio (Marcel., D., XVII, I, 38 pr.). Le cas était très fréquent (^QuiNT., III, 10). Le renvoi à un seul juge était vu si favorablement que l'on dérogeait aux règles ordinaires de la procédure (Ulp., D., L, 13, 1, 15).

(3; On a objecté un passage de Sénèque [De ben,, VI, 5) qui conclut ainsi : Debitor discede qui creditor vénéras. Mais la suite du texte, où l'interlocuteur de Sénèque rapporte ce qu'on enseigne dans les écoles de di'oit, prouve que les actions restaient séparées.

(4) Paul, 6 ad Plaut., D., L, 17, 173, 3. L'innovation n'est connue que par un texte très laconique (Inst., IV, 6, 30). Elle soulève plusieurs difficultés qui ne peuvent être toutes résolues d'une manière sure : 1" Fut-elle étendue par le droit classique aux actions de bonne foi ? La logique semble l'exiger : si la compensation est admise ex dispari causa dans les actions de droit strict, elle doit l'être à plus forte raison dans les actions de bonne foi. Mais cette conséquence n'apparaît pas dans les textes avant Justinien (C. J., IV, 31, 14 ; IV, 34, 11). Il est très douteux qu'à l'époque classique le juge ait pu connaître de toutes les dettes réciproques existant

§ 3. Za compensation après Marc-Aurèle. — Le silence des textes sur les conséquences de Finnovation introduite par Marc-Aurèle est assez surprenant (1). Sans doute les réformes, introduites par Justinien, en matière de compensation, rendaient inutiles les commentaires des jurisconsultes classiques. Mais les compilateurs leur ont emprunté, en les remaniant, une série de décisions relatives à la compensation de V argentarius, à la deductio du bonorum emptor; on ne voit pas pourquoi ils ont laissé de côté celles qui concernaient notre rescrit. Il faut probablement en conclure que ce rescrit n'eut pas en pratique la portée que Justinien paraît lui attribuer (2).

entre les parties : sa mission était limitée par le (fua de re agitur de la formule (Cf. Ortolan, III, 675). 2** Est-ce un do! de ne pas tenir compte d'une dette quelcon(|ue? Malgré le silence des Institutes, il faut nécessairement exclure les dettes nulles d'après le droit civil ou d'après le droit prétorien (Ulp., D, XVI, 2, 7 pr.) ; il faut aussi exclure les dettes non échues, car on ne peut enlever au débiteur le bénéfice du terme. C'est ce que disait Javolenus (15 ex Cassio, eod., 14) de la deductio du bonorum emptor (cf. Lenel, I, 285). Faut-il exclure les dettes qui ne sont pas liquides et certaines? Il est difficile d'imputer un dol au demandeur qui ne tient pas compte d'une créance contestée ou indéterminée. Il semble doncqu'on ne pouvait opposer en compensation qu'une créance juridiquement obligatoire, exigible, liquide et certaine; mais ce serait là une règle bien absolue qui se comprendrait si la compensation s'opérait mécaniquement par la seule force de la loi; elle se justifie moins bien dans le système de la compensation judiciaire. Le dol est une question de fait (Paul, 71 ad Ed. , D. , XLIV, 4, 1 , 2). 3" Gomment l'exception de dol a-t-elle pour effet d'amener la compensation? Est-ce en donnant au juge le pouvoir de diminuer la condamnation réclamée par le demandeur, ou en forçant le demandeur à réduire sa prétention ? Il faut distinguer trois cas : si les deux créances sont égales, le défendeur est absous ; si la créance du défendeur est plus forte, il est également absous, mais il conserve son action pour ce qui lui reste dû; enfin si la créance du défendeur est plus faible, Justinien dit qu'il sera condamné à payer la différence (Inst., IV, 6, 39). En était-il de même à l'époque classique? C'est fort douteux : l'exception est une condition négative apposée à ïintentio; si elle est vérifiée, le défendeur doit être absous. Le demandeur doit donc avoir soin de ne pas laisser insérer l'exception dans la formule; il doit faire lui-même la compensation pour ne pas s'exposer à perdre sa créance tout entière. La question est très controversée. En l'absence de textes précis pour la trancher, il faut s'en tenir à l'effet de l'exception indiqué par Gaius (IV, 119) et par Ulpien (74 ad Ed., D., XLIV, 1, 2 pr.). On a allégué en sens inverse un texte de Paul (de var. lect., D., XLIV, 1, 22 pr.) : Exceptio est conditio cjuœ modo eximit reum damnatione, modo minuit damnationem. Mais ce texte n'est pas probant, car de deux choses l'une : ou le mot conditio est pris dans son sens technique, et alors le texte a été tronqué; Paul n'a pu dire qu'une modalité, qui suspend la naissance d'un droit, diminue une condamnation ; ou le mot conditio n'est pas pris dans son sens technique, et alors le texte ne peut servir à résoudre notre question. Paul fait allusion aux restrictions introduites dans la formule pour limiter la condamnation (duntaxat de peculio, duntaxat quod facere potest). Cette manière de voir a été très fortement établie par Ortolan (III, 662); elle est adoptée par x4ppleton (p. 338-391), qui invoque Pomponius (D., XXXIV, 2, 34, 1) et par Girard {Manuel, 703, 1).

(1) Ortolan (III, 664) cite Paul (II, 5, 3). Mais ce texte a été maladroitement remanié par les compilateurs du Bréviaire d'Alaric : on y trouve juxtaposées la compensatio et la deductio avec une allusion à la pluspetÂtio qui n'est possible que visà-vis de Vargentarius ;i\ n'y a pas trace de l'exception de dol.

(2j Appleton (261, 281), conjecture que le rescrit n'a pas posé un principe géné-

COMPENSATION

Ce n'est pas à dire que la compensation n'ait reçu une application plus large que par le passé. Jurisconsultes et empereurs expriment très nettement leur volonté de faire prévaloir la raison d'équité qui motive la compensation et de la soustraire à l'arbitraire du juge (1) : Papinien va jusqu'à dire que l'équité introduit ici un droit strict [nieriun jus) (2). On résolut d'en assurer l'observation dans le cas même où le défendeur forme une demande reconventionnelle par une action séparée [mutua petitio) : des constitutions prescrivent de surseoir à l'exécution de la condamnation sur la dema nde principale jusqu'après le jugement sur la demande reconventionnelle (3). Dès lors, aucun des plaideurs ne peut exiger le montant de la créance liquidée par le juge, sans déduire ce qu'il doit à son adversaire; sinon, celui-ci, poursuivi par l'action judicaii^ n'a qu'à opposer l'exception de dol pour obtenir la compensation (4).

S'il reste encore bien des points obscurs dans l'histoire de la compensation (5) , un fait du moins est certain : c'est que la compensation en droit classique n'opère pas par la seule force de la loi, à l'insu du débiteur (6). 11 dépend de lui de l'invoquer ou d'y renoncer : s'il l'invoque et qu'il ait plusieurs créances, il peut choisir celle qu'il veut compenser (7); s'il y renonce, il conserve le droit de réclamer ultérieurement le payement de ce qui lui est dû (8) ; il n'est pas censé avoir payé

ral, mais a statué sur un cas concret, impliquant un dol du demandeur. Suivant lui, le procédé normal pour obtenir compensation aurait consisté à former séparément une demande rec.onventionnelle qui était soumise au juf[e de l'action principale.

(1) Pap., 6 Resp., D., XXXIV, 9, 15; Alex. Sev., C. IV, 31, 5 et 6.

(2) Pap., 3 Quaest., D., XXVI, 7, 36 : jEcjuitas, quœ merum jus compensationis inducit. Merum jus, est d'ordinaire le contraire de l'équité : c'est le droit pur, rigoureux, absolu. Plante (Rud., 1044 et 1058) oppose le jus merum an jus bonum. Cf. Paul, 54 ad Ed., D., XLI, 3, 4, 27; Ulp., 11 ad Ed., D., IV, 4, 16 pr. Ailleurs, Papinien (4 Quaest., D., V, 1, 40) oppose \?l judicis potestas à lai juris nécessitas.

(3) Macer., d., XLIX, 8, 1, 4; Alex. Sev., C, IV, 31, 6; V, 21, 1.

(4) Pap , 3 Quœst., A. t., 16, 1 ; Garac, C, V, 31, 2.

(5) La cause principale de cette obscurité tient à l'insertion au Digeste de décisions inspirées par des théories divergentes et aux remaniements subis par les textes classiques pour les mettre d'accord avec les réformes de Justinien. Elle a été en partie dissipée par la découverte du manuscrit de Gains et par le classement méthodique des textes appartenant à tel ou tel livre des commentaires de l'édit. Ce classement a été fait par Lenel (Z. Sav. St., IV, 112) et par Appleton [op. cit.).

(6) On a invoqué en sens contraire un rescrit de S. Sévère qui décide que les deux créances cessent de produire des intérêts, à dater du jour où elles coexistent et dans la mesure où la compensation a lieu (Paul, 32 ad Ed., eod., 11). Mais cette décision paraît avoir été rendue pour régler les rapports entre associés : la gestion de la société donnait lieu fréquemment à des créances réciproques, que la bonne foi commandait de compenser. Cf. Eisele, Die Compensation, 174; Appleton, 85.

(7) Les compilateurs du Digeste ont conservé une décision en ce sens donnée par Gaius pour Y argentarius (9 ad Ed. prov., h. t., 5).

(8) Ulp., 28 ad Ed., eod., 7, 1 (texte écrit en vue de V argentarius).

rindù en connaissance de cause, avoir fait une libéralité.

IX. Impossibilité d'exécution. — L'obligation s'éteint lorsque la prestation est devenue impossible en fait ou en droit. Cette règle comporte deux restrictions : I" Si le débiteur est en faute ou en demeure, il doit réparer le préjudice causé (1). 2" Il est toujours tenu de son enrichissement (2).

Sous cette double réserve, le débiteur est libéré : 1° par la perte fortuite de la chose due lorsqu'elle consiste en un corps certain (3) ; 2° par la mise hors du commerce de cette chose ; 3° lorsque le créancier n'a plus d'intérêt pécuniaire à la prestation (4); 4° lorsque le créancier est devenu propriétaire de la chose due, autrement qu'en exécution de la promesse (5). Si cependant le créancier a fait des déboursés pour se procurer la chose, il a le droit de les réclamer. Le débiteur n'est donc, à vrai dire, entièrement libéré, que si le créancier a acquis la chose à titre gratuit : on dit qu'il y a ici concours de deux causes lucratives (6) ; 5° lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent sur la même tète. C'est ce qui a lieu lorsque le créancier devient l'héritier du débiteur ou réciproquement.

Certains jurisconsultes présentent la confusion comme un mode d'extinction des obligations analogue au payement (7j ; ils en concluent que les débiteurs accessoires sont libérés (8). Cette manière de voir peut être acceptée lorsqu'il n'y a qu'un débiteur principal et un créancier, elle ne suffirait pas à expliquer les solutions données dans notre hypothèse (9). Aussi d'autres jurisconsultes distinguent-ils la confusion du payement pour en faire un mode civil d'extinction des obligations (10). Cette opinion

(1) Le débiteur, qui a promis la chose d'autrui et ne peut se la procurer, est responsable du préjudice causé par l'inexécution d'un engaf[ement qu'il a eu l'imprudence de contracter (Pomp., D., XIX, 2, 9pr.; cf. XIII, 5, 14, 2).

{%) Gaius, 10 ad Ed. prov., D., XVIII, 2, 35, 4.

(3) Pomp., 2 Ench., D., XLVI, 3, 107. Le fait d'autrui est considéré comme un cas fortuit (Jul., aj). Paul, 17 ad Plaut., D., XLV, 1, 91, 1).

(4) Gass., ap. Jul., D., XIX, 2, 32. Cf. Éd. Cuq, Colonat partiaire, 42.

(5) Paul, 5 ad Plaut., D., XLVI. 3, 61. Cette règle est fondée sur une double^ raison : absence de préjudice pour le créancier; impossibilité de livrer deux fois la même chose (Afr., 5 Quaest., D., XXX, 108, 4 : Quia nec absit quiccjuam, nec bis eadein res prœstari possit ; Jul., 33 Dig., eod., 84, 1; Paul, II, 17, 8).

(6) P. 189, 6. Jul., 33 Dig., D., XLIV, 7, 17. Cf. Labbé, Etude, p. 218.

(7) Paul, 2 ad Ed. œd., D , XXI, 2,41, 2; Pap., 28Quaîst., D., XLVI, 3, 95, 2: Alicj uando pro solutione ce dit ; Afr., D., XXIV, 3, 33.

(8) Jul., 58 Dig., D., XXI, 2, 40 ; cf. p. 552, 4.

(9) La confusion opérée en la personne du fidéjusseur ne libère pas le débiteur (Ulp., d., XLVI, 3, 43 in fine; Jul., ap. Afr.. D., XLVI, 1, 2, § 1, 3 et 5).

(10) Pomp., 2 Ench., D., XLVI, 3, 107; Pap., 37 Quaîst., D., XLVI, 1, 50; Paul, ad 1. Falcid., D., XXXV, 2, 1, 18. La confusion éteint l'obligation ipso jure comme l'acceptilation (Mod., 8 Reg., D., XLVI, 3, 75). On ne peut léguer une créance éteinte par confusion (Jul., ap. Ter. Cle.m., D., XXXIV, 3, 21, 1).